PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8048158-95.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: MARLUCE SILVA ROCHA |
| Advogado(s): GUIOMAR SILVA CORREIA ANTUNES |
| IMPETRADO: . SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): |
VOTO
Tratam os autos de Ação Mandamental visando a concessão de uma ordem para que a Autoridade apontada como coatora revise os proventos de pensão da Impetrante, para que sejam calculados segundo o Posto de Tenente PM, com reflexo nas demais verbas que compõem a remuneração.
Defendeu-se o Estado da Bahia, todavia, informando que o ato de transferência do instituidor da pensão à reserva remunerada e posterior concessão de benefício à Impetrante observaram os atos normativos vigentes à época, caracterizando-se, pois, como ato jurídico perfeito, não passível de revisão.
Feitas estas ponderações iniciais, cumpre-me apreciar as questões prefaciais e prejudiciais suscitadas pelo Estado da Bahia, antes de avançar para o estudo do mérito.
Da inadequação da via eleita.
Suscitou o Estado da Bahia a ausência de interesse processual, argumentando que a parte Autora insurgiu-se contra lei, em tese, o que tornaria inviável a utilização do mandado de segurança.
Ocorre, porém, que a presente ação mandamental busca corrigir um ato que segundo a parte Acionante foi praticado de forma ilegal ou com abuso de poder, sendo objeto de estudo neste caso a utilidade/necessidade/adequação da busca pela via mandamental.
Partindo desta informação, constata-se que a preliminar suscitada pelo Ente Estatal se confunde com o próprio mérito da Demanda, por não ser possível responder ao questionamento sem a realização de um estudo completo da questão, para constatação sobre a ocorrência ou não da prática do ato ilegal.
Rejeito, assim, esta preliminar.
Da decadência e prescrição do fundo de direito.
Devem ser afastadas estas questões prejudiciais, pois, como se verá adiante, não se alcançou no presente caso nenhum marco prescricional.
Mostra-se necessário, para a solução da controvérsia, diferenciar a prescrição do fundo do direito da prescrição progressiva, também denominada de trato sucessivo.
A prescrição do fundo do direito ocorre quando o direito subjetivo é violado por um ato único, começando daí a correr o prazo prescricional para exigir do devedor a prestação, ou seja, é aquela que atinge a exigibilidade do direito como um todo. Sendo assim, esgotado o prazo, extingue-se a pretensão e o credor não mais poderá exigir nada do devedor.
A prescrição progressiva, por sua vez, é aquela ocorre quando a obrigação do devedor é de trato sucessivo, contínua, ou seja, o devedor, periodicamente, deve fornecer aquela prestação ao credor. Toda vez que o devedor deixa de fazer, ele viola o direito do credor e este tem a pretensão de exigir o cumprimento. Referida prescrição, assim, é aquela que atinge as parcelas, e não o direito como um todo.
Questiona o Recorrente, todavia, o fato de não ter sido promovido a determinado Posto/Graduação, embora reunisse as condições necessárias, o que não pode configurar um ato único, mas sim um ato omissivo continuado, cujas prestações se renovam mês a mês. A obrigação controvertida, deste modo, é de trato sucessivo, pelo que a prescrição é operada sobre cada parcela vencida.
Partindo deste fundamento, é inaplicável o art. 1º do Decreto 20.910/32, que dispõe ser de 5 (cinco) anos a prescrição, contados da data do ato ou fato do qual se originarem, devendo ser utilizada no caso a prescrição progressiva ou de trato sucessivo, prevista no art. 3º da mesma norma, consoante se vê do dispositivo abaixo:
Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
Seguindo este entendimento, o STJ editou a Súmula 85, nos seguintes termos:
Súmula 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. (grifei)
Assim, não ocorreu a prescrição do fundo do direito (fundada em ato único - negação/supressão de verba), mas sim a prescrição progressiva (fundada em obrigação de trato sucessivo – prestações vencidas continuamente).
O mesmo entendimento também vem sendo utilizado por este Tribunal, conforme resultado materializado na seguinte ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÕES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DECADÊNCIA REJEITADAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO NÃO VERIFICADA. PROFESSORAS ESTADUAIS APOSENTADAS ANTES DA EC 41/2003. DIREITO À PARIDADE REMUNERATÓRIA. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO GEAC DEVIDA. NATUREZA GENÉRICA DA VERBA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Não prospera a preliminar de ilegitimidade passiva das autoridades coatoras, pois encontra-se entre as atribuições destas a correção da omissão apontada como ilegal e abusiva pela impetrante.
2. Igualmente, não se verifica decadência do direito de utilizar a via mandamental ou a prescrição do fundo do direito, visto que, tratando-se de ato omissivo e contínuo, a lesão se renova mês a mês.
3. Quanto ao cerne da controvérsia, objetivam as autoras, aposentadas do magistério estadual, a percepção da Gratificação de Estímulo às Atividades de Classe (GEAC), instituída pela Lei Estadual n. 8.261/2002, dado o seu caráter genérico.
4. Os aposentados ou pensionistas que ingressaram na inatividade antes da EC 41/03, de fato, fazem jus à paridade remuneratória com fundamento no art. 40, § 8º da CF (redação anterior), devendo a eles ser conferida as gratificações pagas indistintamente aos servidores ativos.
5. Quanto à natureza da aludida benesse, há de ser aplicado ao caso o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 596.962, que entendeu pelo caráter genérico da "verba de Incentivo de Aprimoramento à Docência, instituída pela LC nº 159, de 18/3/04, do Estado de Mato Grosso".
6. O cotejo do dispositivo legal constante da lei mato-grossense com o dispositivo análogo baiano, ora sob análise, impõe concluir que idêntica solução deve ser adotada, porquanto as gratificações possuem igual fundamento: o exercício da docência em sala de aula.
(TJBA, Agravo Interno 0018110-76.2016.8.05.0000/50000, Rel. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, Seção Cível de Direito Público, DJe 09/06/2017)
Ante tais razões, rejeito a teses de prescrição.
Do mérito.
Adentrando ao mérito da questão, verifico que, apesar dos argumentos trazidos, a legislação utilizada para fins de transferência do servidor instituidor da pensão à reserva remunerada não obrigava a Administração a calcular os seus proventos segundo a patente superior.
A análise atenta do presente caso traz a lume o fato de que o de cujus foi transferido à reserva remunerada em 26/12/2001, sob a égide das regras da Lei Estadual n.º 3.933/1981, conforme BGO de ID 66697205, contendo o ato o seguinte teor:
“O COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA, no uso de suas atribuições contidas na Lei n.º 3.933, de 06 de novembro de 1981,
RESOLVE E
transferir, a pedido, o 1° Sgt PM ADALBERTO MARINHO DA ROCH, Mat 30.012.402-7, para a Reserva Remunerada desta Corporação, com os proventos calculados sobre o soldo relativo à graduação de SUBTENENTE PM, nos termos dos artigos 96, I e 97, combinados com o art. 51, II, § 1°, ", da Lei Estadual n.º 3.933, de 06 de novembro de 1981. Declarou residir à Rua H, n.º 23, Quadra 18, Loteamento Morada dos Pássaros, Felicia, Vitória da Conquista/Bahia. Ficam reconhecidas, para fins de Inatividade, as seguintes vantagens:
I -Vantagens que irão compor os proventos:
a) Adicional de Inatividade /Lei Est. n.º 3.803, de 16.06.80, art. 100, inc. II: 25% (vinte e cinco por cento);
b) Gratificação de Atividade Policial Militar/Lei Est. n.º7.145, de 19.08.97: Nível II;
c) Gratificação Adicional/Lei n.º 7.251, de 09.01.98: 31% (trinta e um por cento);
d) Vantagem Pessoal/Lei n.º 7.145/97: 15% (quinze por cento).”
É claramente notável que a passagem do servidor à reserva remunerada ocorreu pouco antes da entrada em vigor do atual Estatuto dos Policiais Militares (um dia antes), pelo que a sua passagem à inatividade se deu sob a égide da Lei Estadual n.º 3.933/1981.
Analisando o referido ato normativo, nota-se em seu art. 17, III, estão descritas as graduações da escala hierárquica da Polícia Militar, à época, da seguinte forma:
Art. 17 - Os círculos hierárquicos e a escala hierárquica na Polícia Militar são fixados nos parágrafos e quadro seguinte:
(omissis)
III - Praças:
Subtenente;
Primeiro Sargento;
Segundo Sargento;
Terceiro Sargento;
Cabo;
Soldado de Primeira Classe;
Soldado de Segunda Classe;
Recruta. (grifei)
A Impetrante, por sua vez, ampara os seus pedidos em regra criada pela Lei Estadual n.º 7.145/1997, que em seu art. 4º assim disciplinava:
Art. 4º - As graduações de Aspirante a Oficial, Subtenente e Cabo serão extintas a medida que vagarem. (grifei)
Olvida-se, porém que a Lei Estadual n.º 7.145/1997 também reorganizou os postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia, o fazendo da seguinte forma:
Art. 1º - Os postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia ficam reorganizados na forma da escala hierárquica seguinte:
I - Oficiais:
a) Coronel;
b) Tenente Coronel;
c) Major;
d) Capitão;
e) 1° Tenente.
II - Praças Especiais:
a) Aspirante a Oficial;
b) Aluno Oficial;
c) Aluno do Curso de Formação de Sargentos;
d) Aluno do Curso de Formação de Soldados.
III - Praças:
a) Subtenente;
b) 1° Sargento;
c) Cabo;
d) Soldado de 1ª Classe;
e) Recruta. (grifei)
Note-se que efetivamente foi criada uma regra para a extinção das graduações de Aspirante a Oficial, Subtenente e Cabo, todavia sendo ressalvada a necessidade que vagassem, o que equivale a dizer que os referidos graus continuaram existindo para todas as finalidades legais.
A Impetrante, por sua vez, apenas defende que os proventos do de cujus deveriam ser calculados segundo o Posto de Tenente PM, mas sem a observância de que a transferência à reserva remunerada ocorreu conforme a legislação vigente à época.
Segundo informações dos autos, a passagem à inatividade se deu na graduação ocupada enquanto em atividade, de Sargento PM, hipótese que não evidencia nenhuma ilegalidade praticada pela Autoridade Impetrada.
Considerando as informações trazidas com a Exordial, devemos considerar que o Autor galgou, enquanto em atividade, alcançar a referida graduação, na qual permaneceu até a passagem à inatividade.
A pretensão de receber proventos segundo o Posto de Tenente PM, porém, esbarra nas regras da Lei Estadual n.º 3.933/1981, vigente na data da transferência para a reserva remunerada, cuja disciplina era a de que, nessa hipótese, os proventos deveriam ser calculados segundo a graduação de Subtenente, nos termos do art. 51, I, a seguir transcrito:
Art. 51 - São direitos dos policiais-militares:
(omissis)
II - a percepção de provento correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria do mesmo quando, ao ser transferido para a inatividade, contar 30 (trinta) ou mais anos de serviço; (grifei)
Deve ser também dispensada especial atenção à forma definida pela legislação para a extinção das graduações de Aspirante a Oficial, Subtenente e Cabo, por força do disposto no art. 4º, da Lei 7.145/1997 e entrada em vigor da Lei n.º 7.990/2001.
O art. 220, da Lei Estadual n.º 7.990/2001 estabelece que “até que sejam extintas as graduações de Subtenente PM e Cabo PM, na forma prevista na Lei nº 7.145, de 19 de agosto de 1997, serão as mesmas consideradas como integrantes da escala hierárquica a que se refere o art. 9º, desta Lei, exclusivamente para os efeitos nela previstos.”
Referidas graduações, por outro lado, foram reincluídas no Estatuto da Polícia Militar da Bahia por força da Lei Estadual n.º 11.356/2009, conforme se extrai das normas a seguir transcritas:
Art. 6º - Os dispositivos da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001, abaixo indicados, passam a vigorar com a seguinte redação:
(omissis)
II - alteração dos incisos II e III do art. 9º:
"Art. 9º - .............................................................................
II - Praças Especiais:
a) Aspirante-a-Oficial PM;
b) Aluno-a-Oficial PM;
c) Aluno do Curso de Formação de Sargentos PM;
d) Aluno do Curso de Formação de Cabos PM;
e) Aluno do Curso de Formação de Soldados PM.
III - Praças:
a) Subtenente PM;
b) 1º Sargento PM;
c) Cabo PM;
d) Soldado 1ª Classe PM." (grifei)
Não é necessário grande esforço interpretativo para se perceber as graduações de Subtenente PM e Cabo PM não foram imediatamente extintas pelo art. 4º da Lei 7.145/1997, além do fato de que o Estatuto da Polícia Militar vigente contém regra expressa que considera tais graduações como integrantes da escala hierárquica, para os efeitos nela previstos, notadamente promoções.
Devemos concluir, com base nas informações aqui expostas, que figurando o Autor como Sargento PM, em momento anterior à entrada em vigor da Lei Estadual n.º 7.990/2001, a sua passagem à reserva remunerada ocorreu de forma legal, segundo as previsões do Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia e alterações vigentes por ocasião da passagem à inatividade.
Neste mesmo sentido, cito precedente desta Seção Cível de Direito Público, in verbis:
DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REJEIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PASSAGEM À RESERVA REMUNERADA NA GRADUAÇÃO DE SUBTENENTE. PRETENSÃO DE SER RECLASSIFICADO PARA TENENTE E DE RECEBER PROVENTOS SEGUNDO O POSTO DE CAPITÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROMOÇÃO NA CARREIRA QUE OBEDECEU ESTRITAMENTE AS REGRAS DA LEI ESTADUAL N.º 7.990/2001, COM ALTERAÇÕES DA LEI ESTADUAL 11.356/2009. POLICIAL QUE NÃO LOGROU ALCANÇAR O POSTO DE OFICIAL PM ENQUANTO EM ATIVIDADE, POR NÃO TER CUMPRIDO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA TANTO. PASSAGEM À INATIVIDADE OCORRIDA DE FORMA LEGAL. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Afasta-se a impugnação à gratuidade da justiça, desde quando o Impetrante demonstrou ganhos que, dadas as suas condições pessoais, o caracterizam como hipossuficiente para custeio da Demanda.
2. O cotejo dos autos revela que o Autor passou determinado período na graduação de Cabo e, após conclusão com aproveitamento do Curso de Formação de Sargentos, passou a figurar na Corporação como Sargento, entre 2015 e 2017, quando então foi promovido por antiguidade à graduação de Subtenente.
3. A pretensão do Impetrante, todavia, é de ser reclassificado do posto de Subtenente para Tenente, ao fundamento de que as graduações de Cabo e Subtenente foram extintas por força da Lei Estadual n.º 7.145/1997.
4. O entendimento manifesto nesta Demanda, porém, esbarra nas regras do próprio Estatuto dos Policiais Militares da Bahia, notadamente arts. 9º e 220, e também nas regras da posterior Lei Estadual n.º 11.356/2009, que restabeleceu as graduações de Cabo e Subtenente, criando ainda regras transitórias para a sua extinção gradual.
5. O Impetrante, por outro lado, não logrou alcançar o posto de Primeiro Tenente enquanto em atividade, através da matrícula no Curso de Formação de Oficiais Auxiliares – CFOA, o que torna a sua promoção à graduação de Subtenente perfeitamente legal, por ser o grau imediatamente superior a Primeiro Sargento, nos termos do art. 9º, da Lei Estadual n.º 7.990/2001.
6. De igual modo, legal foi a sua passagem à inatividade com proventos calculados segundo o posto de Primeiro Tenente, por expressa disposição do art. 92, do Estatuto da Polícia Militar.
7. Segurança denegada.
(TJBA, MS 8043377-35.2021.8.05.0000, Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Seção Cível de Direito Público, j. 03/11/2022, DJe 18/11/2022)
A passagem do de cujus para a reserva remunerada, por sua vez, se deu na função de Sargento PM, com proventos calculados segundo a graduação de Subtenente PM, conforme a legislação então vigente, não estando evidenciada, por conseguinte, a prática de nenhum ato ilegal ou com abuso de poder pela parte Impetrada.
Importante pontuar que a jurisprudência é pacifica no sentido de que, com relação às questões previdenciárias, deve ser aplicado o princípio do tempus regit actum, segundo o qual deve ser observada a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos necessários para aposentação.
Sob este enfoque, cito o seguinte aresto:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 44, DA LEI 8.213/91. REVOGAÇÃO PELA LEI 9.032/95. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
I. O benefício previdenciário deve ser regulado pela lei vigente à época em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão.
Princípio tempus regit actum.
II. Irretroatividade da norma do art. 44, da Lei n. 8.213/91, com a redação que lhe deu a Lei n. 9.032/95.
III. Agravo regimental acolhido, para dar provimento ao recurso especial.
(STJ, AgRg no REsp 961.712/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 03/02/2015)
No mesmo sentido, convém citar o teor da Súmula 359, do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado é o seguinte:
Súmula 359. Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários. (grifei)
Norteado por tais premissas e em amplo entendimento jurisprudencial oriundo deste Tribunal, a resposta ao questionamento destes autos encontra-se no próprio Estatuto da Polícia Militar vigente à época, Lei Estadual n.º 3.933/1981, quando assim disciplinava:
Art. 51 - São direitos dos policiais-militares:
I - a garantia da patente em toda a sua plenitude com as vantagens, prerrogativas e deveres a ela inerentes, quando oficial;
II - a percepção de provento correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria do mesmo quando, ao ser transferido para a inatividade, contar 30 (trinta) ou mais anos de serviço; (grifei)
Note-se que o próprio Estatuto não traz em seu bojo nenhuma regra informando que o policial que passa à reserva remunerada é promovido para o posto ou graduação imediatamente superior. Apenas disciplina as hipóteses em que os proventos serão calculados com base na patente superior.
E mais, o próprio Estatuto define que o policial passa à inatividade mantendo a Patente por ele ocupada por ocasião da jubilação.
Correta, portanto, foi a sua passagem à inatividade na graduação de Sargento PM e com proventos baseados na graduação de Subtenente PM.
Mostra-se impositiva, portanto, a denegação da segurança neste ponto.
Chama a atenção deste julgador, porém, o fato de que a remuneração paga à Impetrante aparentemente não reflete ao que deveria ser adimplido hoje, caso considerado o soldo de Subtenente e os percentuais fixados no ato de transferência à reserva para as vantagens que compõem a remuneração, dentre as quais o Adicional de Inatividade, GAP, Adicional de Tempo de Serviço e Vantagem Pessoal, o que denota que o valor da pensão sofreu defasagem ao longo do tempo.
Sendo assim, deve ser analisada com melhor acurácia o questionamento sobre o que deveria compor a remuneração, inclusive a GCET e a GAP em sua última referência, conforme requerido na Inicial, o que se passa a fazer a partir deste ponto.
Da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho.
A análise do caso em apreço revela que também é pretensão da Impetrante a inclusão, nos seus proventos, da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET no percentual de 125%, equivalente ao que seria pago, atualmente, ao Primeiro Tenente PM.
Discorri no capítulo anterior deste voto, porém, sobre a inviabilidade de percepção de quaisquer das verbas que compõem a remuneração segundo o valor pago a Tenente PM, pois o instituidor da pensão foi transferido à reserva com proventos calculados segundo a graduação de Subtenente PM.
Sendo assim, a parte Impetrante somente teria direito a perceber a gratificação no percentual máximo de 45%, na forma da Resolução COPE n.º 153/2014.
O Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, Lei Estadual n.º 7.990/2001, estabelece, no seu artigo 92, direitos para o policial militar, incumbindo destacar, à luz do caso concreto, o teor do inciso III do mencionado dispositivo legal, in verbis:
Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
(...)
III - os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando, contando com trinta anos ou mais de serviço, for transferido para a reserva remunerada;
Ressalto que norma contendo o mesmo regramento constava no art. 51, II, da Lei Estadual n.º 3.933/1981, citado no capítulo anterior.
Da leitura do dispositivo supratranscrito, torna-se inequívoco que o legislador estabeleceu o direito do policial militar à percepção da remuneração integral do posto imediatamente superior, ao passar para a reserva remunerada, quando exercidos mais de 30 (trinta) anos de serviço.
Frise-se, por oportuno, que o legislador mencionou expressamente que deverá ser calculada considerando a integralidade da remuneração do posto superior.
O artigo 102 do Estatuto dos Policiais Militares, por sua vez, prevê que a remuneração dos policiais militares é composta, na atividade, por vencimentos constituídos de soldo e gratificações e, na inatividade, pelos proventos, contemplando o soldo e as gratificações incorporáveis, nos seguintes termos:
Art. 102 - A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:
I - na ativa:
1. vencimentos constituído de:
a) soldo;
b) gratificações.
II - na inatividade, proventos constituídos das seguintes parcelas:
a) soldo ou quotas de soldo;
b) gratificações incorporáveis.
A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET), por sua vez, possui previsão no artigo 110-B do Estatuto dos Policiais Militares, que assim dispõe:
Art. 110-B - A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET somente poderá ser concedida no limite máximo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) na forma que for fixada em regulamento, com vistas a:
I - compensar o trabalho extraordinário, não eventual, prestado antes ou depois do horário normal;
II - remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos:
III – fixar o servidor em determinadas regiões.
Parágrafo único - O Conselho de Políticas de Recursos Humanos - COPE expedirá resolução fixando os percentuais da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET.
Resta inequívoco, da análise do dispositivo supratranscrito, que a gratificação ali prevista é regulamentada por ato normativo diverso, qual seja a Resolução expedida pelo Conselho de Políticas de Recursos Humanos (COPE).
A matéria é regulada atualmente pela Resolução COPE n.º 153/2014, que estabelece, conforme reconhecido por ambas as partes do presente writ, os seguintes percentuais para os policiais militares:
A) 25% para os ocupantes dos postos de Soldados, 1° Sargento e Subtenente que estejam desempenhando funções administrativas e enquanto assim permanecerem.
B) 45% para os ocupantes dos postos de Soldados, Cabo, 1° Sargento e Subtenente, que estejam em efetiva atividade operacional e enquanto assim permanecerem.
C) 60% para Soldado, Cabo e 1° Sargento no exercício da atividade de condução de veículos utilizados nas atividades finalísticas da corporação.
D) 125% para 1º Tenente PM, Capitão, Major, Tenente Coronel e Coronel.
Impende registrar ainda que o Estatuto dos Policiais Militares consigna, de forma clara, que a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho é incorporável aos proventos, conforme se extrai do teor do artigo 110-D ora transcrito:
Art. 110-D - Incluem-se na fixação dos proventos integrais ou proporcionais as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho - CET e pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva - RTI percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de inativação ou àquele em que for adquirido o direito à inatividade.
No caso dos autos, cumpre salientar que o direito à incorporação da gratificação é inconteste, pois, considerando que a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET) é uma gratificação incorporável e que, ao passar para reserva remunerada, o impetrante preenchia os requisitos legais para ter direito aos cálculos dos proventos com base na remuneração integral de Subtenente, conforme o mencionado BGO acostado aos autos, deverá, por consectário, o cálculo dos seus proventos ser efetivado incluindo também o percentual da gratificação devido para aquele posto superior.
Repise-se que, conforme afirmado nas linhas acima, o inciso III, do artigo 92, do Estatuto dos Policiais Militares, foi expresso em consignar o direito do policial, ao passar para reserva remunerada, à percepção dos proventos calculados com parâmetro na remuneração integral do posto imediatamente superior, do que se extrai, por consectário lógico, a necessidade de observância de tal regramento quanto a todos os componentes da remuneração, a qual, de acordo com a definição estabelecida no artigo 102 também do referido Estatuto, inclui as gratificações incorporáveis.
Destarte, na esteira da Resolução COPE n. 153/2014, que, conforme destacado linhas acima, regulamenta a Gratificação em comento prevista no artigo 110-B da Lei 7.990/2001, infere-se que é imperativo reconhecer a necessidade de incluir, nos cálculos de proventos de aposentadoria do Impetrante, o percentual da Gratificação de Condições Especiais de Trabalho (G-CET) no importe de 45% (cento e vinte e cinco inteiros por cento), atribuído ao posto de Subtenente.
Da Gratificação de Atividade Policial Militar.
Verifico tratar-se a Impetrante de pensionista de Policial Militar que pretende a extensão da GAP V aos seus proventos.
A Gratificação por Atividade Policial Militar foi instituída pela Lei Estadual n.º 7.145/1997, que reorganizou a escala hierárquica da Polícia Militar do Estado da Bahia e promoveu o reajuste dos soldos, além de prever, em seu art. 6º, o seguinte:
Art. 6º - Fica instituída a Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências e valores constantes do Anexo II, que será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta: (grifei)
I - o local e a natureza do exercício funcional;
II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação;
III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.
Note-se que pelo próprio teor do art. 6º, da Lei 7.145/1997 a percepção da GAP não decorre de condições anormais em que o serviço é prestado, na medida em que foi instituída com o fim de compensar o risco decorrente da própria atividade laboral do policial militar
Por este motivo, a resposta ao questionamento sobre ser ou não possível o pagamento aos policiais inativos e pensionistas passa necessariamente pela análise sobre a natureza jurídica da GAP.
O art. 7º da referida Lei, por sua vez, informa que a gratificação é escalonada em 05 referências, ao dispor da seguinte forma:
Art. 7º - A gratificação instituída nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixado em função do respectivo posto ou graduação.
Posteriormente foi editado o Decreto Estadual n.º 6.749/1997, que regulamentou a Lei 7.145/1997, tratando inicialmente apenas sobre a elevação da GAP I para as referências II e III, estabelecendo os critérios para ascensão, conforme a seguir descrito:
Art. 12 - As concessões determinadas nos termos do artigo anterior serão revistas pelo Comandante Geral da polícia Militar até a data de 04 de outubro de 1997, para alteração da referência atribuída, na forma a seguir indicada:
I - da referência I para a referência II, exclusivamente, para os policiais militares que, em regime de trabalho de 30 (trinta) horas semanais e em razão das atribuições inerentes ao grau hierárquico dos seus cargos, desempenhem atividades de policiamento ostensivo, patrulhamento e rondas, extinção de incêndios, prestação de socorro público, busca e salvamento, bem como, as inerentes ao seu planejamento, coordenação, orientação e controle e outras consideradas de natureza policial-militar;
II - da referência I para a III, para os policiais militares que, desempenhando as atribuições definidas no inciso precedente, estejam, por absoluta necessidade de serviço, submetidos ao regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, observada para efeito desta alteração, a disponibilidade dos recursos alocados para custeio da vantagem na posição referencial mencionada.
Esclareço que vem este Tribunal de Justiça entendendo, em decisões reiteradas, que a natureza da GAP é genérica, independentemente de sua referência, principalmente porque a Administração passou a adimpli-la de forma indiscriminada, o que deve motivar a sua extensão também aos inativos e pensionistas.
É bom salientar que não apenas o art. 6º, da Lei 7.145/1997, mas também outros dispositivos da referida norma, ressaltam o caráter genérico da GAP, como se pode notar nos arts. 13 e 14, a seguir citados:
Art. 13 - Será concedida, aos atuais ocupantes de postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia, a Gratificação de Atividade Policial Militar, na referência I, sendo seu pagamento devido a partir de 01 de agosto de 1997.
Art. 14 - A gratificação de Atividade Policial Militar incorpora-se aos proventos de inatividade, qualquer que seja o seu tempo de percepção. (grifei)
Extrai-se da Lei 7.145/1997 que a GAP foi instituída com o fim de compensar o policial militar pelo exercício de suas atividades e pelo risco dela decorrentes. Não se trata, portanto, de uma bonificação transitória ou atribuída levando-se em conta critérios pessoais do servidor. Pelo contrário, é acrescida ao vencimento do profissional de forma indistinta.
Cumpre esclarecer que a Gratificação de Atividade Policial foi instituída sob a égide da redação original do art. 40, da Constituição Federal, que assim preceituava:
Art. 40. O servidor será aposentado:
(omissis)
§ 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. (grifei)
O art. 42, da Constituição do Estado da Bahia, vigente à época da instituição da GAP, continha previsão idêntica, de que as vantagens e benefícios concedidos aos servidores em atividade deveriam ser estendidos aos inativos, senão vejamos:
Art. 42 (omissis)
§ 2º - Os proventos da aposentadoria serão revistos sempre na mesma proporção e data em que se modificar a remuneração dos servidores ativos, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens concedidos posteriormente aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se tiver dado a aposentadoria, na forma da lei. (grifei).
Analisando as normas em comento, é perceptível que a Gratificação por Atividade Policial foi instituída de acordo com o texto original do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, e do art. 42, § 2º, da Constituição Estadual, o que impõe a prevalência do regramento contido nas referidas Cartas.
Tal entendimento encontra amparo na regra constitucional de paridade estampada na EC 41/2003, para os servidores que ingressaram no serviço público até a sua entrada em vigor, e também no Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei 7.990/2001).
A EC 41/2003, em seu art. 7º, traz o seguinte Enunciado:
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (grifei)
Pela regra acima, teriam os inativos e pensionistas direito à paridade nos proventos de aposentaria e pensões, no tocante às vantagens que possuam caráter genérico, ainda que concedidas aos servidores da ativa em momento posterior à inatividade.
Sob este aspecto, são reiterados os julgamentos desta Corte no sentido de que a GAP possui caráter eminentemente genérico, conforme se pode notar nos arestos a seguir citados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEITADAS. GAP. LEI ESTADUAL N. 7.145/97. POLICIAIS MILITARES APOSENTADOS. PRETENSÃO DE EXTENSÃO DA GAP AOS PROVENTOS. EQUIPARAÇÃO. APOSENTADORIA ANTES DA E.C. N. 41/2003. ART. 40, §8º, DA CF/88 E NO ART. 42, §2º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DA GAP III. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO DECRETO Nº 6.749/97. INEXISTÊNCIA DE CUMULAÇÃO INDEVIDA. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO APENAS PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F, DA LEI N. 9.494/97 QUANTO AOS JUROS DE MORA.
A pretensão autoral cinge-se à inclusão da GAP em sua referência III ao seus proventos de aposentadoria, ausência que causa prejuízo de forma continuada, já que mês-a-mês deixa de receber quantia que entende ser devida, não havendo que se falar em prescrição de fundo do direito.
A Gratificação de Atividade Policial Militar (GAPM), criada pela Lei Estadual 7.145/97, foi instituída com a finalidade de equilibrar a remuneração dos Policiais Militares e o exercício das atividades e perigos próprios do cargo.
O art. 14 da Lei n. 7.145/97 determina a incorporação da GAP aos proventos de inatividade, qualquer que seja o tempo de percepção e o art. 40, §8º, da Constituição Federal de 1988 consagra a equiparação dos ativos e inativos.
Os Apelados fazem jus à percepção da GAP em seu nível III, pois comprova o regime de trabalho de 40h semanais, inexistindo identidade de fundamentos a impedir a cumulação com outras vantagens já incorporadas.
Deve ser observada a aplicação do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97 para as parcelas devidas a partir de sua vigência, apenas no que toca aos juros de mora, na forma do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947.
Rejeitada a preliminar. Improvida a Apelação. Sentença parcialmente reformada em Reexame Necessário.
(TJBA, Apelação 0041822-78.2005.8.05.0001, Rel. Des. Roberto Maynard Frank, Quarta Câmara Cível, DJe 29/11/2017)
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. PEDIDO DE EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR – GAP – NAS REFERÊNCIAS IV E V. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE DECADÊNCIA, DE PRESCRIÇÃO E DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. NATUREZA GENÉRICA DA GAP. PRECEDENTES TJBA. ART. 42, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE REMETE À LEI ESTADUAL ESPECÍFICA A DISCIPLINA DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS E MILITARES ESTADUAIS. DIREITO DE PARIDADE ASSEGURADO PELO ART. 121 DO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC N.º 41/03 E 47/05 AOS MILITARES. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DA GAP NOS NÍVEIS IV E V EM FAVOR DO IMPETRANTE, OBSERVANDO-SE QUE OS EFEITOS PATRIMONIAIS DEVEM RETROAGIR À DATA DA IMPETRAÇÃO, EM ATENÇÃO ÀS SÚMULAS 269 E 271 DO STF.
(TJBA, MS 0001371-91.2017.8.05.0000, Rel. Des. Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, DJe 10/11/2017)
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAPM. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REJEITADAS. PLEITO DE ASCENSÃO AOS NÍVEL IV E V. MÉRITO. LEI Nº 12.566/2012. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º DA LEI 12.556/12 JÁ DECRETADA PELO TRIBUNAL PLENO. PERCEPÇÃO DE VANTAGEM A TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA. SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DEMONSTRE A ANÁLISE INDIVIDUAL SE PREENCHE OS REQUISITOS DA LEI. NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL. VANTAGEM QUE IMPORTA NA ELEVAÇÃO DO NÍVEL DA GAP AOS INATIVOS. COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO DA GAP NA REFERÊNCIA III. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
Rejeita-se preliminar de extinção do processo por inadequação da via eleita, uma vez que a discussão cinge-se à revisão dos proventos da inatividade para contemplar o pagamento das GAP IV e V, e não à norma em tese que o fundamenta.
Para contagem dos prazos de prescrição, deve-se considerar que as verbas pretendidas constituem prestações de trato sucessivo, de modo que o direito está sendo violado mês a mês, se renovando o prazo a cada mês. Assim, rejeita-se a preliminar de decadência e a prejudicial de prescrição, por tratar-se de lesão de trato sucessivo.
Tratando-se de vantagem de caráter geral, concedida a toda a Corporação Militar que labora por 40 horas semanais, que está percebendo a GAP III há mais de 12 meses e que observou conduta pessoal ilibada, quedando-se aos rigores da hierarquia e disciplina, a simples omissão literal de sua expressão não tem o condão de excluir o inativo do seu alcance, sob pena de malferimento ao que consta do artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41, que, consabidamente, deve ter os seus proventos revistos sempre na mesma data e no mesmo índice, e estendidas todas vantagens outorgadas aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo em que se deu a aposentadoria ou serviu de baliza para a concessão da pensão.
Neste sentido, constituindo-se a GAP em vantagem pecuniária de caráter geral concedida aos policiais militares da ativa, como reconhecido à exaustão pelo Judiciário, qualquer alteração que venha incidir sobre a indigitada vantagem, por força do disposto no art. 40, § 8º da CF, com o texto dado pela EC 20/98, deve ser estendida aos policiais militares inativos.
Não se tem notícia de que houve processo administrativo, individualizado, para se aferir se os policiais militares em atividade atendem aos requisitos referentes a GAP, no nível IV ou V.
A Lei nº 12.566/12, em seu art. 8º, ao consignar que a elevação do nível III para IV e, posteriormente, ao nível V, depende do policial militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar, fere garantia constitucional que assegura a paridade de proventos e vencimentos, entre os ativos e inativos.
(TJBA, MS 0013790-80.2016.8.05.0000, Rel. Des. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, DJe 09/11/2017)
Ocorre que o Decreto Estadual n.º 6.749/1997 continha regra contrária à disposição constitucional, ao restringir o alcance da Lei Estadual n.º 7.145/1997 tão apenas aos profissionais em atividade, quando assim preceituava:
Art. 11 - Os servidores policiais militares da ativa, de todos os postos e graduações, à exceção da graduação de Recruta, farão jus, a partir de 1º de agosto de 1997, à percepção da Gratificação de Atividade Policial Militar, no valor correspondente à Referência I, estabelecida para o respectivo grau hierárquico.
Parágrafo único - O disposto neste artigo aplica-se aos policiais militares que, compondo o efetivo de unidades das organizações policiais - militares ou de outros órgãos públicos, assegurando-lhes o exercício do poder de polícia, na data de publicação deste Decreto, estejam afastados do serviço ativo por qualquer dos motivos enumerados no art. 2º, incisos I a X.
Convém esclarecer que a Constituição Federal originalmente previa que os aposentados deveriam ter os seus proventos reajustados na mesma proporção dos servidores em atividade, conforme art. 40, § 8º, a seguir transcrito:
Art. 40 – Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(omissis)
§ 8º – Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Considerando-se o caráter geral da vantagem e as normas constitucionais em comento, que garantem a paridade de vencimentos entre militares em atividade e inativos, notadamente a redação do art. 40, § 8º, da CF (anterior à EC 41/2003), deve-se concluir que a GAP é extensível a todos os aposentados e pensionistas.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já se manifestou em outras oportunidades, proferindo julgamentos materializados nas seguintes Ementas:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS. VANTAGENS DE CARÁTER GENÉRICO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. NATUREZA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
1. O Tribunal a quo, ao interpretar a Lei Delegada Estadual 1/2003, que majorou a benesse, entendeu que o aumento na remuneração, concedido genericamente aos servidores da ativa, estende-se aos inativos (CF/88, art. 40, § 8º). Precedentes.
2. Para se concluir de forma diversa, seria necessário o reexame de fatos e de provas, além de legislação local, o que é defeso na via extraordinária, dado o óbice das Súmulas STF 279 e 280.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 630.435-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 22/3/2011)
Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor estadual. Adicional de periculosidade. Extensão aos inativos. Natureza jurídica. Impossibilidade. Precedentes.
1. O Tribunal de origem decidiu que o adicional de periculosidade deveria ser estendido aos inativos, por força do art. 40, § 8º, da Constituição Federal, haja vista o seu caráter genérico.
2. Para chegar a entendimento diverso sobre a natureza da vantagem, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar o conjunto fático probatório, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF.
3. Agravo regimental não provido.
(RE 450.026-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15/3/2012)
Cumpre-me também citar a Ementa do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade arguido nos autos do MS 0000738-61.2009.8.05.0000, que trata exatamente sobre o caráter genérico da Gratificação de Atividade Policial, da seguinte forma:
MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL – GAP – VANTAGEM GENÉRICA – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 7º, 13 E 14 DA Lei 7.145/97 – PAGAMENTO RESTRITO AOS SERVIDORES ATIVOS – CONFRONTO COM A REGRA DE PARIDADE ESTABELECIDA NAS REDAÇÕES ORIGINÁRIAS DO ARTIGO 40, §4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ARTIGO 42, §2º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – MATÉRIA ACOLHIDA POR UNANIMIDADE PELA SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO – PRECEDENTES ATUAIS REPRODUZIDOS NO VOTO CONDUTOR DA LAVRA DOS DESEMBARGADORES AUGUSTO DE LIMA BISPO, HELOÍSA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL, EMÍLIO SALOMÃO PINTO RESEDÁ, DAISY LAGO RIBEIRO COELHO, LÍCIA DE CASTRO L. CARVALHO, SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF. INCIDENTE ACOLHIDO.
A compatibilidade da norma legal para com a Constituição deve ser aferida no momento de sua promulgação, visto que não se reconhece no nosso ordenamento jurídico a constitucionalidade superveniente. Nos autos, tem-se que a Gratificação de Atividade Policial - GAP, foi instituída sob a égide da redação originária dos artigos 40, §4º, da Constituição Federal e 42, §2º, da Constituição do Estado da Bahia, quando vigia a regra de paridade entre servidores ativos e inativos, circunstância que impunha o tratamento igualitário, inclusive em relação às vantagens criadas. Artigos 6º, 13 e 14 da Lei 7.145/97 que evidenciam a natureza genérica da aludida Gratificação. Inconstitucionalidade do artigo 11 do Decreto 6.749/97 que restringe a Gratificação aos Policias em atividade. Pretensão acolhida pela unanimidade da Seção Cível de Direito Público. Incidente procedente.
(TJBA, Argüição de Inconstitucionalidade n.º 0000738-61.2009.8.05.0000, Re. Des. Maria do Socorro Barreto Santiago, Seção Cível de Direito Público, j. 23/04/2014, DJe 25/04/2014)
A discussão existente nos autos, todavia, decorre do fato de que a referência V da GAP somente foi efetivamente regulamentada com a Lei n.º 12.566/2012, que em seu art. 8º contém o seguinte teor:
Art. 8º - Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar, sendo exigidos os seguintes requisitos:
I - permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;
II - cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;
III - a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001.
Parágrafo único - Os requisitos previstos neste artigo serão comprovados com base nos registros relativos ao exercício funcional do Policial Militar mantidos na Corporação, limitados ao tempo de permanência do servidor na referência atual. (grifei)
Ocorre que a regulamentação trazida pela Lei 12.566/2012 excluiu os Policiais Militares que já se encontravam na inatividade e pensionistas, contemplando tão apenas os servidores da ativa.
A Lei 12.566/2012 inovou no ordenamento jurídico, pois, ao revés de apenas regulamentar a Lei 7.145/1997, alterou a forma de incidência da GAP, sem observar o fato de que à época em que foi instituída a Gratificação encontrava-se vigente a regra de paridade constitucional de vencimentos de servidores em atividade e proventos de inativos.
Repito que a regra constante no art. 40, § 8º, da CF, vigente à época da edição da Lei 7.145/1997, concedia aos servidores inativos a extensão de quaisquer benefícios ou vantagens concedidas posteriormente aos servidores em atividade.
O próprio Estatuto dos Policias Militares do Estado da Bahia (Lei Estadual 7.990/2001), possui regra baseada no texto constitucional então vigente, senão vejamos:
Art. 121 - Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei. (grifei)
Resumindo, a Lei 7.145/1997 instituiu a GAP, sem apresentar, porém, qualquer restrição à sua concessão aos policiais inativos, em quaisquer de suas referências. A Lei Estadual 7.990/2001, por sua vez, garante aos aposentados e pensionistas a revisão de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidas, na mesma proporção dos policiais em atividade. As regras constitucionais vigentes à época da entrada em vigor dos referidos diplomas legais asseguravam o direito a paridade de vencimentos e proventos, conforme art. 40, § 8º, da Carta Magna.
Considerando estas informações, não se pode admitir que uma norma regulamentadora editada em 2012 venha a impedir a extensão da referência V da GAPM aos policiais militares inativos, sob pena de se permitir uma ofensa aos ditames das Leis 7.145/1997 e 7.990/2001, ao art. 40, § 8º, da CF, vigente à época, e art. 42, § 2º, da Constituição do Estado da Bahia.
Neste sentido:
APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA VISANDO A IMPLEMENTAÇÃO DA GAP IV E DA GAP V A MILITAR INATIVO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP) CRIADA PELA LEI ESTADUAL Nº 7.145/1997 COM INESCUSÁVEL CARÁTER GENÉRICO, ALCANÇANDO TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA INDISTINTAMENTE, EM VIRTUDE DA NÃO IMPLEMENTAÇÃO PELO ESTADO DA BAHIA DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE VERIFICAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ARTIGO 42, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 QUE TRANSFERE A NORMATIZAÇÃO DA QUESTÃO DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS E MILITARES ESTADUAIS PARA LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. LEI ESTADUAL CONSUBSTANCIADA NO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA – LEI ESTADUAL Nº 7.990/2001 - QUE CONFERE DIREITO DE PARIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 121. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC N.º 41/03 E Nº 47/05 AOS MILITARES. PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO AGE COMO LEGISLADOR QUANDO APLICA A LEGISLAÇÃO EM VIGOR E CUMPRE SUA MISSÃO CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À NORMA DO ARTIGO 169, PARÁGRAFO PRIMEIRO, INCISOS I, E II, DA CF/1988 FACE A MERA IMPLEMENTAÇÃO DA GARANTIA DE ISONOMIA DE VENCIMENTO PREVISTA CONSTITUCIONALMENTE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE AUMENTO SEM PREVISÃO NORMATIVA PRÓPRIA E DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES OU À SÚMULA VINCULANTE 37 PELA MERA APLICAÇÃO DA MAGNA CARTA DE 1988 E DEMAIS NORMATIVOS PERTINENTES. DESACERTO DA SENTENÇA A QUO. REFORMA PARCIAL PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DA GAP IV E V. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS ESTABELECIDOS, CONFORME CONTORNOS DO STF NO JULGAMENTO DO RE 870947. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA ARBITRADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR TOTAL DAS PARCELAS INADIMPLIDAS. ISENÇÃO DO RÉU QUANTO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. APELO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU PARCIALMENTE REFORMADA.
(TJBA, Apelação 0317414-66.2013.8.05.0001, Rel. Des. Lígia Maria Ramos Cunha Lima, Quinta Câmara Cível, DJe 15/11/2017)
MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). REFERÊNCIAS IV E V. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. AFASTADAS. VANTAGEM DOTADA DE CARÁTER GENÉRICO. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS INATIVOS. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS ECs N. 41 e 47. DIREITO À PARIDADE PREVISTO NO ESTATUTO DA PMBA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
(TJBA, MS 0006041-75.2017.8.05.0000, Rel. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, Seção Cível de Direito Público, DJe 07/12/2017)
Conclusão.
Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, voto no sentido de CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, esclarecendo que a remuneração da parte Impetrante realmente deverá ser calculada sobre o soldo de Subtenente PM.
Determino, porém, a implementação da Gratificação por Atividade Policial Militar nos proventos da Impetrante, em sua referência V, bem como da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho, no percentual de 45%, ambas com efeitos patrimoniais a partir da impetração.
O valor que vier a ser calculado deverá sofrer incidência de correção monetária segundo o IPCA-E e, em caso de incidência de juros de mora, esta deverá ser calculada segundo os índices oficiais da caderneta de poupança.
Com relação a parcelas posteriores a 09/12/2021, a atualização monetária e incidência de juros legais deverá seguir a regra do art. 3º, da Emenda Constitucional n.º 113/2021, com aplicação da SELIC.
É como voto.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator