PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0001101-27.2011.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: ERIVELTO OLIVEIRA e outros (3) |
| Advogado(s): WAGNER VELOSO MARTINS |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Em primeiro plano, em relação à prejudicial relativa à prescrição do fundo de direito, conclui-se que esta não deve prosperar, pois a ação versa sobre pagamento de vantagem pecuniária, caracterizando, portanto, obrigação de trato sucessivo, renovada a cada mês, somente sendo atingidas as parcelas vencidas antes dos cinco anos que precederam à propositura da ação, consoante preceitua a Súmula 85, do STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação”.
Nesta diretiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECEBIMENTO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. 1. O acórdão recorrido está em sintonia com a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, segundo a qual, nas ações que se discute o recebimento de vantagem pecuniária, inexistindo manifestação expressa da Administração Pública negando o direito reclamado, não ocorre a prescrição do chamado fundo de direito, mas tão-somente das parcelas anteriores ao qüinqüênio que precedeu à propositura da ação, ficando caracterizada relação de trato sucessivo (Súmula 85/STJ). 2. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. 3. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1134177 RS 2017/0169118-3, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 20/02/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2018) (destaca-se)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO EDUCACIONAL (GTE). PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, nas discussões de recebimento de vantagens pecuniárias em que não houve negativa inequívoca do próprio direito reclamado, tem-se relação de trato sucessivo, aplicando-se a Súmula 85/STJ, que prevê a prescrição apenas em relação ao período anterior a cinco anos da propositura da ação. 2. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1650838 SP 2016/0333800-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 04/05/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2017) (destaca-se)
A propósito, o Ministro Moreira Alves, no RE 110.419/SP, traz a distinção entre fundo do direito e trato sucessivo, a qual apresento abaixo:
"Fundo do direito é a expressão utilizada para significar o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou o direito à modificações que se admitem com relação a essa situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramento, direito a adicionais por tempo de serviço, direito à gratificação por prestação de serviço de natureza especial, etc. A pretensão ao fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito a perceber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera consequência daquele, e sua pretensão que diz respeito a quantum, renasce cada vez que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade que é devido o seu pagamento), e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos, nos termos exatos do art. 3º do Decreto nº 20.910/32.” (destaca-se)
Registre-se que não constam dos autos indícios de eventual pedido análogo formulado na esfera administrativa pelos demandantes, razão pela qual presume-se inexistente a negativa formal e expressa do ente público em relação à referida pretensão.
Sendo assim, não há que se falar em prescrição do chamado fundo de direito ou mesmo prescrição bienal ou trienal, mas apenas aquela que engloba eventuais prestações vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.
No mérito, verifica-se que o cerne da controvérsia recursal cinge-se à análise do direito dos autores, policiais militares inativos, ao recebimento da Gratificação de Atividade Policial Militar – GAPM nas referências IV e V.
É cediço que a Lei Estadual n.º 7.145/97 instituiu a Gratificação de Atividade Policial Militar – GAPM, escalonando-a em 5 níveis e elencando alguns critérios mínimos para sua percepção. Vejamos:
"Art. 6º - Fica instituída a Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências e valores constantes do Anexo II, que será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes,levando-se em conta:
I - o local e a natureza do exercício funcional;
II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação;
III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.
Art. 7º - A gratificação instituída nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixado em função do respectivo posto ou graduação. [...]
§ 2º - É requisito para percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.
Art. 8º - Ressalvados os casos de alteração de regime de trabalho, por necessidade absoluta do serviço, e casos especiais, a juízo do Governador do Estado, a revisão da referência de gratificação concedida, para atribuição de outra imediatamente superior, somente poderá ser efetuada após decorrido 12 (doze) meses da última concessão. [...]
Art. 10 - O Poder Executivo expedirá regulamento disciplinando o procedimento para concessão e pagamento da Gratificação instituída por esta Lei, definindo a forma de apuração dos critérios que fundamentam a sua atribuição." (destaca-se)
Observa-se que, à luz da legislação supracitada, especificamente do art. 10, cabe ao Poder Executivo regulamentar a gratificação denominada GAPM, definindo o procedimento para sua outorga.
O mencionado diploma legal previu, em seu art. 13, o escalonamento dos níveis de referência da GAPM, nos seguintes termos:
"Art. 13 - Será concedida, aos atuais ocupantes de postos e graduações da Policia Militar do Estado da Bahia, a Gratificação de Atividade Policial Militar, na referência I, sendo seu pagamento devido a partir de 01 de agosto de 1997.
§ 1º - No prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias, contado da data da publicação desta Lei, o Poder Executivo procederá à revisão da referência da gratificação autorizada por este artigo, com vistas à sua elevação para a referência II, exclusivamente para os policiais militares que, em regime de trabalho de 30 (trinta) horas semanais e em razão das atribuições de seus cargos, desempenhem atividades de policiamento ostensivo, patrulhamento e rondas, extinção de incêndios, prestação de socorro público, busca e salvamento, bem como as inerentes ao seu planejamento, coordenação, orientação e controle e outras de natureza correlata.
§ 2º - Observado o prazo estabelecido no parágrafo anterior, deverá, ainda, o Poder Executivo definir a concessão da Gratificação, na referência III, aos servidores policiais militares, que, por absoluta necessidade do serviço, estejam obrigados a cumprir jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais." (destaca-se)
Não obstante, em 12 de setembro de 1997, foi editado o Decreto regulamentador n.º 6.749, estabelecendo os parâmetros para a concessão da GAPM nos níveis de referência II e III, senão vejamos:
“Art. 11 - Os servidores policiais militares da ativa, de todos os postos e graduações, à exceção da graduação de Recruta, farão jus, a partir de 1º de agosto de 1997, à percepção da Gratificação de Atividade Policial Militar, no valor correspondente à Referência I, estabelecida para o respectivo grau hierárquico
Art. 12 - As concessões determinadas nos termos do artigo anterior serão revistas pelo Comandante Geral da polícia Militar até a data de 04 de outubro de 1997, para alteração da referência atribuída, na forma a seguir indicada:
I - da referência I para a referência II, exclusivamente, para os policiais militares que, em regime de trabalho de 30 (trinta) horas semanais e em razão das atribuições inerentes ao grau hierárquico dos seus cargos, desempenhem atividades de policiamento ostensivo, patrulhamento e rondas, extinção de incêndios, prestação de socorro público, busca e salvamento, bem como, as inerentes ao seu planejamento, coordenação, orientação e controle e outras consideradas de natureza policial-militar;
II - da referência I para a III, para os policiais militares que, desempenhando as atribuições definidas no inciso precedente, estejam, por absoluta necessidade de serviço, submetidos ao regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, observada para efeito desta alteração, a disponibilidade dos recursos alocados para custeio da vantagem na posição referencial mencionada."
Todavia, no que tange à elevação da GAPM para os níveis IV e V, o Decreto supramencionado não fixou critérios, tampouco o período para que o Comandante Geral da Polícia Militar procedesse às respectivas revisões.
Somente com a edição da Lei Estadual n.º 12.566/2012, alterando a estrutura remuneratória dos postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia, foram regulamentados os "processos revisionais" para acesso à GAP IV e V, de acordo com cronograma definido a partir da sua vigência, estabelecendo o seguinte:
"Art. 3º - Em novembro de 2012, será concedida antecipação relativa ao processo revisional para acesso à referência IV da GAP, aplicando-se aos valores constantes da tabela do Anexo II o redutor de R$100,00 (cem reais).
Art. 4º - Os valores da referência IV da GAP, constantes da tabela do Anexo II desta Lei, serão devidos em 1º de abril de 2013, com a conclusão do respectivo processo revisional.
Art. 5º – Em novembro de 2014, será concedida antecipação relativa ao processo revisional para a referência V da GAP, segundo valores escalonados de acordo com oposto ou graduação ocupados, conforme tabela constante do anexo III desta Lei.
Art. 6º – Os valores da referência V da GAP, constantes da tabela do Anexo II, serão devidos em 1º de abril de 2015, com a conclusão do respectivo processo revisional.
Art. 7º – O pagamento das antecipações de que tratam os artigos 3º e 5º desta Lei não é acumulável com a percepção da GAP em quaisquer das suas referências.
Art. 8º – Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar, sendo exigido os seguintes requisitos:
I – permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;
II – cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;
III – a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001."
Deveras, com base nos dispositivos acima transcritos, principalmente no conteúdo do quanto disposto no art. 8º, para o policial militar alcançar os níveis IV e V da GAPM, faz-se necessária, além da permanência mínima de 12 (doze) meses na última referência e o cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais - requisitos já exigidos pela Lei Estadual 7.145/97 - a observância dos deveres policiais militares da hierarquia e da disciplina.
Nessa esteira, ter-se-ia que a aferição destes requisitos, mormente o último, seria feita por meio de processos revisionais, de modo a imputar, segundo o disposto na lei, caráter propter personam à gratificação nas referências em questão. Por isso, esse entendimento já chegou a ser proferido nesta Corte logo quando da edição da Lei 12.566/2012 (v.g. MS n. 0304895-96.2012.8.05.0000, Tribunal Pleno, j. 14.11.2012).
Contudo, após a apreciação de inúmeros casos sobre o tema, a posição deste Tribunal de Justiça se firmou no sentido de reconhecer o caráter genérico com que vem sendo paga, pelo Estado da Bahia, a GAPM, também em suas referências IV e V, aos policiais da ativa, inclusive para fins de estender seus pagamentos aos inativos com base na paridade prevista no art. 40, § 8º da CF, em sua redação anterior à EC nº41/2003, reproduzida e ainda encartada na Constituição Estadual da Bahia, em seu art. 42, §2º, e, especificamente para os policiais militares, no art. 121 da Lei Estadual nº 7.990/01, assim disposto:
"Art. 121 - Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei.
Parágrafo único - Ressalvados os casos previstos em Lei, os proventos da inatividade não poderão exceder à remuneração percebida pelo policial militar da ativa no posto ou graduação correspondente aos seus proventos". (destaca-se)
Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes do Tribunal Pleno e da Seção Cível de Direito Público:
“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. GAP IV E V. CARÁTER GERAL. RECONHECIMENTO. INATIVOS. PARIDADE. GARANTIA. EXTENSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. I – O Governador do Estado da Bahia detém competência para sanar a omissão no sentido de determinar o cumprimento da Lei Estadual nº 7.145/97, fazendo estender aos inativos os efeitos do artigo 14 do referido diploma legal. II – O Tribunal de Justiça tem competência para processar o mandamus impetrado contra o Governador do Estado, a teor da regra inserta no artigo 83, XI, 'b', 'l' do RITJBA. PRELIMINAR REJEITADA. III – Não incide a prescrição do fundo de direito quando se trata de ato omissivo do Poder Público que se renova mês a mês e que afeta relação jurídica de trato sucessivo. PREFACIAL REJEITADA. IV – A Gratificação de Atividade Policial foi instituída pela Lei Estadual nº 7.145/97 e deve ser percebida por todos os policiais militares da ativa, incorporando-se aos proventos da inatividade, qualquer que seja o tempo de percepção. V – O pagamento de vantagem com caráter geral aos ativos deve ser estendido aos servidor inativo, em razão da garantia da paridade de tratamento prevista no parágrafo 2º, do artigo 42 da Constituição Estadual. SEGURANÇA CONCEDIDA.” (Mandado de Segurança n. 0004494-05.2014.8.05.0000, Rela. Desa. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Tribunal Pleno, Julgamento: 11/09/2015) (destaca-se)
“MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAIS MILITARES INATIVOS. EXTENSÃO DA GAP NAS REFERÊNCIAS IV E V. GRATIFICAÇÃO DE CARÁTER GENÉRICO. DIREITO À PARIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 121 DA LEI 7.990/2001. EXTENSÃO DEVIDA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - Tratando-se a GAP de vantagem de caráter geral, concedida de forma genérica e abstrata a todos servidores da ativa, sem qualquer distinção da função exercida ou do local de trabalho, cumpre prestigiar o entendimento das Cortes Superiores que estende as gratificações desta natureza aos inativos, em estrita obediência ao artigo 40, § 8º, da Constituição Federal. II - Frise-se, ainda, que o Estada da Bahia não logrou êxito em demonstrar, quando da concessão da GAP nas referências IV e V aos policiais militares da ativa, se houve a apuração do preenchimento dos requisitos da norma instituidora da referida gratificação, com a instauração do competente processo administrativo, o que torna claro o caráter geral da aludida gratificação. III - Na hipótese dos autos, impende registrar, também, que o próprio Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei 7990/2001), em seu artigo 121 assegura a paridade entre os militares da ativa e inativa. Segurança concedida.” (MS n. 0310173-78.2012.8.05.0000, Relator(a): Marcia Borges Faria, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 14/05/2015) (destaca-se)
Desse modo, em face do reconhecimento da natureza genérica da GAPM, nos moldes acima discorridos, faz-se imperiosa a sua extensão aos inativos.
Na mesma diretiva, já se manifestou o STJ, vejamos:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE. EXTENSÃO AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. GRATIFICAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. […] 2. O recurso esbarra no obstáculo da Súmula 283/STF, uma vez que a recorrente não impugnou o fundamentos adotados pelo Tribunal de origem ao considerar o caráter genérico da vantagem pleiteada por não ter sido realizada avaliação de desempenho dos servidores da ativa. 3. Ainda que superado o referido óbice, o julgado reconheceu o direito dos autores baseado na necessidade de tratamento paritário entre ativos e inativos, garantido pela Constituição Federal, matéria insuscetível de ser examinada em recurso especial. 4. Ademais, esta Turma já se manifestou no sentido de que a Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE) vem sendo paga de forma genérica aos servidores da ativa, devendo ser estendida aos aposentados e pensionistas no mesmo percentual. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.“ (STJ, AgRg no AREsp 304.959/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 27/09/2013) (destaca-se)
O posicionamento ora adotado não diverge daquele perfilhado pela Suprema Corte no julgamento do RE 572.052/RN, de que "para caracterizar a natureza labore faciendo da gratificação, necessário se faz a edição da norma regulamentadora que viabilize as avaliações de desempenho. Sem a aferição do desempenho, a gratificação adquire um caráter de generalidade, que determina a sua extensão aos servidores inativos".
Por conseguinte, restando comprovado que os autores laboravam com carga horária de 180 (cento e oitenta) horas mensais, ou seja, superior a 40 (quarenta) horas semanais, requisito imposto pelas Leis Estaduais n.º 7.146/1997 e n.º 12.601/2012 para a percepção da GAPM, e receberam a GAP III por mais de 12 (doze) meses, é dado reconhecer seu direito, mesmo na inatividade, de perceber a GAPM nas referências IV e V, em consonância com as datas previstas na Lei nº. 12.566/2012 e respeitada a prescrição quinquenal.
Nesta senda, impende ressaltar que o pagamento retroativo da aludida vantagem, nos moldes da concessão estatuída na Lei n.º 12.566/2012, deve ser feito compensando-se os valores já percebidos, nos referidos períodos, a título de GAPM III, porquanto suas percepções não podem ser cumuladas.
Vale ainda, consignar, que não procede a argumentação do Estado da Bahia de ser incabível a aplicação do quanto determinado pelo art. 40, § 8º, da CF (atual art. 7º da EC nº 41/2003) ao caso, pois se uma lei posterior à aposentadoria ou a instituição do benefício da pensão concedeu uma vantagem, melhorando as condições dos servidores que vierem a se aposentar a partir da promulgação desta lei, este benefício deve ser estendido àqueles, sob pena de se violar a paridade de tratamento pretendido pela Carta Magna.
As regras de regência vigentes na época do fato, aqui, época da aposentadoria, não são absolutas, porquanto nova norma, quando mais benéfica e de caráter geral, pode alcançar o servidor e pensionista sem que isso implique em desrespeito ao direito adquirido. Este é o entendimento pacificado na doutrina e jurisprudência, vejamos:
"A norma nova só pode alcançar o servidor no caso da denominada retroatividade benigna, ou seja, se instituir situação a ele mais favorável. Não é o caso da alterabilidade prejudicial: havendo o direito adquirido, não incide sobre a situação funcional benéfica do servidor." (José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 15ª ed. Rev. e atual. ed. Lúnen Juris).
"A jurisprudência desta colenda Corte é no sentido de que a vantagem de caráter genérico deve ser estendida ao servidor inativo e ao pensionista. Agravo Regimental desprovido." (STF RE 325203, AgR/CE – Ceará, Ag. Reg. no Recurso Extraordinário; Julgado pela Primeira Turma, em 26/10/2004; Rel. Min. Carlos Britto).
Igualmente, não merece prosperar a alegação do ente público de que a apreciação referente à concessão, alteração, suspensão, modificação ou cancelamento da Gratificação de Atividade Policial Militar - GAPM é sempre praticada por ato administrativo fundado em atividade discricionária de avaliação de desempenho, o que refoge da competência do Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação de Poderes.
Não se pode olvidar que cabe ao Poder Judiciário a apreciação da legalidade dos atos administrativos, bem como sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), não havendo que se falar, portanto, em usurpação de competência do Poder Executivo,
O que se determina, na hipótese dos autos, é o cumprimento de ditames legais, especificamente das Leis Estaduais n.º 7.145/97 e n.º 12.566/2012. Ou seja, trata-se tão somente da aplicação em concreto da vontade emanada pelo legislador.
Destaca-se que a matéria em questão foi objeto de outros arestos desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR. CONCESSÃO DA GAP NÍVEIS IV E V AOS POLICIAIS MILITARES INATIVOS REGULAMENTAÇÃO DOS NÍVEIS IV E V SOMENTE COM A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.566/2012. DIREITO À PERCEPÇÃO DA VANTAGEM A PARTIR DA REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO. PARIDADE REMUNERATÓRIA RECONHECIDA PARA OS INATIVOS PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. A Lei nº 7.145/97 instituiu a gratificação de atividade policial militar, a ser paga aos policiais militares da ativa, com o objetivo de compensar o exercício de atividade profissional de policiamento e os riscos delas decorrente. Reconhecida a natureza genérica da Gratificação de Atividade Policial - GAP, os policiais militares da reserva que ingressaram no serviço público antes das modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, a ela fazem jus nos níveis IV e V, nos mesmos moldes aplicados aos servidores da ativa, em respeito à integralidade e paridade remuneratória asseguradas na Constituição Federal. Certidão que possui caráter público, notório, cujo teor não pode ser ignorado, consigna, com a assinatura do Diretor do Departamento de Pessoal da CGFFP CAFP Polícia Militar do Estado da Bahia, que a GAP nos níveis IV e V está sendo paga indistintamente a todos os servidores policiais em atividade. De referência aos Apelados FRANCISCO XAVIER DA ROCHA FILHO, JOSÉ CARLOS LOPES HIPÓLITO E NIVALDO CERQUEIRA SANTOS conquanto não se tenha dúvida quanto aos ingressos dos servidores na Polícia Militar antes das reformas constitucionais previdenciárias, a apontar para a satisfação dos requisitos exigidos para o reconhecimento da paridade e da integralidade remuneratória, não consta dos autos as cópias dos atos aposentadores ou de qualquer outro documento que permita aferir a data da passagem à inatividade e em que condição jurídica se deu a passagem para a reserva remunerada, inclusive quanto ao preenchimento dos requisitos exigidos pela regra de transição constitucional. Bem por isso, reconhecidos, em tese, os direitos reclamados, a implantação da GAP IV e V aos seus proventos fica a depender dos termos em que se deu a aposentação, o que é perfeitamente aferível na fase de cumprimento deste julgado, a exemplo do que já decidido por esta Terceira Câmara Cível, no julgamento da Apelação nº 0025325-76.2011.8.05.0001. Sentença parcialmente modificada. Apelo parcialmente provido. (TJ-BA - APL: 05520653820168050001, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021)
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. POLICIAIS MILITARES INATIVOS. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO REJEITADA. GAP IV E V DEVIDAS APENAS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 12.566/12. EXTENSÃO AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. CARÁTER ALIMENTAR DAS VERBAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA GAP COM A GFPM. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado da Bahia em face da sentença proferida pelo M .M. Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador (BA), nos autos da Ação Ordinária, tombada sob o nº 0385432-42.2013.8.05.0001. Inicialmente, passo à análise da preliminar de prescrição do fundo de direito, arguída pelo ente estatal. Cumpre ressaltar que o direito discutido na lide refere-se à prestações periódicas devidas e não pagas pelo apelante, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 85. Inobstante os requisitos constantes do art. 8º, da Lei 12.566/2012, para a concessão da GAP no nível V (observância dos deveres de hierarquia e disciplina dos policiais militares, nos termos dos art. 3º e 41 da Lei nº 7.990/2001; cumprimento de jornada de trabalho de 40h semanais; e lapso temporal mínimo de doze meses desde a concessão da GAP em nível anterior), este Egrégio Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a GAP possui caráter genérico, logo, a questão em comento tratar-se-ia de garantir meramente o direito dos apelantes ao percebimento da mencionada gratificação nos moldes do quanto prevê o princípio constitucional da paridade de vencimentos, em harmonia com o art. 121 do Estatuto dos Policiais Militares. Impende salientar, de outra via, que os recorridos foram reformados em momento anterior à EC 41/2003 e estão recebendo a Gratificação de Função Policial que é incompatível sua cumulação com a Gratificação de Atividade Policial, ora deferida, fazendo jus somente ao recebimento das diferenças entre elas. Apelo provido parcialmente. (TJ-BA - APL: 03854324220138050001, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/05/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. POLICIAL MILITAR INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR (GAP). REFERÊNCIAS IV E V. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE INATIVIDADE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO FUNDADA NA PARIDADE CONSTITUCIONAL E LEGAL ENTRE ATIVOS E INATIVOS. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 85 DO STJ. MÉRITO DO PEDIDO. GAP IV E V REGULAMENTADAS PELA LEI ESTADUAL 12.566/12. ART. 8º QUE PREVIU O PAGAMENTO AOS POLICIAIS MILITARES EM EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE OU FUNÇÃO DE NATUREZA POLICIAL MILITAR. PRETENSÃO DO AUTOR DE EXTENSÃO COM BASE NA PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS. PREVISÃO NA LEI 12.566/2012 DE REQUISITOS A SEREM ANALISADOS EM PROCEDIMENTO REVISIONAL. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL INICIAL PELO CARÁTER PROPTER PERSONAM DA GAP IV E V QUE FOI SUPERADO. CONSTATAÇÃO DO CARÁTER GENÉRICO COM QUE É REALIZADO O PAGAMENTO DAS REFERIDAS VANTAGENS AOS POLICIAIS MILITARES DA ATIVA. POSIÇÃO QUE SE FIRMOU NA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. DIREITO À EXTENSÃO DOS SEUS PAGAMENTOS AOS INATIVOS COM BASE NA PARIDADE. ART. 121 DA LEI ESTADUAL 7.990/01. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO, À IRRETROATIVIDADE DE LEIS E À SEPARAÇÃO DE PODERES. AUTOR QUE PREENCHEU OS REQUISITOS LEGAIS OBJETIVOS. REMESSA NECESSÁRIA. PAGAMENTO SUCESSIVO DEVIDO A PARTIR DAS DATAS E NOS VALORES FIXADOS PELA LEI ESTADUAL 12.566/12, COM COMPENSAÇÃO COM OS VALORES JÁ RECEBIDOS A TÍTULO DE GAP II. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA, APENAS EM RELAÇÃO A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS PAGAS A TÍTULO DE GAP EM SUAS REFERÊNCIAS INFERIORES. (TJ-BA - APL: 05027537520188050146, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2021)
Registre-se, ainda, não há que se falar em violação ao princípio da irretroatividade das leis, uma vez que não pretendem os apelados o pagamento da verba em momento anterior à vigência da lei, apenas extensão das revisões e ascensão da GAP aos inativos e pensionistas conforme previsão legal.
Outrossim, inaplicável é, na espécie, disposto na Súmula 339 do STF, atual Súmula Vinculante 37, a qual determina não caber ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia. Isto porque, no caso ora analisado, existe lei estadual dispondo sobre o tema.
Ainda, cumpre apreciar a alegação do ente estatal de impossibilidade de cumulação da GAP com as Gratificações de Função Policial Militar, de Habilitação, de Comando e de Encargos Especiais do Fundo Especial de Aperfeiçoamento dos Serviços Policiais – FEASPOL, em face do disposto no art. 12 da Lei Estadual nº 7.145/1997, in verbis:
“Art. 12 Ficam extintas, a partir da vigência desta Lei, as Gratificações de Função Policial Militar, de Habilitação, de Comando e de Encargos Especiais do Fundo Especial de Aperfeiçoamento dos Serviços Policiais - FEASPOL, previstas, respectivamente, nas Leis nos 4.454, de 15 de maio de 1985, 6.403, de 20 de maio de 1992 e 6.896, de 28 de julho de 1995, e cancelados, consequentemente, os respectivos pagamentos.”
Prima facie, inexiste qualquer ilegalidade na supressão da aludida vantagem, sobretudo diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (Tema n. 24), o qual se firmou o entendimento de que não há direito adquirido a regime jurídico, notadamente à forma de composição da remuneração de servidores públicos, observada a garantia da irredutibilidade de vencimento.
Logo, desde que observado a impossibilidade de redução salarial, afigura-se lícita as alterações promovidas pelo Estado da Bahia na composição do vencimento dos Policiais Militares.
Contudo, conquanto o dispositivo legal alhures transcrito tenha extinguido as sobreditas gratificações, não impossibilitou eventual cumulação destas com a GAPM, gratificação instituída por meio Lei Estadual nº 7.145/1997.
Com efeito, as gratificações, de um modo geral, ainda que sobrevenha lei que as extinga, podem ser mantidas na esfera jurídica dos beneficiários, desde que se trate de uma gratificação de caráter permanente e estejam satisfeitos todos os requisitos para sua obtenção.
Considerando, ainda, que, no mesmo diploma que extinguiu as gratificações, houve a instituição de uma nova vantagem remuneratória, necessário apreciar a possibilidade de cumulação dos valores pleiteados nesta demanda com a GAPM, evitando-se, a toda evidência, o pagamento de vantagens diversas decorrentes do mesmo fato gerador.
Pois bem. A luz do art. 6º da Lei Estadual n. 7145/97, a GAP é “concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes”.
Por seu turno, a GHPM, instituída pela Lei Estadual nº 3.803/80, é “devida pelos cursos realizados, com aproveitamento, em qualquer posto ou graduação, no limite de até 80% (oitenta por cento), na forma fixada em regulamento” (art. 21). Logo, para o policial militar fazer jus a tal vantagem, bastava a frequência em cursos com aproveitamento, de modo que, preenchidos os requisitos, a mencionada gratificação deveria ser incorporada aos vencimentos do servidor, como determinação expressa do art. 96, inciso II do mesmo diploma legal, eis que se trata de uma vantagem de caráter permanente. Vejamos:
“Art. 96 - São consideradas gratificações incorporáveis:
II - a gratificação de habilitação policial-militar;”
Conclui-se, com relação à GHPM, que os fatos geradores desta vantagem e da GAP são diversos, não tendo havido relação de substituição entre uma e outra, evidenciando-se, assim, não só a possibilidade de manutenção da percepção da GHPM após a edição da Lei Estadual n. 7.145/97, uma vez adquirido o direito para tanto, como também da sua percepção em cumulação com a GAP.
Neste sentido:
“[...] A Gratificação de Habilitação Policial Militar - GHPM é uma vantagem de caráter pessoal destinada apenas aos que concluíram cursos com aproveitamento, enquanto a GAP é uma vantagem de caráter genérico, com a finalidade de compensar o exercício da atividade militar e os riscos a ela inerentes. Assim, divergindo os fatos geradores, é cabível a cumulação da Gratificação de Habilitação com a Gratificação de Atividade Policial Militar, sem que se tenha por configurado bis in idem. Precedentes desta E. Corte de Justiça”. (TJ-BA - APL: 00898550720028050001, Relator: ICARO ALMEIDA MATOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/05/2021)
“A GHPM é devida ao policial militar em decorrência do adimplemento de condições previstas em Lei (Lei 3.803/80). A sua extinção em face do advento de nova Lei (Lei 7.145/97) não tem o condão de desfazer o ato jurídico perfeito e o direito adquirido sob pena de afronta ao art. 5º, inciso XXXVI da CF. A incorporação da vantagem é, portanto, reconhecida face a incidência e o implemento do fato gerador. A cumulação com a GAP é possível em razão da divergência de fundamentos normativos. Desta forma, a supressão da GHPM é ilegítima, pois importa em redução de vencimentos do servidor, indo de encontro ao princípio constitucional da irredutibilidade salarial”. (art. 37, inciso XV, da CF).” (TJBA, Apelação 0083968-27.2011.8.05.0001, Rel. Des. Jatahy Júnior, Segunda Câmara Cível, J. 18/02/2014).
No que tange a Gratificação de Comando, esta foi instituída pelo art. 14 da Lei Estadual nº 6.403/1992, a qual estabelece que “terá o seu pagamento condicionado ao efetivo exercício de atividade de comando e enquanto perdurar este exercício, não se incorporando, em nenhuma circunstância, aos proventos de inatividade e nem se estendendo aos atuais inativos da Corporação”.
Extrai-se, acerca da aludida vantagem, que muito embora esta possua fundamento distinto da GAP, trata-se de uma gratificação de caráter transitório, afigurando-se lícita a sua supressão.
Como é cediço, “somente as vantagens permanentes compõem os vencimentos do servidor e são resguardadas pela garantia de irredutibilidade”. Precedente: AgRg no RMS n. 18.127/ES, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 10/9/2015.
Vejamos:
“APELAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE COMANDO. CUMULAÇÃO COM A GAP – GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. GRATIFICAÇÕES QUE POSSUEM MESMO FATO GERADOR. SUBSTITUIÇÃO DE UMA PELA OUTRA. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES REJEITADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. A gratificação de Comando possui natureza transitória não havendo que se falar em sua reimplantação como pretendido pelos ora Apelantes, vez que a Administração substituiu essa vantagem, pela GAP, através da Lei nº 7.145/97, possuindo, ambas, os mesmos fatos geradores.” (Relator: João Augusto Alves de Oliveira Pinto; Comarca: Salvador; Órgão julgador: Quarta Câmara Cível; Data do julgamento: 14/01/2014; ata de registro: 15/01/2014).
Com relação a GFPM, a Lei Estadual 4.454/85 delimitou seus contornos nos seguintes termos:
“Art. 5º - A gratificação de função policial é devida em razão da natureza do trabalho policial e dos riscos dele decorrentes e será paga até o limite de 150% (cento e cinquenta por cento) do vencimento, nas condições previstas no respectivo regulamento, observados os seguintes critérios:
I - 90% (noventa por cento) para os titulares de cargos de provimento efetivo;
II - de 90% (noventa por cento) a 150% (cento e cinquenta por cento) para os titulares de cargo de direção ou de assessoramento e de funções gratificadas.”
A análise do referido dispositivo, em conjunto com o art. 6º da Lei Estadual n. 7145/97, que instituiu a GAP, permite concluir que os fatos geradores se assemelham, havendo, neste caso, verdadeira substituição pela GAP, não sendo possível admitir a percepção cumulativa das referidas vantagens.
No mesmo sentido, a FEASPOL, foi instituído com a finalidade de “compensação de encargos de pessoal, decorrentes do exercício do poder de polícia, de prestação de serviços específicos ou diferenciados na área de segurança pública e fiscalização do cumprimento da legislação administrativa policial” (art. 1º da Lei n. 6.896/95), de modo que, diante do seu caráter genérico, do mesmo modo revela-se incabível a sua cumulação com a GAP.
Sobre o tema, este Tribunal de Justiça já se manifestou nos seguintes termos:
“PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA PROCEDENTE. APELO DO ESTADO DA BAHIA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO ACOLHIDA. APLICAÇÃO DO IRDR/TJBA TEMA 3. SEGUNDO APELO DE POLICIAL MILITAR INATIVO. PAGAMENTO DA GAP. CARÁTER GENÉRICO DA GRATIFICAÇÃO. PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO DA FUNÇÃO POLICIAL (GFPM). FATOS GERADORES COM OS MESMOS FUNDAMENTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. PRIMEIRO APELO PROVIDO. SEGUNDO RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.” (Classe: Apelação/Reexame Necessário, Número do Processo: 0511760-75.2017.8.05.0001, Relator(a): MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, Publicado em: 04/03/2020).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORIGINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR GAPM. PEDIDO DE EXTENSÃO AOS PROVENTOS DE SERVIDORES INATIVOS O PAGAMENTO DA GAP III. PRESCRIÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85 DO STJ. NATUREZA DE BENEFÍCIO GENÉRICO. EQUIPARAÇÃO AOS MILICIANOS DA ATIVA. APOSENTADORIA ANTES DA EC 41/2003. VIABILIDADE. PARIDADE DE VENCIMENTOS E PROVENTOS. PREVISÃO NA LEI ESTADUAL 7.145/1997 E 7.990/2001. INCIDÊNCIA DO ART. 40, § 8º, DA CARTA MAGNA, E ART. 42, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. CUMULAÇÃO DA GAPM COM A GFPM. INVIABILIDADE. GRATIFICAÇÕES QUE POSSUEM O MESMO FATO GERADOR. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. OBSERVAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS DE MORA PELO ÍNDICE DA CADERNETA DE POUPANÇA E CORREÇÃO PELO IPCA-E (TEMA 810 STF). SENTENÇA REFORMADA. CONDENAÇÃO DO VENCIDO NA SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO E APURAÇÃO QUANDO NA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. ART. 85, § 4º, II DO CPC. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.” (Classe: Apelação, Número do Processo: 0361720-57.2012.8.05.0001,Relator(a): RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, Publicado em: 26/04/2020)
Sendo assim, permitir o pagamento concomitante da GFPM, FEASPOL e GAP importa em manifesta violação ao art. 37, inciso XIV da Constituição Federal.
No caso, conforme se observa dos contracheques juntados aos autos (ids. 125015556/125016101), apenas os autores ERIVELTO OLIVEIRA e JOSE NILTON SOARES DA SILVA percebiam, além da GAP, a GHPM, não ficando demonstrada a percepção pelos autores da GFPM e da FEASPOL.
Logo, deve ser mantido o pagamento da gratificação de habilitação, tendo em vista que possível é a sua cumulação com a GAP, por possuírem fatos geradores distintos. Inexiste, portanto, qualquer razão ao ESTADO DA BAHIA quanto ao tema.
No que tange aos juros e correção monetária dos débitos aplicáveis à Fazenda Pública, verifica-se a sentença recorrida está em consonância com o entendimento fixado RE 870.947 (Tema 810), não merecendo qualquer reparo.
No entanto, a atualização do valor devido aos autores, a partir da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021, deve ocorrer mediante a incidência da taxa Selic, nos termos do art. 3º do referido diploma constitucional, que estabelece:
“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”
Por fim, necessária a adequação dos honorários advocatícios fixados na origem. Isto porque o art. 85, §4º, inciso II do CPC estabelece que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.
E no caso dos autos, considerando que a sentença foi ilíquida, resta atraída a aplicação do aludido dispositivo, devendo, deste modo, ser postergada para a fase de liquidação o arbitramento da verba honorária.
Ante o exposto, REJEITA-SE AS PRELIMINARES ARGUIDAS e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, reformando-se parcialmente a sentença, em sede de remessa necessária, tão somente para determinar que, a partir de 09/12/2021, a incidência da Taxa Selic para atualização monetária do valor devido, na forma da EC n. 113/2021, bem como que a fixação dos honorários de sucumbência ocorra quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC, oportunidade em que deverá ser levada em consideração a majoração recursal prevista no §11 do mesmo dispositivo legal.
Sala de Sessões, de de 2025.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça