PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0068502-03.2005.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: ANTONIO JOSE DA SILVA |
| Advogado(s): AILTON BARBOSA DE ASSIS JUNIOR, ANANDA JORGE MATTOS |
ANTONIO JOSE DA SILVA impetrou mandado de segurança contra ato do DIRETOR DA ACADEMIA DE POLICIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA, com o propósito de obter a declaração de ilegalidade da reprovação dele no exame psicológico e de participar da etapa final do certame para o cargo de agente de polícia civil, consistente no Curso de Formação da Acadepol.
Concedida a liminar postulada, oferecidas a defesa, pelo Réu, e prestadas as informações, pela autoridade coatora (ID’s 36044185, 36044189 e 36044195), a ordem foi deferida por sentença, “para condenar o Estado da Bahia a proceder a convocação do Impetrante, ANTÔNIO JOSÉ DA SILVA, para que participe do Curso de Formação Profissional, ministrado pela ACADEPOL” (ID 36044245).
Irresignado, o Requerido interpôs a apelação ora em julgamento (ID 36044253), tendo o Eminente Relator apresentado voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para conceder parcialmente a segurança e determinar a submissão do Autor a um novo exame psicotécnico, assegurando-lhe o acesso ao resultado da avaliação, com direito a recurso e o eventual prosseguimento nas demais etapas do certame caso habilitado. Propõe, ademais, a exclusão, da sentença, da ordem de pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.
Pedi vista dos autos e, após examiná-los, passo a emitir o meu voto sobre a questão.
O Impetrante se inscreveu no concurso público para provimento de cargos vagos de agente de polícia civil do Quadro de Pessoal da Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia, regido pelo Edital SAEB/001-97.
Obteve aprovação na primeira etapa das provas objetivas, sendo, todavia, contraindicado no exame psicológico e impedido de ingressar no Curso de Formação da ACADEPOL, razão do ajuizamento do writ.
Sabe-se que o acesso aos cargos e empregos públicos se dá, em regra, mediante prévia aprovação em concurso público. Trata-se de procedimento administrativo posto à disposição da Administração Pública, para seleção impessoal e igualitária dos candidatos que atendam aos requisitos e padrões de acessibilidade ao cargo, a exemplo da aptidão mental.
Tocante ao exame psicotécnico, é sabido que não pode ser realizado de qualquer maneira ou exigido em qualquer situação. Deve, sempre, à vista das atribuições do cargo a ser provido e da sua natureza, observar a razoabilidade, a necessidade e as normas legais que regem a situação específica.
Ademais, pressupõe grau mínimo de objetividade e cientificidade dos critérios de avaliação e que estes, previa e claramente, estejam definidos no edital do certame. Outrossim, que as decisões da banca examinadora sejam expressamente motivadas, de forma a viabilizar a interposição de recurso por parte do candidato avaliado.
A objetividade dos critérios do psicoteste é, pois, um dos requisitos indispensáveis à sua validade.
É o que preconiza a intelecção da jurisprudência pátria, como se infere dos excertos ementários dos seguintes julgados:
“[...] IV – É necessário um grau mínimo de objetividade e de publicidade dos critérios que nortearão a avaliação psicotécnica. A ausência desses requisitos torna o ato ilegítimo, por não possibilitar o acesso à tutela jurisdicional para a verificação de lesão de direito individual pelo uso desses critérios [...]”
(STF, MS 30822, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 5/6/2012)
“[...] 2. Segundo a jurisprudência desta Corte "é legítima a previsão de realização de exame psicotécnico em concursos públicos, desde que haja previsão na lei e no edital do certame e objetividade dos critérios adotados, resguardando-se, ainda, o direito de recurso revisional pelo candidato" [...]” grifei
(STJ, AgInt no RMS n. 72.451/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024)
Na espécie sub judice, o Edital SAEB/001-97 apenas tratou do exame psicológico no seu item 4.3, nos seguintes termos:
“4.3. TERCEIRA ETAPA - Prova de sanidade e capacidade física, mental e psicológica, exame psicotécnico, entrevistas e investigação social, de caráter eliminatório, realizado sob a responsabilidade da Secretaria da Segurança Pública, para os candidatos habilitados na primeira e segunda etapa.”
E nada mais dispôs a respeito.
À vista disso, pode-se afirmar, desde logo, que a nulidade do exame questionado é flagrante, porquanto o Edital, com vagueza e abstração inaceitáveis, não antecipou nem detalhou os critérios a serem adotados para a avaliação mental do candidato, o expondo à sorte da empatia e do estado anímico do avaliador, em flagrante desrespeito aos princípios da impessoalidade e da igualdade.
Não é possível sequer aferir grau de objetividade, vez que, como visto, nenhum critério a ser adotado foi indicado no édito certamial.
E, nesse aspecto, o voto desta julgadora converge com a linha de pensamento do Douto Relator.
Diante do que até aqui se expôs, também entendo ser a hipótese de anular o ato impetrado que chancelou a contra indicação psicológica do Recorrido ao prosseguimento no concurso público em questão.
Todavia, peço venia para divergir do substancioso voto do Exmo. Relator, na parte que entende ser necessária a submissão do Impetrante a novo exame psicológico.
Esta magistrada não desconhece o entendimento jurisprudencial prevalecente, no sentido de condicionar a participação do candidato, nas etapas subsequentes do concurso, à realização do reteste psicotécnico, quando o primeiro exame vem a ser anulado pelo Judiciário.
Cite-se, a título exemplificativo, dentre muitos, os seguintes precedentes:
“[...] 1. Candidato em concurso público que teve teste psicotécnico anulado por falhas na aplicação da prova deve realizar nova prova, com critérios objetivos, em respeito ao princípio da isonomia. Evita-se, dessa forma, que uma etapa do concurso público seja dispensada. [...]” grifei
(STF, AgR no RExt 984450, relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 17/2/2017)
“[...] V - A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que a anulação do teste psicotécnico não elide o candidato da submissão e aprovação em novo exame, a ser aplicado em conformidade com as normas pertinentes, a partir de critérios de avaliação objetivos, resguardada a publicidade a ele inerente. [...]” grifei
(STJ, AgInt no REsp n. 1.693.370/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022)
Entretanto, diferentemente do quanto alegado pelo Réu, observa-se, na espécie, a presença de vício ainda mais grave a macular o psicoteste, qual seja, a ausência de previsão legal específica, quando da realização do concurso, o que coloca a exclusão do Recorrido, com base em tal exigência, na mais absoluta e irremediável ilegalidade.
O Edital do concurso em questão é de janeiro/1997, ocasião em que a legislação estadual específica, regente da carreira policial civil, não exigia o exame psicológico.
E, quando da sua aplicação pela banca examinadora, em 8/6/2005, já estava em vigor a Lei estadual nº 7.146/1997 (de reestruturação do Sistema Policial Civil de Carreira Profissional), que, na redação original, não estabelecia o multicitado exame como requisito, e, tão somente “o temperamento adequado ao exercício da função”.
Confira-se:
“Art. 11 - São requisitos especiais para ingresso nas carreiras disciplinadas por esta Lei, além dos previstos nos artigos 8º, da Lei nº 6.677 , de 26 de setembro de 1994:
I - inexistência de registros de antecedentes policiais ou criminais;
II - procedimento irrepreensível e idoneidade moral;
III - temperamento adequado ao exercício da função policial civil."
A exigência do psicotécnico só veio a ser imposta com a superveniência da Lei estadual nº 11.369/2009, que alterou a redação do inciso III suso referido para os seguintes termos:
“Art. 11 - São requisitos especiais para ingresso nas carreiras disciplinadas por esta Lei, além dos previstos nos artigos 8º, da Lei nº 6.677 , de 26 de setembro de 1994:
I - inexistência de registros de antecedentes policiais ou criminais;
II - procedimento irrepreensível e idoneidade moral;
III - aptidão física e mental para o cargo, comprovada mediante exames médicos, testes físicos e exames psicológicos, na forma prevista em edital."
A novel previsão da indispensabilidade do exame, publicada em 2009, não pode servir de respaldo legal para o ato administrativo anteriormente praticado (2005), sob pena de violação aos princípios da irretroatividade e da segurança jurídica.
E nem se afirme, com a venia devida, que a Lei estadual nº 6.677/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis), vigente à época da divulgação do edital, trazia a previsão da avaliação psicológica.
A “boa saúde física e mental” para o ingresso no serviço público geral, prevista no seu artigo 8º, inciso VI, não se confunde, nem se identifica com o chamado psicoteste, que é procedimento destinado a apurar, não a higidez mental do candidato, mas, sim, a sua adequação ao perfil profissiográfico específico exigido para o determinado cargo público, o que, reitere-se, pode ser feito, tão somente, mediante prévia e expressa previsão legal.
Não é demais enfatizar que o artigo 9º, inciso VII, da Lei federal nº 4.878/1965, invocado no voto do Relator, rege o critério de acesso aos cargos de policiais civis da União e do Distrito Federal, sendo, pois, inaplicável no âmbito do Estado da Bahia.
Ausente tal previsão para o certame sub judice, não há como estabelecer o reteste psicológico, vez que persistir-se-á no mesmo equívoco, ou seja, a realização de psicoteste imposto por edital sem a correspondente previsão normativa para essa exigência, à época de sua publicação.
A reiteração do exame, portanto, configurará afronta direta à própria Súmula Vinculante nº 44 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe, in litteris:
“Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”
E também à Tese de Repercussão Geral nº 1.009, aprovada pelo Supremo:
“No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame.”
Ao decidir situação similar, a Quinta Câmara Cível desta Corte externou linha de intelecção que respalda esse entendimento.
Confira-se:
“APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE AGENTE DE POLÍCIA (EDITAL SAEB/001-97). PSICOTESTE. CARÁTER SUBJETIVO. ILEGALIDADE VERIFICADA. NULIDADE DO ATO DE ELIMINAÇÃO DO AUTOR/APELADO. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO DO CANDIDATO A NOVA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA À ÉPOCA DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL. RECURSO IMPROVIDO.
I - A existência no edital do certame de critérios objetivos que norteiem a realização do psicoteste constitui requisito indispensável à sua validade, o que não se verificou na hipótese concreta, ensejando, assim, a nulidade do ato de eliminação do autor/apelado.
II - In casu, descabe cogitar da necessidade de submissão do candidato a nova avaliação psicológica para o prosseguimento nas demais etapas do concurso público, porquanto, à época da publicação do edital respectivo, inexistia previsão legal específica para tal exigência, que, assim, afigura-se flagrantemente ilegal, a teor da Súmula Vinculante nº 44, do STF.” grifei
(APC nº 0175433-59.2007.8.05.0001, relatora Desa Marcia Borges Faria)
Mas, não é só.
Ainda que lei houvesse, à época, balizando a necessidade de refazimento do psicoteste, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana recomendariam a adoção, excepcionalíssima, da teoria do fato consumado.
É certo que essa teoria não pode resguardar situações precárias, notadamente aquelas obtidas por força de liminar, em que a parte beneficiada sabe que, com o julgamento do mérito da demanda, o quadro pode se reverter.
Entretanto, situações fáticas excepcionais, muitas vezes, demandam soluções jurídicas não convencionais, para acomodar, de forma o menos traumática possível, as tensões sócio-jurídicas e de concretizar aqueles fundamentos da República Federativa do Brasil, impostos pelos artigos 1º e 3º da Carta Constitucional.
Dentre eles, sabemos (!), está a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a constituição de uma sociedade justa.
Não se põe em dúvida a importância e a relevância do psicoteste.
Trata-se, em regra, como já foi dito, de meio adequado para aferir a sanidade e controle emocional daqueles que se candidatam ao posto de policial.
Entretanto, o Impetrante, por força da liminar concedida nestes autos, seguiu no certame, participou do Curso de Formação da ACADEPOL e, ao final, aprovado, tomou posse no cargo de agente de polícia civil, em 6/10/2006.
Desde então, permanece nos quadros da polícia civil, ou seja, há 18 (dezoito) anos vem exercendo as suas funções policiais, sem que notícia haja ou houvesse a respeito de fatos ou circunstâncias desabonadoras ou desqualificadoras do seu perfil profissiográfico, de que responde ou respondeu a processo administrativo disciplinar ou de que praticou ilícito funcional indicativo de distúrbios de personalidade, desequilíbrio psicológico sério ou de teor exagerado de agressividade.
Certamente, nesse interregno, hoje com 62 (sessenta e dois) anos de idade (ID 36044182) e próximo de aposentar, mas com a experiência agregada, já teve oportunidade de enfrentar toda sorte de situações que colocaram à prova sua conduta profissional.
Ademais, se admitida fosse a tese da necessidade do reteste, não haveria senso algum de justiça e de razoabilidade, porque o Impetrante sequer saberia quais seriam os critérios editalícios pré estabelecidos a adotar em um novo exame.
O Superior Tribunal de Justiça, conquanto não admita, em regra, a incidência da teoria do fato consumado, permite a sua aplicação em situações excepcionais e consolidadas, caso destes autos, como se infere dos seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO NO CASO EM ANÁLISE. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
[…] 2. A teoria do fato consumado é aplicável a situações excepcionais, como a dos autos, pois a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada. Precedentes desta Corte Superior.
3. Agravo interno desprovido.” grifei
(AgInt no AREsp n. 2.634.326/BA, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024)”
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL. CONCURSO PÚBLICO. PERITO CRIMINAL FEDERAL. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. DEFERIMENTO. NOMEAÇÃO E POSSE LEVADAS A EFEITO. DECURSO DE MAIS DE 17 ANOS DESDE A CONCESSÃO DA LIMINAR. DISTINGUISHING.
[…] III - Na hipótese dos autos, conforme estabelecido no decisum vergastado, não se trata de mera aplicação da teoria do fato consumado com a consolidação de uma situação fática pelo simples decurso do tempo, mas de comprovação de que a parte recorrida é habilitada ao cargo, tendo sido aprovada no curso de formação, e efetivamente exercido a função por vários anos, não havendo risco ou prejuízo à Administração, nem mesmo com relação a eventual pretensão de efeitos pretéritos.
IV - Outrossim, não se vislumbra sequer interesse concreto da Administração em manter afastado de seus quadros um servidor experiente, para cuja formação já se dispendeu tempo e recursos públicos, por conta de erro dela própria.
V - Ademais, a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que "existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, […]” grifei
(AgInt no REsp n. 1.947.345/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO E PERITO DA POLÍCIA FEDERAL. LIMINAR CONCEDIDA. NOMEAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO POR MAIS DE 17 ANOS. SITUAÇÃO CONSOLIDADA NO TEMPO.
1 - O STF, em julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu o entendimento de que "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado" (RE 608.482, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 30/10/2014).
2 - Segundo a jurisprudência desta Corte, "existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, [...]; caso dos autos, em que a liminar que deu posse ao recorrente no cargo de Policial Rodoviário Federal foi deferida em 1999 e desde então o recorrente está no cargo, ou seja, há 20 anos" [...]. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
3 - Na hipótese dos presentes autos, os autores foram nomeados e empossados no cargo há mais de 17 anos por força de tutela antecipada, situação jurídica que se prolongou no tempo, inclusive, em razão de liminar concedida por esta Corte para dar efeito suspensivo ao recurso especial. O caso, inegavelmente, reveste-se de singularidade capaz de atrair, excepcionalmente, as benesses da teoria do fato consumado
4. Agravo interno não provido.” grifei
(AgInt no REsp n. 1.256.762/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020)
“[…] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da Teoria do Fato Consumado nas hipóteses em que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo gera menos prejuízo que a observância do princípio da legalidade.
4. Diante do caso dos autos, não se afigura razoável a reversão fática da situação, uma vez que o recorrido continuou em exercício no MPDFT em virtude de liminar confirmada em sentença, e já se passaram 7 (sete) anos.
5. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.” grifei
(AREsp n. 1.534.539/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/11/2019)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. SEGUNDA CHAMADA EM EXAME DE APTIDÃO FÍSICA POR MEIO DE LIMINAR. APROVAÇÃO EM TODAS AS FASES DO CONCURSO. EXERCÍCIO NO CARGO POR MAIS DE 7 ANOS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
[…] Quando o Tribunal de origem deu provimento à remessa necessária e à apelação da União, em 14.9.2009 (fls. 800-e), o recorrente estava no exercício do cargo há mais de sete anos. Não há, depois de transcorrido tanto tempo, como desconsiderar que a situação fática estava consolidada.
Não desconheço a força da tese, inclusive aplicada nesta Corte Superior por sua Terceira Seção, segundo a qual a teoria do fato consumado não pode resguardar situações precárias, notadamente aquelas obtidas por força de liminar, em que o beneficiado sabe que, com o julgamento do mérito da demanda, o quadro fático pode se reverter.
Todavia, o caso concreto possui peculiaridades que afastam os precedentes da Terceira Seção. A situação do recorrente, inicialmente precária em decorrência do provimento liminar que permitiu a realização da segunda chamada na prova de aptidão física, ganhou solidez após tantos anos no exercício do cargo público e, o que é pior, com o respaldo do Poder Judiciário.
Ademais, a teoria do fato consumado é aceita por esta Corte Superior em situações excepcionais […]” grifei
(REsp nº Nº 1.200.904/ES, relator Ministro Humberto Martins)
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL NO EXERCÍCIO DO CARGO. RESPONSÁVEL POR VÁRIOS INQUÉRITOS E OPERAÇÕES POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A par do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior quanto à inaplicabilidade da teoria do fato consumado diante da ciência do candidato empossado precariamente em cargo público da possibilidade de reversão do julgamento, tem-se que, no caso em exame, em face de suas peculiaridades fáticas, tal entendimento não incide, pois, conforme consta do acórdão recorrido, a situação restou definitivamente consolidada pelo decurso do tempo.
2. O decurso de tempo consolida fatos jurídicos que devem ser respeitados, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado. (REsp. 900.263/RO, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 12.12.2007). Precedentes.
3. Agravo Regimental desprovido." grifei
(AgRg no REsp 1.181.042/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho)
Em assim sendo, penso que a solução adotada pela sentença recorrida é a que melhor se adequa ao ordenamento jurídico pátrio.
Nestes termos, Sr. Presidente, Eminentes Pares, com a maxima venia do Exmo. Relator, voto no sentido de negar provimento ao recurso e de manter a sentença, sem submissão do Autor a um novo exame psicotécnico, concordando, tão somente, com a exclusão, ex officio, da condenação ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados na origem.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO e EXCLUO DA SENTENÇA, DE OFÍCIO, A CONDENAÇÃO SUCUMBENCIAL.
É o voto.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
Zandra Anunciação Alvarez Parada
Juíza Substituta de Segundo Grau - Relatora Designada