Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR impetrado por RONALD OLIVEIRA DE ARAUJO em face de ato ilegal, omisso e arbitrário praticados pelo SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA, concernente no ato de exclusão do certame por ter concorrido a uma das vagas destinadas às pessoas negras e pardas. 

Narra que: “[...] as autoridades coatoras lançaram o Edital 01/2019-SAEB, tornando público o Concurso Público para provimento de vagas para o cargo de ALUNO SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA, E ALUNO SOLDADO BOMBEIRO MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. (v. anexo Edital SAEB 02/2019 - doc. 2.1). [...] promoveu sua inscrição no certame para concorrer a uma das vagas do cargo de ALUNO SOLDADO DA POLICIA MILITAR – FEMININO – REGIÃO 08 – TEIXEIRA DE FREITAS, INSCRIÇÃO Nº 2060836-5, especificamente àquelas 78 (setenta e oito) vagas efetivas INICIAIS, NO QUAL 55 (CINQUENTA E CINCO) SERIAM DA AMPLA CONCORRÊNCIA, E 23 (VINTE E TRÊS) PARA LISTA DE NEGROS/PARDOS, indicando, no ato de inscrição no concurso, sua legítima autodeclaração nesse sentido, atentando-se ao quesito de cor/raça utilizado pelo IBGE, nos termos da previsão editalícia (itens 6.3 e 7.3.1) e legislação aplicável, LOGO O IMPETRANTE SE INSCREVEU PARA LISTA DE NEGROS/PARDOS E TAMBÉM PARA LISTA DA AMPLA CONCORRÊNCIA [...] INCLUSIVE TEVE SUA INSCRIÇÃO NO CONCURSO PÚBLICO DEFERIDA NA LISTA DE COTAS NEGROS/PARDOS, CONFORME SE EXTRAI DO DOC 2.2 EM ANEXO [...]”. 

Afirma: “[...] O IMPETRANTE REALIZOU AS 02 (DUAS) ETAPAS DO CERTAME PÚBLICO, E OBTEVE EXCELENTE PONTUAÇÃO TANTO NA PROVA OBJETIVA, E ASSIM COMO NA PROVA SUBJETIVA (REDAÇÃO), E AO SER PUBLICADO O RESULTADO FINAL DO CONCURSO O MESMO RESTOU APROVADO NA POSIÇÃO 22 (VINTE E DOIS) DA LISTA DA AMPLA CONCORRÊNCIA, E NA POSIÇÃO 14 (QUATORZE) DA LISTA DE COTAS, POIS OBTEVE 83,60 PONTOS NA PROVA OBJETIVA, E 80,00 PONTOS NA PROVA DISCURSIVA, E SOMADAS GEROU 163,60 PONTOS, [...] O EDITAL OFERTOU 78 (setenta e oito) vagas efetivas INICIAIS, NO QUAL 55 (CINQUENTA E CINCO) SERIAM DA AMPLA CONCORRÊNCIA, E 23 (VINTE E TRÊS) PARA LISTA DE NEGROS/PARDOS, E COMO A IMPETRANTE RESTOU APROVADO NA POSIÇÃO 22 (VINTE E DOIS) DA LISTA DA AMPLA CONCORRÊNCIA, E NA POSIÇÃO 14 (QUATORZE) DA LISTA DE COTAS, LOGO SE ENCONTRA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL, POIS DIVERSOS CANDIDATOS QUE FORAM APROVADOS EM MELHORES CLASSIFICAÇÕES DA IMPETRANTE NA LISTA DA AMPLA CONCORR~ENCIA TAMBÉM FIGURAM NA LISTA DE COTAS, E COM ISSO A IMPETRANTE PASSA A FIGURAR DENTRO DO QUANTITATIVO DE VAGAS DO EDITAL, LOGO POSSUIDORA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO DE AVANÇAR PARA AS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME, E POSTERIOR NOMEAÇÃO E POSSE. APÓS APROVAÇÃO NAS ETAPAS DO CERTAME, O PRÓXIMO PASSO SERIA A CONVOCAÇÃO “PRESENCIAL” PARA AFERIÇÃO DA VERACIDADE DE SUA DECLARAÇÃO COMO PRETO/PARDO PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO INSTITUIDA PELA BANCA EXAMIDORA DO CERTAME PÚBLICO. [...] após ter ENVIADO SEUS ARQUIVOS DIGITAIS (FOTOS E VIDEOS) para a aferição da veracidade de sua declaração como preto/pardo por Comissão de Heteroidentificação instituída pela Banca do Concurso ( v. anexo Edital de Convocação para Aferição da Veracidade dos Candidatos Autodeclarados Negros, docs. 2.5, 2.5.1 e 2.6), a impetrante foi excluído do certame, sem qualquer publicidade e/ou motivação do ato, limitando-se as autoridades coatoras a divulgar o resultado da Comissão de Aferição da Veracidade da Autodeclaração sem o nome do impetrante [...] interpôs recurso administrativo em 17/11/2019, questionando os critérios utilizados pela Comissão de Heteroidentificação para não o considerar como preto/pardo. (v. anexo recurso administrativo - doc. 3.1). Em 27/11/2020, concomitantemente à publicação do DOE da homologação do resultado final do concurso ( v. anexa PORTARIA SRH/SAEB Nº 200 DE 26 DE NOVEMBRO DE 2020 - doc. 2.10 ), foi disponibilizada a decisão do recurso administrativo, deveras genérica e subjetiva, E INCLUSIVE TAL RESPOSTA FOI A MESMA PARA TODOS OS DEMAIS CANIDATOS DO CERTAME PÚBLICO, mantendo o ato de exclusão do candidato do certame por entender que “ não apresenta traços fenotípicos negróides, que no seu conjunto ou isoladamente a remetam ao grupo destinatário da política de cotas para população negra” ( v. anexa decisão de improcedência do recurso, - doc. 3.2 ). [...]”. 

Assevera ainda: “[...] Da análise da foto do impetrante, e de seus familiares, pode-se concluir que o mesmo possui cor de pelo Faioderma, ou seja, Cor da pele parda, típica de indivíduos que possuem traços morfológicos cranianos semelhantes aos dos negros da África. È visível que o impetrante possui cabelo crespo, e assim como sua arvore genealógica, ou seja, o impetrante possui diversos fenótipos típicos da raça PARDA, E ALÉM DE POSSUIR UMA DECLARAÇÃO FORNECIDA PELO INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO PEDRO, NO QUAL ATESTA E DECLARA QUE O MESMO POSSUI COR DA PELE PARDA, porém foi ELIMINADO DE TODO O CERTAME, pois as Autoridades Coatoras EXCLUEM OS CANDIDATOS TANTO DA LISTA DA AMPLA CONCORRÊNCIA COMO DA LISTA DE COTAS QUANDO O MESMO NÃO TEM SUA SITUAÇÃO DE PARDO RECONHECIDA PELA BANCA DO CONCURSO, POIS NA ABSURDA VISÃO DO ESTADO DA BAHIA TAIS CANDIDATOS SE UTILIZAM DA MÁ-FÉ [...] O PROPRIO EDITAL CITA QUE AS COTAS SÃO PARA CANDIDATOS DE COR PRETA OU PARDA, E EM MOMENTO ALGUM CITA QUE SÃO APENAS PARA CANDIDATOS EXCLUSIVOS DA COR “NEGRA”, MAS PERCEBE-SE QUE A QUANTIDADE DE CANDIDATOS ELIMINADOS DESTE CERTAME FOI IMENSA, POIS A BANCA DO CONCURSO EM VERDADEIRA AFRONTA AO EDITAL APENAS DEFERIU PARA OS CANDIDATOS NEGROS, E UMA GRANDE MAIORIA DE CANDIDATOS PARDOS FORAM ELIMINADOS DE SUA LISTA, E AINDA ELIMINADO DE TODO O CERTAME PÚBLICO [...] a Administração Pública não se limitou a excluir o impetrante da lista de candidatos de afrodescendentes, mas também o alijou completamente do certame, onde alcançou por méritos UMA EXCELENTE PONTUAÇÃO, não obstante o item 6.7 E SEGUINTES do Edital estabeleça que “os destinatários da reserva de vagas a negros concorrerão também às vagas destinadas à ampla concorrência, ficando vedado restringir-lhes o acesso ao cargo pretendido às vagas reservadas”. ALÉM DE NÃO CONSIDERAR A IMPETRANTE NEGRO/PARDO, E RETIRAR O MESMO DE TAL LISTA, O ENTE PÚBLICO EM MANIFESTA IRRAZOABILIDADE, GROSSERIA E ARBITRIO RESOLVEU EXCLUIR O IMPETRANTE DE TODO O CERTAME PÚBLICO, POIS CONFORME OS ITENS 6.15 DO EDITAL NA HIPÓTESE DA BANCA DO CONCURSO QUE A AUTODECLARAÇÃO DE NEGROS ASSINADO PELO IMPETRANTE FOR CONSIDERADA FALSA, O CANDIDATO É ALIJADO DE TODO CERTAME PÚBLICO, E SEQUER PODE FIGURAR NA LISTA DA AMPLA CONCORRÊNCIA [...]”. 

Requer: “[...] 2. A concessão da liminar, inaudita altera pars, para: A) Sustar o ato de desclassificação da impetrante, e posteriormente classificar e homologar o impetrante entre as vagas reservadas aos afrodescendentes/pardos do cargo de ALUNO SOLDADO DA POLICIA MILITAR DA BAHIA – REGIÃO 08 – TEIXEIRA DE FREITAS - MASCULINO, no âmbito do estado da Bahia, Edital Saeb N° 02/2019 até a conclusão do presente feito, e proceder com a imediata convocação da demandante para as etapas pré-admissionais pendentes, e logrando êxito que seja determinada sua nomeação e posse nos moldes deferidos pela Desembargadora Ilona Márcia nos autos do MS nº 8006291-64.2020.8.05.0000: B) Em havendo entendimento diverso, que seja O impetrante ao menos classificado e homologado entre as vagas de ampla concorrência, POIS O MESMA POSSUI NOTA O SUFICIENTE PARA AVANÇAR NAS DEMAIS ETAPAS DO CONCURSO PÚBLICO NA LISTA DA AMPLA CONCORÊNCIA e, assim, proceder com a convocação para as etapas pré-admissionais pendentes, e logrando êxito que seja determinada sua nomeação e posse do cargo de ALUNO SOLDADO DA POLICIA MILITAR DA BAHIA – REGIÃO 08 – TEIXEIRA DE FREITAS - MASCULINO, no âmbito do estado da Bahia, Edital Saeb N° 02/2019, até decisão final da controvérsia, E QUE SEJA SEGUIDO O ENTENDIMENTO DO DES.MOACYR MONTENGRO NOS AUTOS DO MS º 8027351-64.2018.8.05.0000[...] C) De forma subsidiaria e/ou complementar que seja determinado a realização de uma nova aferição da veracidade da autodeclaração de negros/pardos do impetrante, E QUE SEJA DIVULGADO COM ANTECEDÊNCIA OS CRITÉRIOS OBJETIVOS QUE SERÃO REALIZADOS, E EM CASO DE DESCLASSIFICAÇÃO QUE SEJA FORNECIDO UM PARECER DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO E MOTIVADO NOS MOLDES DETERMINADOS NO ITEM 6.14.1 PARA QUE O IMPETRANTE POSSA REALIZAR UM RECURSO ADMINISTRATIVO EM RESPEITO INTEGRAL AO PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO; D) De forma subsidiaria e/ou complementar que seja determinado a realização de uma nova aferição da veracidade da autodeclaração de negros/pardos do impetrante, E QUE SEJA FEITA DE FORMA “PRESENCIAL”, ONFORME DETERMINA O ITEM 06 E SEGUINTES DO EDITAL DE ABERTURA, E ANOTA TÉCNICA Nº 01 DE 08 DE NOVEMBRO DE 2016 DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA; 3. Em havendo entendimento diverso, que seja ao menos EM CARATÉR LIMINAR anulado/suspenso em caráter liminar a eliminação do impetrante, e autorize o prosseguimento nas demais etapas do certame, POIS O CRONOGRAMA ESTÁ PREVISTO PARA O DIA 12/12/2020, E POSTERIOR RESERVA DE VAGA ATÉ O JULGAMENTO PERANTE O ÓRGÃO COLEGIADO, E QUE A MATRICULA NO CURSO DE FORMAÇÃO (ULTIMA ETAPA DO CONCURSO) FIQUE CONDICIONADA AO JULGAMENTO DE MÉRITO PELO ÓRGÃO COLEGIADO, E QUE SEJA SEGUIDO O TEOR DAS MEDIDAS LIMINARES RECENTE APRECIADAS PELA DESA. DINALVA GOMES NO MS Nº 8014759- 17.2020.8.05.0000 E 8014968-83.2020.8.05.0000[...] 4. Em caso de deferimento do pedido liminar e buscando um cumprimento da decisão judicial de forma mais célere e efetiva, a Impetrante pugna pela expedição de ofício ou de mandado, em caráter de extrema urgência, para SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, E DO COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA, que pode ser encontrado nos endereços supra informados; ou, caso Vossa Excelência Julgue conveniente, que seja o ofício colocado à disposição do Impetrante e de seus procuradores, de modo que estes encaminhem pessoalmente às autoridades citadas o ofício de intimação para cumprimento da determinação judicial; 5. DETERMINAR APLICAÇÃO DE MULTA EM VALOR A SER ARBITRADO POR VOSSA EXCELÊNCIA CASO O ENTE MUNICIPALL DESCUMPRA A ORDEM JUDICIAL EM PRAZO SUPERIOR A 30 (TRINTA) DIAS: 6. A citação do Requerido, na pessoa de seu representante legal (Procuradoria Geral do Município de Salvador), para que, querendo, ofereça sua resposta, no prazo legal. 7. Julgar procedente os pedidos expostos, garantindo a tutela definitiva, nos seguintes moldes: A) Conceder definitivamente a segurança para anular o ato administrativo que excluiu a impetrante do Concurso Público SAEB N. 02/2019, maculado por violações aos princípios da publicidade, motivação, contraditório e ampla defesa, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e objetividade dos julgamentos realizados pela Administração Pública, garantindo ao impetrante o direito líquido e certo de concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros (pretos e pardos) do certame e de ser convocada, nomeada e tomar posse e exercício do cargo de ALUNO SOLDADO DA POLICIA MILITAR DA BAHIA – REGIÃO 08 – TEIXEIRA DE FREITAS - MASCULINO, no âmbito do estado da Bahia, Edital Saeb N° 02/2019, e que seja seguindo o entendimento do MS nº 8000421-38.2020.8.05.0000, no qual foi julgado no último dia 22/10/2020 na Seção Cível de Direito Público, e teve como Relator o Desembargador Ivanilton Santos; B) Em havendo entendimento diverso, que seja a impetrante ao menos classificado e homologado entre as vagas de ampla concorrência, POIS A MESMA POSSUI NOTA O SUFICIENTE PARA AVANÇAR NAS DEMAIS ETAPAS DO CONCURSO PÚBLICO NA LISTA DA AMPLA CONCORÊNCIA e, assim, proceder com a convocação para as etapas pré-admissionais pendentes, e logrando êxito que seja determinada sua nomeação e posse do cargo de ALUNO SOLDADO DA POLICIA MILITAR DA BAHIA – REGIÃO 08 – TEIXEIRA DE FREITAS - MASCULINO, no âmbito do estado da Bahia, Edital Saeb N° 02/2019, , E QUE SEJA SEGUIDO O ENTENDIMENTO DO DES.MOACYR MONTENGRO NOS AUTOS DO MS º 8027351- 64.2018.8.05.0000, E DO DES. JOSÉ EDIVALDO ROTONDANO NOS AUTOS DO MS Nº 0011106-85.2016.8.05.0000; C) De forma subsidiaria e/ou complementar, e em caráter definitivo, que seja determinado a realização de uma nova aferição da veracidade da autodeclaração de negros/pardos do impetrante, E QUE SEJA DIVULGADO COM ANTECEDÊNCIA OS CRITÉRIOS OBJETIVOS QUE SERÃO REALIZADOS, E EM CASO DE DESCLASSIFICAÇÃO QUE SEJA FORNECIDO UM PARECER DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO E MOTIVADO NOS MOLDES DETERMINADOS NO ITEM 6.14.1 PARA QUE O IMPETRANTE POSSA REALIZAR UM RECURSO ADMINISTRATIVO EM RESPEITO INTEGRAL AO PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO; D) De forma subsidiaria e/ou complementar, e em caráter definitivo, que seja determinado a realização de uma nova aferição da veracidade da autodeclaração de negros/pardos do impetrante, E QUE SEJA FEITA DE FORMA “PRESENCIAL”, ONFORME DETERMINA O ITEM 06 E SEGUINTES DO EDITAL DE ABERTURA, E ANOTA TÉCNICA Nº 01 DE 08 DE NOVEMBRO DE 2016 DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA; E) E, caso não concedida a ordem em sede liminar, seja deferida a tutela antecipada quando do acórdão [...]” (ID 11805130). 

Anexou documentos (ID’s 11805136 e seguintes). 

Constas dos autos, decisão proferida pelo Desembargador José Soares Ferreira Aras Neto, na qualidade de Relator substituto, deferindo parcialmente o pedido liminar (ID 12400561).  

O Estado da Bahia apresentou intervenção, arguindo preliminar de ilegitimidade passiva do Governador, litisconsórcio necessário e ausência de prova pré-constituída. No mérito, sustentou: “[...] existe expressa previsão de eliminação do concurso de candidato que preste declaração falsa de ser negro ou pardo. A previsão supracitada encontra-se, inclusive, no parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014, [...]Nota-se que a penalidade de eliminação do certame, conforme fixado em lei estadual, não foi objeto de impugnação à época de publicação do Edital SAEB 002/2019, de modo que a matéria está abraçada pelo instituto da preclusão. [...] Restou claro, ainda, que a avaliação do fenótipo seria feita através de Comissão de Heteroidentificação, através de convocação por edital específico, com esta finalidade exclusiva (item 6.3.3 e 6.14). Após a verificação, aqueles que não fossem considerados negros pela Comissão seriam eliminados do certame, inclusive independentemente de alegação de boa-fé (item 6.15) [...] in casu, a exclusão do candidato Impetrante, exclusão por ele rechaçada nestes autos, não revela nenhuma eiva de irregularidade, ao revés, decorre da regular observância e aplicação de regra editalícia previamente estabelecida e por ele já conhecida e aceita ao se inscrever no Concurso [...]”. Pugna: “[...] sejam acolhidas as preliminares suscitadas, extinguindo-se o feito sem julgamento de mérito e, caso ultrapassadas, seja revogada a liminar e, ao final, DENEGADA a segurança pretendida, condenando-se a parte Impetrante nas despesas processuais cabíveis. [...]” (ID 13766982). 

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pela concessão da segurança (ID 48259695). 

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõe os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA. 

É o que importa relatar. 

Salvador/BA, data certificada eletronicamente no sistema. 

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho

Relatora

 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR impetrado por RONALD OLIVEIRA DE ARAUJO em face de ato ilegal, omisso e arbitrário praticados pelo SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA, concernente no ato de exclusão do certame por ter concorrido a uma das vagas destinadas às pessoas negras e pardas. 

 Inicialmente, a preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado não merece prosperar, porquanto dentre as atribuições impostas ao Chefe do Executivo se encontram a nomeação e posse de candidato em concurso público, consoante disposto no art. 105, XIII, da Constituição do Estado da Bahia. 

 No tocante à preliminar de litisconsórcio passivo necessário, esta deve ser rechaçada. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser dispensável a citação de todos os demais candidatos aprovados em concurso público para impetração de mandado de segurança, porque possuidores de mera expectativa ao direito à nomeação. 

 De referência a preliminar de ausência de prova pré-constituída, esta confunde-se com o mérito. Outrossim, dentre as peculiaridades que envolvem o cabimento e a admissibilidade da impetração do Mandado de Segurança, emerge como requisito fundamental a existência de direito líquido e certo a ser demonstrado e comprovado mediante prova pré-constituída. 

Portanto, rejeitam-se as prefaciais. 

O cerne do mandamus versa sobre o direito de assegurar ao autor a participação no certame em cotas destinadas às pessoas negras/pardas, alegando que a decisão de improcedência do recurso administrativo interposto foi genérica. 

Sabe-se que o objetivo das cotas em concursos públicos é promover o adequado enfrentamento e a superação das desigualdades étnicas. In casu, verifica-se que o edital do certame (ID 11805329) disciplina sobre as vagas reservadas no item 6.2, in verbis:  

“Do total de vagas que vierem a ser oferecidas durante o prazo de validade deste Concurso Público, 30% (trinta por cento) serão reservadas aos candidatos negros, por Cargo/Quadro de Praças, Região de Classificação - Município/Sede e Sexo (masculino e feminino), em cumprimento ao disposto no artigo 49 da Lei estadual nº 13.182, de 06 de junho de 2014, bem como às disposições do Decreto estadual nº 15.353, de 08 de agosto de 2014”. 

  

Com efeito, as legislações citadas utilizam como definição de “negro” pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Outrossim, o ato de indeferimento do recurso administrativo (nº 998 - ID 11805426), não se encontra minimamente motivado, apenas fez constar que foram levadas em consideração as características fenotípicas do candidato.  

Em que pese o reconhecimento da invalidade do ato de exclusão, não cabe ao Poder Judiciário substituir a comissão para tal finalidade. Acrescenta-se que em razão da impossibilidade de averiguação se o candidato pode ou não figurar na lista específica de vagas destinadas à cotista, não restou demonstrada má-fé do impetrante ao se inscrever no certame. 

Portanto, há flagrante contradição aos princípios constitucionais e as diretrizes traçadas pelo STF em julgamento paradigmático sobre a matéria, in verbis: 

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos.1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente.1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator 'raça' como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma 'burocracia representativa', capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais.1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014.2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas.4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: 'É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa'”. (STF, Tribunal Pleno, ADC 41/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 08.06.2017). 

  

Cabe salientar que este colegiado já deliberou sobre o tema e concluiu que a mera descaracterização pela comissão de avaliação do concurso da autodeclaração de negro/parto não implica em exclusão do certame, podendo o candidato permanecer concorrendo as vagas de ampla concorrência.  

Destaca-se ainda a contrariedade do edital ao dispor no item 6.11 “o candidato negro concorrerá concomitantemente às vagas a ele reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua ordem de classificação no Concurso Público”, e no quesito 6.15 “Serão excluídos do Concurso Público os candidatos cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé”. 

Deste modo, a concessão parcial da segurança vindicada em favor do impetrante não ocasiona prejuízo a Administração Pública, implicando apenas na inclusão na lista de ampla concorrência, observando a sua classificação. 

Neste sentido corrobora o quanto mencionado no Parecer Ministerial: 

“[...] Compulsando as provas constantes nos autos e considerando o regramento aplicável à espécie, afere-se a violação ao direito líquido e certo do Impetrante, haja vista estar eivado de nulidade o ato administrativo exarado pelo Impetrado que não confirmou a condição de pardo do Impetrante. Atenta-se que o edital em discussão prevê a eliminação do candidato na hipótese de não confirmação da autodeclaração no procedimento de heteroidentificação. [...] tem-se que o ato impugnado resta eivado de nulidade por fundamentar de forma genérica a exclusão do candidato no certame público, afetando a esfera jurídica do Impetrante. De tal forma que, para ser válido, o ato exigiria específica motivação, impugnando os aspectos singulares na justificativa, a ser efetivada por meio do correspondente processo administrativo, com garantia de contraditório e ampla defesa[...] no primeiro momento, constata-se como lícita a exclusão sumária do Impetrante, não podendo participar nem da lista de ampla concorrência, pois tal medida estaria amparada na norma editalícia (item 16.15) e na Lei de Cotas. Contudo, ao excluir o candidato sem a devida motivação da decisão e sem garantir o exercício da defesa, o Impetrado pratica ato ilegal. Aliás, a previsão editalícia de exclusão incondicionada representa um cenário que desencoraja pretensos candidatos, que se consideram negros ou pardos, a se inscreverem como cotistas nos concursos públicos em razão do receio de serem eliminados do certame[...] EX POSITIS, arregimentada nas razões fáticas e jurídicas alinhadas nas linhas precógnitas, opina esta PROCURADORIA DE JUSTIÇA pela CONCESSÃO DA SEGURANÇA, a fim de que seja o Impetrante mantido na lista de ampla concorrência do certame para o Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia. Salvador, 27 de julho de 2023. RITA MARIA SILVA RODRIGUES Procuradora de Justiça” (ID 48259695). 

  

De igual modo são os precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça: 

“MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. DEMAIS CANDIDATOS. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BANCA EXAMINADORA. AFASTADAS. ACOLHIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. MÉRITO. COTAS RACIAIS. PRIMAZIA DA AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTES. MECANISMOS DE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE DO ATO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I- Detectado que o Mandado de Segurança em tela discute a inobservância de Princípios Constitucionais balizadores da atuação administrativa, deve ser admitido o seu processamento, impondo-se a rejeição da preliminar de inadequação da via eleita. II – Inexistência de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos participantes do concurso público nas demandas que se questiona a eliminação ou pontuação individual do candidato. Precedentes reiterados do STJ. III - Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva da Banca examinadora, uma vez que responsável pela execução das etapas do certame. IV –Reconhecida a ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia, uma vez que a pretensão do impetrante se refere à anulação do ato de exclusão do certame e a referida autoridade não é responsável pela condução do certame. Precedentes desta Corte. Acolhimento da preliminar. V - A reserva de vagas para negros em concursos públicos encontra guarida na Lei nº 12.990/2014, que disciplina a matéria no âmbito da Administração Pública Federal e, no âmbito estadual, a questão é regida pela Lei Estadual nº 13.182/2014 denominada de Estatuto da Igualdade Racial e de Combate à Intolerância Religiosa do Estado da Bahia. VI - O tema em voga foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal de Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, que se posicionou pela constitucionalidade da reserva de vagas para negros em concursos públicos. VII - O Supremo Tribunal Federal, mesmo admitindo a impossibilidade de substituição da Banca Examinadora pelo Judiciário, reconhece a viabilidade de intervenção judicial ao se constatar a ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade. VIII - Sedimentada a legalidade de realização de avaliação por uma Comissão de Heteroidentificação, com o intuito de confirmar o teor da declaração do candidato, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa. IX - No caso dos autos, impende reconhecer que restou inviabilizada a possibilidade de efetiva concretização do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo impetrante, uma vez que malgrado tenha sido facultada a interposição de recurso administrativo contra esse resultado preliminar, não teve acesso aos elementos específicos que ensejaram a decisão da Comissão pela invalidação da sua declaração. X- A possibilidade de interposição de inconformidades pelo impetrante apenas atende a perspectiva formal do contraditório, não sendo suficiente, por si só, a garantir o direito à ampla defesa. XI - A decisão do recurso administrativo também não respeitou, de forma eficaz, os ditames legais e o princípio da motivação, pois apresentou motivação genérica, sem indicar especificamente quais os elementos concretos que ensejaram o afastamento da presunção de veracidade da declaração do candidato. XII – Não cabe ao Judiciário, especialmente na via estreita do Mandado de Segurança, a substituição da atuação da Comissão de Heteroidentificação. XIII – O entendimento pela repetição da avaliação tem sido adotado jurisprudencialmente, inclusive na Suprema Corte, quando evidenciada a nulidade na condução dos exames psicotécnicos em concursos públicos, nos termos do tema nº 1.009 do STF, em que restou afirmado o dever de realização de novo teste, com o escopo de garantir a observância do princípio da isonomia e da legalidade. XIV - Prejudicado o recurso de agravo interno. Rejeição das preliminares de inadequação da via eleita, de litisconsórcio necessário com os demais candidatos do certame e de ilegitimidade passiva do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação (IBFC). Acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia. Concessão parcial da segurança, para anular o ato que excluiu o impetrante do concurso público, determinando nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação do certame, a qual deverá emitir parecer devidamente fundamentado e com critérios objetivos, observando-se o direito ao contraditório e a ampla defesa, além de reconhecer que, na hipótese de não confirmação da autodeclaração, deve ser permitida a permanência do candidato do certame na lista de ampla concorrência.(TJ-BA - MS: 80362611220208050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 03/07/2022)”. 

  

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB – 02/2019. POLÍCIA MILITAR. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO IBFC. ACOLHIMENTO. MERO EXECUTOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. AFASTADA. NECESSIDADE DE LITISCONSORTE PASSIVO DOS DEMAIS CANDIDATOS E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. REJEITADAS. MÉRITO. CANDIDATO EXCLUÍDO DO CERTAME APÓS PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO POR NÃO SER CONFIRMADO COMO PARDO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU FALHAS NO EXAME REALIZADO PELA COMISSÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DOLO OU MÁ-FÉ NA AUTODECLARAÇÃO. PERMANÊNCIA NO CERTAME NA AMPLA CONCORRÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-BA - MS: 80358619520208050000, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 16/11/2022)”. 

  

Ante o exposto, acompanhando o Parecer Ministerial, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES E NO MÉRITO CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, confirmando a medida liminar deferida no ID 12400561, garantindo-se ao impetrante ter o seu recurso administrativo avaliado no mérito, com a expressa indicação dos motivos que embasaram a decisão da Comissão de Verificação, sem prejuízo da manutenção do candidato em ampla concorrência, respeitada a ordem de classificação ao cargo de aluno soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, Região Teixeira de Freitas, Inscrição sob o nº 2060836-5, Edital SAEB 02/2019. 

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09 e verbetes das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.   

Transitado em julgado, arquivem-se com a baixa na distribuição, com as cautelas de praxe. 

Sala de Sessões, Salvador (BA), 

 DESª. MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO