PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8111016-67.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: VERA LUCIA RIBEIRO DOS SANTOS |
| Advogado(s): ELIZANGELA SUZART DA SILVA |
| APELADO: CLILAN SERVICOS MEDICOS LTDA |
| Advogado(s): SAVIO MAHMED QASEM MENIN |
Versam os presentes autos sobre Recurso de Apelação interposto por VERA LUCIA RIBEIRO DOS SANTOS em face da CLILAN SERVICOS MEDICOS LTDA contra sentença de Id. 34143777, proferida pelo MM Juízo da 16ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos desta Ação Indenizatória, julgou improcedente os pleitos da parte autora.
1. Da Admissibilidade Recursal
Compete ao relator, antes de adentrar ao mérito recursal, verificar a presença dos pressupostos de sua admissibilidade, haja vista serem matérias de ordem pública, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursais, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, sendo forçoso a análise de ofício, conforme previsão expressa do art. 932, III, do Código de Processo Civil.
Versando olhares ao caso dos autos, presentes que estão os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, imperioso conhecer do Apelo manejado.
Da análise detida tem-se que: a) o recurso é próprio, porquanto interposto contra sentença, nos termos do art. 1009 do CPC; b) tempestivo, pois protocolado dentro do prazo de 15 (quinze) dias úteis previsto no art. 1.003, § 5º; c) tendo em vista que a parte é beneficiária da justiça gratuita, o preparo é dispensável; d) interposto por parte legítima e com interesse recursal, uma vez que sucumbente; apresentando, também, os demais requisitos formais.
Outrossim, o efeito suspensivo dos recursos de apelação dá-se ope legis, nos termos do art. 1.012 do CPC.
In casu, verificada a presença dos requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo do recurso interposto, este deverá ser conhecido.
Ademais, inexistindo nulidades a serem declaradas de ofício, passa-se, de logo, à análise do mérito recursal.
2. Do mérito
Ab initio, deve-se destacar que a presente demanda versa sobre relação de consumo e, por conseguinte, deve ser analisada e solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor – Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
A norma consumerista alicerça-se no direito fundamental a proteção do consumidor – artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal, tratando-se de matéria de ordem pública, inafastável pela vontade das partes.
Por relação de consumo, entende-se toda relação jurídico-obrigacional que vincula um consumidor a um fornecedor, tendo como objeto o fornecimento de um produto ou a prestação de um serviço.
Conceituando destinatário final, Claudia Lima Marques[1] esclarece: “destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. [...] Parece-me que destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo, por sua vez, ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção”.
Sobre a temática consumerista a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva[2] assevera: “como cediço, quanto à caracterização da relação de consumo, consoante o art. 2º do CDC, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza, como destinatário final, produto ou serviço oriundo de um fornecedor. Desse modo, segundo a teoria subjetiva ou finalista, adotada pela Segunda Seção desta Corte Superior, destinatário final é aquele que última a atividade econômica, isto é, que retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumi-lo, suprindo uma necessidade ou satisfação própria. Por isso fala-se em destinatário final econômico (e não apenas fático) do bem ou serviço, haja vista que não basta ao consumidor ser adquirente ou usuário, mas deve haver o rompimento da cadeia econômica com o uso pessoal, a impedir, portanto, a reutilização dele no processo produtivo, seja na revenda, no uso profissional, na transformação por meio de beneficiamento ou montagem ou em outra forma indireta. A relação de consumo (consumidor final) não pode ser confundida com relação de insumo (consumidor intermediário”).
In casu, o apelante figura como destinatário final da relação de consumo, uma vez que adquiriu os serviços fornecidos pela parte apelada.
De acordo com o art. 6º, inc. VIII do CDC, é um direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova para facilitar a sua defesa. Porém, a inversão não é automática, mas facultada ao juiz quando presentes os requisitos legais da verossimilhança das alegações e/ou hipossuficiência do consumidor para obtenção da prova.
Com efeito, em casos de defeito de prestação de serviços laboratoriais, justifica-se a possibilidade de inversão do ônus da prova, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, de acordo com as regras contidas no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Com acerto decidiu o MM. Juízo primevo pela aplicação do CDC.
Conforme se verifica pela documentação trazida aos autos, a apelante alega que, no dia 24 de junho de 2020, realizou diversos exames ginecológicos de rotina no estabelecimento da apelada, como a ultrassonografia do abdome total, ultrassonografia da tireoide e ultrassonografia pélvica transvaginal, apontando que houve erro de diagnóstico quanto ao último realizado.
Sustenta que o relatório apresentado pela clínica apelada constou que a apelante se encontrava com “ausência cirúrgica de útero”, o que lhe causou abalos e severas crises de ansiedade.
Pois bem. Ao concluir pela improcedência dos pedidos formulados, o Juízo a quo destacou a ausência de arcabouço probatório produzido pela parte apelante, que não demonstrou, de forma inequívoca, conteúdo probatório mínimo dos fatos por ela alegados. Esclareceu, ainda, que “o erro de diagnóstico requer demonstração inequívoca nos atendimentos médicos relativamente à possibilidade teórica e prática da detecção do mal”, acrescentando que “uma interpretação sistêmica do referido laudo permitiria concluir, facilmente e de forma inequívoca, que não se poderia falar em ausência cirúrgica do útero, posto que, no relatório deste exame, consta a existência de nódulos miometriais.”
À guisa da documentação constante nos autos, constata-se que foi apurado no relatório do exame de imagem realizado – ultrassonografia pélvica transvaginal -, realizado em junho de 2020 na clínica apelada, pelo médico ultrassonografia Dr. Thiago Lopes Rios, CRM-BA 26.948, o seguinte:
ULTRASSONOGRAFIA PÉLVICO TRANSVAGINAL
TÉCNICA: Exame realizado com transdutor endocavitário de alta frequência.
RELATÓRIO:
Uretra retilínea.
Canal vaginal de aspecto ecográfico habitual.
Ausência cirúrgica do útero.
O colo uterino e o canal cervical de aspecto habitual.
Ovário direito tópico, com dimensões normais e ecotextura preservada.
Ovário esquerdo não visualizado.
Regiões anexiais livres.
Ausência de líquido livre no fundo de saco.
Nota-se presença de nódulos miometrial maio medindo 2.5 x 2.4 x 2.7.
OPINIÃO DO RELATÓRIO:
Estudo ecográfico com achado que pode corresponder a nódulo mioometrial.
No presente caso, a recorrente, não elidindo sua culpa, apenas alega, de forma vaga e confusa, que: “a Autora alega que consta ausência de útero no laudo do USG, mas na verdade existe o registro de ausência cirúrgica de útero, inclusive, como informação constante no laudo na parte do Relatório, mas a parte de Conclusão do laudo consta: “estudo ecográfico com achado que pode corresponder a nódulos miometrial”, que inclusive também é uma informação que consta no relatório do referido laudo.”
Assevera, ainda, que o mioma (ou nódulos miometriais) só podem ocorrer dentro de um útero, apontando incompatibilidade lógica entre as informações constantes no laudo apresentado.
Contudo, se a constatação de nódulos miometrial pressupõe a existência de útero – como faz crer a clínica apelada em suas razões -, questiona-se: como que foi constatado pelo médico ultrassonografia, a partir do exame de imagem realizado na clínica apelada, a “ausência cirúrgica de útero” em uma paciente com nódulos miometrial?
Nota-se que é fato incontroverso que a declaração acostada atesta a incompatibilidade entre o estado clínico da paciente e exame realizado, consignando equivocadamente “ausência cirúrgica de útero” da paciente, posto que, ao tempo de sua realização do exame laboratorial, a paciente possuía o referido órgão.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o laboratório possui obrigação de resultado na realização de exame médico, de maneira que o fornecimento de diagnóstico incorreto configura defeito na prestação do serviço a implicar responsabilidade objetiva, com base no artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse diapasão:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL EM RAZÃO DA DEMORA NA COLETA DE AMOSTRA PARA REALIZAÇÃO DE CONTRAPROVA DE RESULTADO REAGENTE PARA HIV, QUE, POSTERIORMENTE, REVELOU-SE FALSO, TENDO SIDO INVIABILIZADA A AMAMENTAÇÃO DO RECÉM-NASCIDO POR OITO DIAS. 1. As obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (artigo 14, caput, do CDC). 2. Assim, sobressai a responsabilidade objetiva da sociedade hospitalar no que diz respeito aos danos causados em decorrência de defeito na prestação dos serviços referentes à estada do paciente (internação e alimentação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares, como enfermagem, exames, radiologia, entre outros. 3. Por outro lado, no que diz respeito a erro em exame laboratorial, o laboratório - assim como o hospital ao qual o laboratório é subordinado -, possui obrigação de resultado na realização de exame médico, de maneira que o fornecimento de diagnóstico incorreto configura defeito na prestação do serviço, a implicar responsabilidade objetiva também com base no artigo 14, caput, do código consumerista . 4. No presente caso, consoante incontroverso nos autos: (a) em 4.4.2011, dia do parto do filho da autora, foi realizada, no Hospital Esperança, a coleta de sangue proveniente da placenta (que seria doada), o qual foi encaminhado ao Instituto de Medicina Integral Professor Fernando Figueira - IMP, que, ao proceder a "teste rápido para HIV", obteve o resultado provisório "Reagente para HIV"; (b) diante de tal constatação, a equipe pediátrica do hospital determinou a suspensão imediata do aleitamento materno do recém-nascido, a fim de evitar contaminação, tendo sido providenciada a coleta de sangue para exame confirmatório somente no dia 7.4.2011 (terceiro dia após o parto e a obtenção do resultado provisório falso positivo para HIV); (c) o segundo exame foi realizado em laboratório localizado nas instalações do hospital, sobrevindo o resultado "Negativo para HIV" no dia 11.4.2011 (quatro dias depois da nova coleta e sete dias após o parto); e (d) durante oito dias (vale dizer: desde o resultado falso positivo obtido em 4.4.2011 até a liberação, em 11.4.2011, do exame que afastou o diagnóstico de contaminação da autora pelo vírus da imunodeficiência humana), o bebê da autora não pôde ser amamentado. 5. Como bem destacado pela Corte estadual, é certo que o IMIP foi o responsável pelo teste inicial do sangue coletado da placenta da autora (chamado "teste rápido para HIV") e que resultou no falso positivo para o vírus. Contudo, por força da Portaria 151/2009 do Ministério da Saúde, o referido teste integra a etapa I do diagnóstico laboratorial da infecção pelo HIV, considerada como mera triagem, que, em caso de amostra com resultado reagente, exigia a coleta imediata de nova amostra a ser submetida à etapa II, em que realizado teste complementar para a obtenção do diagnóstico definitivo (Itens 1, 2.3 e 3 do Anexo I da referida portaria). 6. Desse modo, não se revela razoável que, em uma situação de indiscutível urgência, tenha o hospital aguardado quatro dias (contado o do parto) para providenciar a coleta de nova amostra de sangue da lactante para fins de realização da primordial confirmação do teste rápido positivo para HIV. 7. Tal demora, na espécie, caracterizou defeito relativo à prestação de serviço propriamente afeto à responsabilidade hospitalar, no caso o exame que deveria ter sido rapidamente providenciado nas instalações do nosocômio, a fim de garantir o mínimo possível de dias de suspeita de contaminação da lactante e, consequentemente, que o recém-nascido ficasse menos tempo privado do alimento essencial ao seu desenvolvimento físico e psíquico. 8. Valor indenizatório mantido em R$ 10.000,00 (dez mil reais) em razão da proibição da reformatio in pejus. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1426349/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 08/02/2019)
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXAME LABORATORIAL. DIAGNÓSTICO. DOENÇA GRAVE. CÂNCER DE MAMA. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DESNECESSÁRIA. AMPUTAÇÃO DA MAMA DIREITA. BIOPSIA QUE DETECTOU O ERRO NA DIAGNOSE. 1. LABORATÓRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. 2. MÉDICO PATOLOGISTA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA NÃO VERIFICADA. 3. HOSPITAL. SUBORDINAÇÃO DO LABORATÓRIO RECONHECIDA NA ORIGEM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA RECONHECIDA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O laboratório possui obrigação de resultado na realização de exame médico, de maneira que o fornecimento de diagnóstico incorreto configura defeito na prestação do serviço, a implicar responsabilidade objetiva, com base no art. 14, caput, do CDC. 2. A complexidade do exame, com a possibilidade de obtenção de resultados variados, não é fundamento suficiente, por si só, para afastar o defeito na prestação do serviço por parte do laboratório, sobretudo porque lhe incumbia dentro de tais circunstâncias, prestar as informações necessárias ao consumidor, dando-lhe ciência do risco de incorreção no diagnóstico e sugerindo-lhe a necessidade de realização de exames complementares. 3. A responsabilidade do profissional é regida pela exceção prevista no § 4º do art. 14 do CDC, de modo que, tratando-se de responsabilidade de natureza subjetiva, depende da ocorrência de culpa lato sensu do profissional. 4. No caso dos autos, a Corte de origem, com base na análise do acervo probatório, concluiu que não estava configurada a culpa do médico patologista. Afastar tal conclusão, na via estreita do recurso especial, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 5. É vedado a esta Corte de Justiça, na via do recurso especial, reexaminar cláusulas contratuais (Súmula 5/STJ), de forma que deve ser mantida a conclusão da instância ordinária de que há subordinação entre o laboratório e o hospital universitário. Portanto, considerando que a responsabilidade das pessoas jurídicas prestadoras de serviços médico-hospitalares é objetiva, não há como afastar a responsabilidade solidária do hospital pela má prestação do serviço realizado pelo laboratório a ele subordinado. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1.653.134/SP , Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17.10.2017, DJe 23.10.2017)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXAME CLÍNICO. HIV. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. (...) 3. Reconhece-se a responsabilidade do hospital que emite exame com laudo positivo de HIV, repetido e confirmado, ainda que com a ressalva de que poderia ser necessário exame complementar. Precedentes. 4. Defeito no fornecimento do serviço, com exame repetido e confirmado, causa sofrimento a paciente, enquanto que o laboratório assumiu obrigação de realizar exame com resultado veraz, o que não aconteceu, pois o realizado depois em outro laboratório foi negativo. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. ( REsp 1.291.576/RS , Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28.02.2012, DJe 28.06.2012)
O conjunto fático-probatório colacionado se mostra, inegavelmente, apto a atestar a falha no serviço prestado, pois houve erro no laudo quanto ao resultado constante no exame de imagem realizado pela paciente. A deficiência da prestação do serviço pelo profissional da empresa apelada ficou evidente.
Da análise dos autos, temos que a ré, ora apelada, não foi capaz de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pela apelante, a ensejar no afastamento de sua responsabilização pelos danos materiais e morais sofridos pela autora. Ao contrário, sua argumentação defensiva apenas ratifica o direito alegado pela parte autora quanto à falha na prestação do serviço.
Conquanto aponte que o tratamento tenha que ser adotado pelo médico que acompanha a paciente, é evidente que a segurança do resultado de exames médicos laboratoriais e de imagem é essencial ao diagnóstico e ao tratamento de qualquer enfermidade, ou seja, é da essência do serviço que traduzam a realidade efetiva do objeto do exame.
Com efeito, restou evidenciado a falha no serviço prestado pelas rés, nos termos do art. 14, da Lei Federal nº 8.078/90- Código de Defesa do Consumidor.
Na melhor dicção dos Professores Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem[3]: “[a] responsabilidade imposta pelo art. 14 do CDC é objetiva, independente de culpa e com base no defeito, dano e nexo causal entre o dano ao consumidor-vítima (art. 17) e o defeito do serviço prestado no mercado brasileiro”. Ensinam que se trata de uma “obrigação conjunta de qualidade-segurança [...]isto é, de que não haja um defeito na prestação do serviço e consequente acidente de consumo danoso à segurança do consumidor-destinatário final do serviço, é verdadeiro dever imperativo de qualidade (arts. 24 e 25 do CDC), que expande para alcançar todos os que estão na cadeia de fornecimento, ex vi art. 14 do CDC, impondo a solidariedade de todos os fornecedores da cadeia, inclusive aqueles que a organizam, os servidores diretos e os indiretos (parágrafo único do art. 7.º do CDC)”.
In casu, verificado o ato ilícito da ré, consistente na falha na prestação do serviço evidenciada pela consignação de informação equivocada em documento médico de exame laboratorial, configura-se o dano moral e, por conseguinte, presente o nexo de causalidade entre o ato e o dano, o dever do fornecedor de indenizar o consumidor.
No que diz respeito ao dano moral, na hipótese, independem de prova, pois decorrem da própria falha na prestação do serviço do apelado, restando induvidoso que o errôneo laudo causou à apelante dor, angústia decepção, ofensa a seus sentimentos, desequilíbrio emocional, causando-lhe, enfim, mal-estar ou uma indisposição de natureza espiritual.
Com a constitucionalização do direito civil, o tempo em que se visava apenas patrimônio e danos meramente patrimoniais, deu espaço para os raios de luz projetados por uma Constituição humanitária, passando então o ser humano a ser o verdadeiro protagonista do ordenamento jurídico, e a sua especial dignidade demanda toda uma rede de proteção ao exercício das situações jurídicas existenciais e ao livre desenvolvimento da personalidade.
A Constituição da República refere-se ao dano moral no art. 5º, inciso V (“é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”) e inciso X (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”).
Importante esclarecer que o dano moral é dissociado de qualquer lesão à esfera patrimonial da vítima. Neste sentido, tem-se o próprio reconhecimento legislativo da figura do dano moral puro ou autônomo, no artigo 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
No caso em questão ficou comprovada a existência do fato danoso, bem como a responsabilidade civil objetiva da Ré à luz do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, que falhou na prestação de serviço quando da realização de ultrassonografia pélvica transvaginal da apelante, de modo a consignar, erroneamente, em relatório médico, a ausência cirúrgica de útero da paciente, não havendo o que se questionar, portanto, sobre o dever de indenizar.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.292.141-SP da Relatoria da Ministra Nancy Andrighi[4], se posicionou a respeito do tema: “sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustamente atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência das vítimas de danos morais, não se traduzem no próprio dano, mas têm nele sua causa direta”.
Sendo assim, a reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima e dos dissabores sofridos, em virtude da ação ilícita do lesionador.
Caio Mário Da Silva Pereira[5] ensina que: "Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter compensatório para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido".
Analisando o dano moral, Pontes de Miranda[6], com precisão cirúrgica, esclarece que “o bem patrimonial é o bem que está inserto na riqueza patrimonial. A mão de A, como a de B, não está. Nem a honra de C. As aflições e as dores físicas, também não. Nem a diminuição do prestígio ou da boa reputação.”
Desse modo, a indenização pecuniária em razão de dano moral é como um lenitivo que atenua, em parte, as consequências do dano sofrido.
O Enunciado nº 444 do Conselho de Justiça Federal, emitido na V Jornada de Direito Civil estabelece que: “O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento”.
Com isso, não se exige a comprovação efetiva do dano moral, contudo sua configuração dependerá da consideração de peculiaridades do caso concreto, a serem alegadas e comprovadas nos autos.
Nos dizeres de Flávio Tartuce[7]: “Pelo bom senso, pela equidade e pelas máximas de experiência, deve estar evidenciada a lesão aos direitos da personalidade, para que se possa falar em dano imaterial reparável. Isso, para que o nobre instituto do dano moral não caia em desprestígio.”
Uma vez reconhecida à existência do dano moral e o consequente direito à indenização dele decorrente, necessário se faz analisar o aspecto do quantum pecuniário a ser considerado e fixado, não só para efeitos de reparação do prejuízo, mas também sob o cunho de caráter punitivo, preventivo e repressor.
A indenização que se pretende em decorrência dos danos morais há de ser arbitrada mediante estimativa prudente, que possa, em parte, compensar a angústia do apelante.
Desta forma, fixo a indenização em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em razão dos danos sofridos, valor que se encontra dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.
Lado outro, no que diz respeito aos danos materiais, denominados danos emergentes, tal pleito não merece prosperar, haja vista que, conquanto aponte a apelante que compareceu a clínica diversa para um novo diagnóstico, despendendo o importe de R$ 170,00 (cento e setenta reais), o exame realizado pela apelante - preventivo ginecológico, também chamado de papanicolaou -, não condiz com o propósito daquele objeto de irresignação - ultrassonografia pélvica transvaginal -, uma vez que aquele objetiva detectar alterações no colo do útero, e não do útero em si, enquanto este tem a finalidade de avaliar a saúde dos órgãos e estruturas pélvicas da mulher.
Padecendo de compatibilidade lógica do exame suscitado para a finalidade na qual se destina, o apontamento dos danos emergentes não deve ser acolhido neste recurso.
3. Da Inversão do Ônus de Sucumbência e Honorários Sucumbenciais em Fase Recursal
Constatada a procedência da ação em sede recursal, e considerando a sucumbência mínima do apelante, nos termos do art. 86, p.u. do CPC, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a apelada a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, a teor do que dispõe o art. 85, caput, do Código de Processo Civil, e da Súmula 326 do STJ.
4. Da Conclusão
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, para reconhecer os danos morais e arbitrar indenização no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sobre os quais incidirão correção monetária a partir da data da publicação do presente acordão e juros da mora de 1% (um por cento) ao mês incidentes a partir do evento danoso (artigo 398 do Código Civil e Súmula 54 do STJ). Consequentemente, considerando a sucumbência mínima do apelante, nos termos do art. 86, p.u. do CPC, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a parte apelada, também, a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, a teor do que dispõe o art. 85, caput, do Código de Processo Civil, e da Súmula 326 do STJ.
Salvador,
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VI (238)