PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0573534-77.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: Marcia Sueli Rocha dos Santos |
| Advogado(s): JOSINALDO LEAL DE OLIVEIRA, BRUNNA PERNET BIRAL |
| APELADO: Gilvan Gomes Pinho e outros |
| Advogado(s): KEYNA MENEZES MACHADO SILVEIRA, JOSE MARIO SANTOS GOMES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
Conforme relatado, trata-se de novo julgamento dos embargos de declaração opostos por Gilvan Gomes Pinho e Ciplast Clínica de Cirurgia Plástica Ltda contra o acórdão proferido nos autos da apelação cível nº 0573534-77.2015.8.05.0001, em virtude da anulação do acórdão de ID 26708782 pelo Superior Tribunal de Justiça (AREsp nº 264.1603/BA, Rel. Marco Buzzi).
A controvérsia submetida a este colegiado diz respeito às supostas omissões e contradições apontadas no acórdão que deu parcial provimento à apelação interposta pela embargada, reconhecendo a existência de danos morais, estéticos e materiais decorrentes de suposto erro médico em cirurgia plástica realizada pelos embargantes.
Conforme a previsão do art. 1.022 do CPC, os Embargos Declaratórios são cabíveis somente para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material da decisão judicial, ainda que opostos para fins de prequestionamento.
De acordo com o disposto no art. 489, §1º, IV do CPC, há omissão quando o Juiz não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo Julgador.
Por sua vez, a contradição consiste na “justaposição de fundamentos antagônicos, seja com outros fundamentos, seja com a conclusão, seja com o relatório, seja ainda, no caso de julgamentos de tribunais, com a ementa da decisão”, conforme as lições de Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart (O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015).
Passemos à apreciação dos fundamentos expostos:
Da omissão quanto à análise da validade do laudo pericial
Os embargantes sustentam que o acórdão foi omisso ao não analisar o pedido de nulidade do laudo pericial, formulado em sede de apelação pela Embargada.
Nesse ponto, com razão os Embargantes, tendo em vista que o acórdão não abordou de forma expressa o pleito de nulidade. A omissão deve ser sanada, até porque a análise da validade do laudo é essencial para avaliar a robustez da prova técnica que embasou a decisão, razão pela qual passo a apreciar a validade da prova técnica.
Em seu Apelo (ID 49911733), a Embargada sustentou a necessidade de declaração de nulidade da prova pericial, argumentando que o laudo foi elaborado por profissional sem a devida especialização em cirurgia plástica, comprometendo sua idoneidade e validade como prova técnica.
No tocante à especialidade, verifica-se que o médico perito, Dr. Adilson Machado Couto Filho, foi nomeado através do despacho de ID 49911457, proferido em 17/05/2018. A parte ré/Embargante tomou ciência da nomeação mediante a publicação do referido despacho no DJE em 24/05/2018, conforme certidão de ID 49911459. Contudo, nada questionou a respeito da nomeação, tendo se insurgido contra a nomeação somente após a apresentação do Laudo, que se mostrou desfavorável à impugnante (ID 49911629).
O art. 465, §1º, I do CPC estabelece que o prazo para arguir suspeição ou impedimento do perito nomeado corre a partir da intimação sobre a nomeação. Confira-se:
Art. 465. O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo.
§ 1º Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito:
I - arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso;
Dessa forma, a impugnação à especialidade do perito já se encontrava preclusa tendo em vista que a Impugnante teve várias oportunidades para se manifestar a respeito, quedando-se inerte, insurgindo-se apenas quando o laudo se apresentou desfavorável aos seus interesses.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE IN ITINERE. SOLDADOR À ÉPOCA DOS FATOS. TRAUMATISMO CRANIANO E FRATURA NA CLAVÍCULA ESQUERDA. CONCESSÃO DE BENESSE ACIDENTÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA À NOMEAÇÃO DO PERITO. TESE NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. APELO NÃO CONHECIDO NO PONTO. 1. A nulidade do ato "deve ser alegada na primeira oportunidade" (art. 278 do CPC), o que leva a ser "defeso discutir as questões preclusas" (art. 507). Não se pode admitir um armazenamento tático de fundamentos, esperando-se o caminhar do processo para escolher entre impugnar ou aceitar um resultado. Designado médico perito com especialidade diversa da postulada, à falta de insurgência imediata da parte e visto que o laudo é formalmente perfeito, a questão está preclusa (TJSC, Apelação n. 5000730-68.2022.8.24.0079, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 11-7-2023). (...)
(TJ-SC - Apelação: 5004712-13.2021.8.24.0019, Relator: Jorge Luiz de Borba, Data de Julgamento: 07/05/2024, Primeira Câmara de Direito Público)
Ademais, o STJ possui entendimento de que a pertinência da especialidade médica, em regra, não consubstancia pressuposto de validade da prova pericial, de modo que, se o perito médico nomeado não se julgar apto à realização do laudo pericial, é que deverá se escusar do encargo. A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. PROVA PERICIAL. NOMEAÇÃO DE PERITO MÉDICO ESPECIALISTA COMO PRESSUPOSTO DE VALIDADE. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INCAPACIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. O presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016)
serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
2. A jurisprudência desta Corte perfilha entendimento no sentido de que a pertinência da especialidade médica, em regra, não consubstancia pressuposto de validade da prova pericial, de forma que o perito médico nomeado é quem deve escusar-se do encargo, caso não se julgue apto à realização do laudo solicitado.
3. O acolhimento da pretensão recursal requer o revolvimento da matéria de prova, providência inviável em sede de recurso especial em razão do óbice contido na Súmula 7/STJ.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.696.733/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/3/2021, DJe de 18/3/2021.)
Assim, o pedido de declaração de nulidade da prova técnica produzida não deve ser acolhido.
Da alegada contradição na valoração das provas
Segundo entendem os Embargantes, uma vez reconhecida a validade do laudo pericial, devem ser adotadas suas conclusões em sua integralidade, tendo a decisão embargada incorrido em contradição na valoração das provas, pois baseado apenas em fotografias e recortes do laudo pericial.
Em atenção ao princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 371 do CPC, o magistrado pode formar sua convicção com base na apreciação de todas as provas coligidas aos autos, desde que fundamente devidamente sua decisão.
Ainda, conforme o art. 479 do CPC, o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, total ou parcialmente, com a devida fundamentação. Confira-se:
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371 , indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado
Sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 60. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1.158) leciona:
“O perito é apenas um auxiliar da Justiça e não um substituto do juiz na apreciação do evento probando. (...) Seu parecer não é uma sentença, mas apenas fonte de informação para o juiz, que não fica adstrito ao laudo e pode formar sua convicção de modo contrário à base de outros elementos ou fatos provados no processo (art. 479). E, realmente, deve ser assim, pois, do contrário, o laudo pericial deixaria de ser simples meio de prova para assumir o feitio de decisão arbitral e o perito se colocaria numa posição superior à do próprio juiz, tornando dispensável até mesmo o pronunciamento jurisdicional.
Assim, “o parecer do perito é meramente opinativo e vale pela força dos argumentos em que repousa”.
Deles, em consequência, o juiz pode divergir, em duas hipóteses:
(a) quando carecer de fundamentação lógica. “Se o perito subtrair ao conhecimento do juiz e dos interessados os motivos em que se baseou para emitir a sua opinião, nenhum valor se poderá atribuir ao seu laudo: é como se não existisse laudo pericial”;
(b) quando outros elementos de prova do processo o conduzirem à formação de convicção diversa daquela apontada pelo perito, posto que a perícia não é prova hierarquicamente superior às demais provas; e, na técnica do Código, o juiz não se vincula à opinião do perito, mas apenas à própria convicção.
O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 479), mas, ao recusar o trabalho técnico, deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso.”
Na hipótese, o acórdão embargado, ao valorar as provas constantes dos autos, não se limitou a descartar integralmente o laudo pericial. Pelo contrário, utilizou trechos do laudo, como evidenciado ao longo da decisão, reconhecendo nele a existência de informações técnicas úteis. Contudo, afastou suas conclusões finais ao considerar também outros elementos probatórios. Veja-se o pertinente trecho:
“Com efeito, resta certificada a presença de cicatrizes grosseiras na região abdominal, bem como dobras e sobras na região mamária da apelante, em decorrência da cirurgia plástica a que se submeteu aos cuidados do médico apelado, consoante observa-se das inúmeras fotografias adunadas aos autos, em especial aquelas de fls. 476/490 e 687/707.
No que concerne ao nexo de causalidade, também inexiste dúvida, porquanto o conjunto probatório estabelece uma relação de causa e efeito entre o ato cirúrgico e as cicatrizes oriundas deste.
Assim, o ponto nodal da irresignação sob exame reside na conduta do médico apelado. Em outras palavras, consiste em examinar se o comportamento profissional está contaminado pela culpa stricto sensu, em qualquer de suas modalidades.
Em que pese as razões lançadas na substanciosa sentença objurgada, não há como chancelar as conclusões do Juízo a quo, principalmente no tangente ao registro da prova pericial quanto as cicatrizes abdominais e em relação à colocação de prótese nos seios em tamanho distinto do inicialmente desejado pela autora.
A rigor, o exame mais atento dos autos permite estabelecer, com exatidão, a culpa do apelante, que, se não agiu com imprudência ou imperícia, o fez com negligência ao deixar marcas indeléveis no abdômen da paciente.
Referente ao dano estético, assentou o laudo pericial, ora destacado:
a) “A foto que demonstra a assimetria do dorso consta na página 438, que fora juntada aos autos APÓS O EXAME PERICIAL E O ENVIO DO LAUDO. Através da análise da foto, nota-se assimetria no dorso.(resposta ao quesito 31) b) É possível melhorar o aspecto assimétrico da autora através de correção postural, perda de peso e procedimento cirúrgico. (resposta quesito 32) c) Não é normal a existência de assimetria no dorso. Não é possível identificar a data em que a fotografia da página 438 foi feita, por esta razão não é possível afirmar que existe nexo causal entre a conduta do réu e o resultado. (resposta 33) d) Esse não é o melhor resultado que a autora poderia obter, porém não é possível afirmar que decorreu diretamente da conduta do médico e da clínica.(resposta 34) e) “houve portanto um dano estético mínimo, caracterizado pela sobra de pele” (fls. 412). No caso da autora há como corrigir o dano estético presente? Qual o procedimento recomendado? Qual o custo dos mesmos? Resposta: Há como corrigir através de uma nova mamoplastia. O custo varia de acordo com o médico contratado, o local para realização da cirurgia e o porte anestésico (quesito 34).
Observa-se, portanto, que as conclusões lançadas no relato técnico proferido pelo expert, revelam-se esclarecedoras na medida em que evidenciam aspectos problemáticos das cicatrizes, discrepantes de procedimentos segundo os quais intentava a paciente aperfeiçoar sua aparência.
Pode-se destacar, ainda, que a responsabilidade do médico apelado está patenteada pelo fato de restar reconhecido no próprio laudo pericial que a apelante poderá se submeter à nova cirurgia reparadora, verbis:
40) “Há indicação de procedimentos cirúrgicos para melhorar o quadro da autora? Qual o custo médio? A paciente poderá ser submetida a novos procedimentos cirúrgicos a fim de tentar minimizar as cicatrizes, porém não há certeza do resultado. O custo varia de acordo com o profissional escolhido, o local da cirurgia e a equipe anestésica.”
E mais à frente, o próprio especialista indica que uma nova cirurgia poderia ser buscada para aperfeiçoar o resultado nas mamas da apelante. Ora, por óbvio, numa interpretação simplista, só se repara o que está numa condição ruim.
Não obstante, o dever de informação do profissional não foi cumprido adequadamente, havendo registro, no Laudo Pericial (fl. 407), de que “para o primeiro procedimento realizado em 2011, não há Termo de Consentimento nem Termo de Autorização”, havendo, em relação ao procedimento de 2014, apenas um documento padrão, préformatado e assinado pela paciente.
Verifica-se, pois, que o profissional não se desincumbiu de importante dever, de noticiar adequadamente as circunstâncias e possíveis consequências do procedimento, o que certamente incrementou o risco da autora, ainda mais porque trata de obrigação de resultado. Sobre isto, a ausência de anuência na primeira cirurgia nos seios é indicativa de postura inadequada e danosa, pois acabou submetendo a paciente a novo procedimento, com os riscos que este acarreta.
Neste ponto, impende destacar, que a perícia (fl. 412) registrou que “a primeira prótese teve um efeito de 'expansor cutâneo', logo, quando houve a troca por uma prótese menor, houve essa discreta sobra de pele”. Note-se, que o próprio perito afirma “dano estético”, qualificando-o de mínimo, mas é imprescindível destacar que não se espera qualquer prejuizo estético quando a paciente tem de submeter-se a duas cirurgias plásticas.”
Desse modo, o afastamento das conclusões do laudo pericial encontra-se devidamente motivado no acórdão embargado pelos demais elementos de convicção coligidos nos autos.
Da contradição/nulidade do acórdão com relação às fotografias apresentadas tardiamente
Os embargantes apontam contradição/nulidade no acórdão, que teria se baseado em fotografias apresentadas unilateralmente pela embargada após a perícia técnica, sem que fosse garantido o contraditório.
Ao apresentar Impugnação ao laudo Pericial e quesitos complementares (ID 49911629), a parte autora/Embargada apresentou novas fotografias nos autos (ID 49911630).
De acordo com o art. 434, 435 e 437, §1º do CPC, é possível a juntada de documentos após a petição inicial ou a contestação, desde que se permita o contraditório, nos seguintes termos:
Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º .
Art. 437. (...)
§ 1º Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art. 436 .
A ausência de contraditório sobre os documentos apresentados tardiamente compromete sua validade como prova.
Sobre a questão, o STJ possui o entendimento firmado de que “é admitida a juntada de documentos novos após a petição inicial e a contestação desde que: (I) não se trate de documento indispensável à propositura da ação; (II) não haja má-fé na ocultação do documento; (III) seja ouvida a parte contrária (art. 398 do CPC).” (AgInt no AREsp n. 2.489.942/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 4/6/2024.)
Na hipótese, após a parte autora ter juntado as fotografias de ID’s 49911630 a 49911634, verifica-se que o Embargante se manifestou por diversas vezes nos autos, a exemplo das petições de Ids 49911642, 49911647, 49911664, 49911719, tendo, inclusive, apresentado as alegações finais de Id 49911724, sem impugnar os referidos documentos.
Nesse sentido, a falta de impugnação específica em tempo certo e oportuno tornaram incontroversos os fatos e documentos apresentados.
A teor dos arts. 411, inciso III e 412, ambos do CPC/2015, os documentos não impugnados no prazo legal devem ser considerados autênticos. Veja-se a íntegra dos referidos dispositivos legais:
Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:
(...)
III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento.
Art. 412. O documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída.
Considerando que os Embargantes não impugnaram as fotografias juntadas pela parte autora, mesmo tendo diversas oportunidades para tanto, verificou-se a preclusão para impugnação dos referidos documentos.
Sobre o tema, Fredie Didier Júnior (Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 21. ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 494-495) ensina que:
“O processo é uma marcha para frente, uma sucessão de atos jurídicos ordenados e destinados a alcançar um fim, que é a prestação da tutela jurisdicional (...) Apreclusãoé instituto fundamental para o bom desenvolvimento do processo, sendo uma das principais técnicas para a estruturação do procedimento e, pois, para a delimitação das regras que compõe o formalismo processual. Apreclusãoapresenta-se, então, como um limitador do exercício abusivo dos poderes processuais das partes, bem como impede que questões já decididas pelo magistrado possam ser reexaminadas, evitando-se, com isso, o retrocesso e a insegurança jurídica.”
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de processo civil comentado [livro eletrônico]. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021) esclarecem:
“Apreclusãoindica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusãotemporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusãoconsumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusãológica)”.
Ante a preclusão verificada, não existia óbice para considerar os referidos documentos na fundamentação do acórdão embargado que, diante dos elementos coligidos aos autos, entendeu por configurada a responsabilidade dos embargantes pelos danos materiais, morais e estéticos suportados pela Embargada.
Conclusão
Diante do exposto, voto pelo conhecimento e acolhimento parcial dos embargos de declaração, integrando o acórdão para sanar as omissões e contradições apontadas, nos termos da fundamentação supra, sem atribuição de efeitos infringentes.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM04