PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8145539-08.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| Relator: Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel |
| APELANTE: VOGA QUIMICA LTDA |
| Advogado(s): NICOLAI MASCARENHAS registrado(a) civilmente como NICOLAI TRINDADE FERNANDES MASCARENHAS |
| APELADO: CONSELHO DE FAZENDA ESTADUAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA - 1ª CÂMARA DE JULGAMENTO FISCAL e outros |
| Advogado(s): |
Trata-se de ação mandamental cujo objeto é a declaração de ilegalidade do ato administrativo que negou provimento ao recurso interposto pela impetrante no âmbito do processo administrativo fiscal, mantendo a cobrança contida no Auto de Infração n. 206973.0026/19-0, que exige ICMS no valor de R$ 2.952.927,16, decorrente de suposto uso indevido do incentivo fiscal do Programa DESENVOLVE, em razão do não recolhimento, na data regulamentar, da parcela do imposto não sujeita à dilação de prazo.
Observo que o apelo foi juntado de forma tempestiva, tendo a recorrente realizado o pagamento do preparo conforme comprovante acostado aos autos, atendendo, também, os demais requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.
Passando ao mérito da demanda, o cerne da questão reside, portanto, em avaliar se o lançamento fiscal padece de nulidade por cerceamento de defesa, se deveria ter sido convertido o feito em diligência, se a perda do benefício fiscal foi corretamente aplicada e, por derradeiro, se as multas impostas possuem caráter confiscatório.
Inicialmente, afirmo que não se verifica cerceamento de defesa nem ausência de elementos que permitissem à contribuinte o exercício do contraditório e da ampla defesa. O lançamento encontra-se devidamente fundamentado, especificando a infração, o período fiscalizado e os valores devidos. Ademais, foi dada a possibilidade de manifestação em duas oportunidades, no momento de abertura do auto de infração (id. 84225104) e, depois, após os esclarecimentos oferecidos pela autoridade fiscal (id. 84225105).
Com efeito, o artigo 142 do Código Tributário Nacional estabelece os requisitos do lançamento tributário, exigindo a verificação da ocorrência do fato gerador, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante devido, a identificação do sujeito passivo e, sendo o caso, a proposta da penalidade cabível. In casu, todos esses requisitos foram observados pela autoridade fiscal, não havendo que se falar em vício formal do ato administrativo.
A alegação de que os demonstrativos deixaram de especificar adequadamente as operações fiscalizadas não se sustenta, porquanto a peça acusatória indica claramente a infração cometida – recolhimento a menor do ICMS em razão do uso indevido de incentivo fiscal –, o período fiscalizado e a metodologia empregada para apuração do débito. A circunstância de a recorrente discordar dos critérios adotados pela fiscalização não caracteriza nulidade do lançamento, mas mera controvérsia quanto ao mérito da exação.
Demais disso, a apelante teve plena oportunidade de se manifestar nos autos do processo administrativo, apresentando sua defesa e impugnando os valores cobrados, em duas oportunidades, antes e depois dos esclarecimento realizados na planilha de débito, o que afasta qualquer alegação de cerceamento ao direito de defesa ou violação ao contraditório e à ampla defesa.
Ademais, inexiste justificativa para a medida postulada, porquanto a controvérsia gravita em torno de questão jurídica – interpretação da norma regulamentar –, não havendo dúvida fática que demandasse investigação mais aprofundada.
A conversão do julgamento em diligência constitui faculdade do julgador administrativo, exercitável quando presentes dúvidas sobre matéria fática que demandem esclarecimentos complementares. No caso sub examine, todavia, a questão central cinge-se à interpretação do artigo 18 do Decreto nº 8.205/2002, que regulamenta o Programa DESENVOLVE, tratando-se, portanto, de questão eminentemente jurídica, prescindível de maiores investigações.
A alteração de planilhas pela autoridade autuante, quando da informação fiscal, não enseja nulidade do processo, mormente quando se considera que tal procedimento visou esclarecer a apuração inicial, em observância ao princípio da verdade material que rege o processo administrativo tributário. Outrossim, a recorrente teve ciência de tais alterações e pôde sobre elas se manifestar em sede recursal, não se configurando, destarte, prejuízo ao exercício do contraditório.
Inclusive, a interpretação sistemática do artigo 18 do Decreto nº 8.205/2002 conduz à conclusão de que a perda do benefício circunscreve-se ao mês em que ocorreu o inadimplemento da parcela não incentivada. Todavia, faltam, nos autos, evidências de ter a empresa sido excluída do programa DESENVOLVE, como argumenta em sua apelação.
O artigo 18 do Decreto nº 8.205/2002, com a redação dada pelo Decreto nº 11.167/2008, estabelece que "a empresa habilitada que não recolher ao Tesouro do Estado, até o último dia útil do mês do vencimento, a parcela do ICMS não sujeita à dilação de prazo, perderá o direito ao benefício em relação à parcela incentivada naquele mês."
A dicção do dispositivo é clara ao restringir a perda do benefício fiscal ao mês em que houve o inadimplemento da parcela não incentivada, não autorizando a extinção total do benefício, nem o vencimento antecipado das parcelas vincendas. Cuida-se de sanção específica e proporcional ao descumprimento da obrigação tributária, que preserva o incentivo fiscal nos demais períodos em que houve regular adimplemento.
Todavia, data maxima venia, não se verifica nos autos que a fiscalização tenha promovido o desenquadramento da empresa do Programa DESENVOLVE, como sustenta a recorrente. O que se constata é tão somente a exigência do imposto devido nos meses em que não houve o recolhimento tempestivo da parcela não incentivada, sem aplicação do desconto correspondente ao benefício fiscal, em estrita observância ao comando normativo.
O §3º do artigo 18 do aludido Decreto reforça esse entendimento ao assegurar o benefício em relação à parcela incentivada quando o pagamento da parcela não sujeita à dilação de prazo ocorrer na data regulamentar, ainda que o saldo devedor mensal tenha sido apurado a menor. A contrario sensu, não havendo o pagamento na data regulamentar, perde-se o direito ao benefício naquele mês específico.
Assim, a sentença vergastada mostra-se escorreita ao manter o lançamento fiscal relativamente à perda do benefício nas competências de janeiro de 2015 a abril de 2019, porquanto o saldo devedor destes meses, correspondente à parcela não incentivada, foi pago a destempo, em desconformidade com o regulamento do programa.
Por fim, a multa punitiva no percentual de cem por cento não possui caráter confiscatório, encontrando-se dentro dos parâmetros estabelecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Todavia, eventual multa moratória superior a vinte por cento deveria ser reduzida a este patamar, em observância ao entendimento consolidado no Tema 214 de Repercussão Geral.
Com efeito, há que se distinguir a natureza das multas tributárias para fins de aferição de eventual caráter confiscatório. A multa moratória é aquela imposta ao contribuinte em razão da impontualidade no pagamento da exação, constituindo mero desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária. Já a multa punitiva ou qualificada é aquela decorrente do descumprimento de obrigação acessória ou da prática de condutas que visem burlar a fiscalização, sendo cobrada de maneira isolada ou em conjunto com o lançamento de ofício.
O Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição da República, tem entendimento pacificado no sentido de que as multas punitivas não configuram confisco quando fixadas em patamar de até cem por cento do valor do tributo, ao passo que as multas moratórias devem ficar circunscritas ao limite de vinte por cento da obrigação principal.
Confira-se, a propósito, a jurisprudência do Excelso Pretório sobre o tema:
"EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%." (ARE 938.538 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/09/2016, DJe 21/10/2016)
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...) 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (STF, ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017)
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CDA. NULIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 5º, LV, DA CF/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AFRONTA REFLEXA. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. TAXA SELIC. CONSTITUCIONALIDADE. (...)2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (STF, RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015)
Analisando-se o auto de infração acostado aos autos, verifica-se que a multa aplicada possui natureza punitiva, porquanto decorrente de conduta da contribuinte que implicou modificação das características essenciais da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do imposto devido. O percentual de cem por cento encontra-se, portanto, dentro dos parâmetros fixados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se afigurando confiscatório.
Eventual multa moratória que tenha sido aplicada em percentual superior a vinte por cento do valor do tributo deveria, de fato, ser reduzida a este patamar, em consonância com o entendimento consolidado no Tema 214 de Repercussão Geral do STF. Contudo, da análise dos autos, não se constata a existência de multa moratória em patamar superior ao legalmente admitido, razão pela qual não há que se falar em redução.
Por fim, deixo de aplicar, ao presente caso, a majoração dos honorários sucumbenciais, prevista no art.85, §11º, do NCPC, por não haver condenação da verba advocatícia em mandado de segurança.
Ante o exposto, o VOTO é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, para manter a sentença objurgada, nos seus integrais termos, por estes e pelos próprios fundamentos.
Salvador, data registrada no sistema.
DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora