PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA

Apelação Cível. Embargos à execução fiscal. Multa por descumprimento de obrigações tributárias acessórias, quais sejam, entrada em estabelecimento de mercadorias sujeitas à tributação sem a devida escrituração e manutenção de saldo credor não estornado decorrente de crédito indevido de ICMS. Ainda que já tenha ocorrido redução da multa na esfera administrativa, isto não obsta a possibilidade de nova apreciação desta na seara judicial, na medida em que é incumbência do Judiciário analisar a atuação da Administração Pública como um todo para afastar possíveis arbitrariedades e ilegalidades, não afastando tal dever a prévia apreciação administrativa da questão. Houve redução da multa em virtude do princípio da vedação ao confisco, que também aplica-se à tais penalidades. Precedentes. O caráter confiscatório da multa não pode ser apreciado tão somente em abstrato, isto é, analisando elementos como o percentual fixado em lei ou os cálculos envolvidos na obtenção do seu valor. A razoabilidade e a proporcionalidade do montante desta penalidade devem ser analisados com vistas ao caso em concreto, e sempre a partir do cotejo entre a efetiva violação da norma tributária e a quantia que está sendo imposta como punição por isto. Nesse sentido, deve ser entendida como confiscatória a multa que é em demasiado elevada quando comparada ao ilícito cometido. No caso em comento, as violações das obrigações tributárias que ensejaram a aplicação da multa agora perseguida foram reconhecidamente marcadas por elementos que revelam o baixo grau de lesividade da conduta, tais como o fato de que não se deixou de recolher tributo em virtude delas, bem como que não foram realizadas de modo doloso, ardil ou com intuito de ludibriar a Administração Pública, o que torna adequada, na presente espécie, a redução realizada. Nova minoração da multa com espeque no então vigente art. 42, §7º, da Lei nº 7.014/1996 não representa violação ao princípio do ne bis in idem, que é relativo à aplicação de penalidades, não possuindo incidência com relação à concessão de benesses. Conforme precedentes deste E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, os honorários presentes na certidão de dívida ativa e aqueles devidos em virtude da sucumbência na demanda de embargos à execução possuem natureza absolutamente distinta, de modo que não há repetição na cobrança de ambos, que, assim devem integrar a base de cálculo da verba sucumbencial, diferentemente do quanto compreendeu o juízo de origem. Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8146093-06.2022.8.05.0001, em que figura como apelante o ESTADO DA BAHIA, e como apelada a SEMP INFORMÁTICA LTDA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em dar parcial provimento ao presente recurso e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Após voto do relator pelo Provimento Parcial, acompanhado pelo Des. Desa. Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda, a Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro apresentou divergência. Ampliada a turma julgadora, o Des. Raimundo Sérgio Sales Pinheiro e Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib acompanharam o relator. resultado: Provimento parcial por maioria.

Salvador, 23 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA contra Sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal tombados sob o n.º 8146093-06.2022.8.05.0001, ajuizados em face do ora apelante por SEMP INFORMÁTICA LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:

"Ante o exposto, ACOLHO OS EMBARGOS, JULGANDO-OS PROCEDENTES, EM PARTE, para, em face do art. 42, § 7º da Lei nº 7.014/96 c/c os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do não confisco, reduzir as multas das infrações 01 e 02 do AI nº 269190.0106/14-2 para 10% sobre o valor originariamente lançado, que equivalem, historicamente, a R$ 96.408,77 e R$ 246.469,94, respectivamente."

O ESTADO DA BAHIA apresentou recurso de apelação no ID 50874441.

Narra que "Trata-se, na origem, de embargos opostos pela SEMP TOSHIBA INFORMÁTICA LTDA. à Execução Fiscal nº 8069022-59.2021.8.05.0001, em que se promove a cobrança de exigências fiscais contidas no Auto de Infração nº 269190.0106/14-2, que abrange o período de fiscalização de 01/01/2010 a 31/12/2013 (4 anos)."

Nesse ponto, esclarece que "houve a imputação de multa isolada pelo descumprimento de obrigação acessória, cumprindo destacar que: a) quanto à multa da infração 01, o CONSEF reduziu, ainda na esfera administrativa, em 90% (noventa por cento) a multa fixada no auto de infração, aplicando, em favor da Recorrida, a retroatividade benéfica da nova redação outorgada ao art. 42, IX, da Lei nº 7014/1996, dada pela Lei nº 13461/2015, que reduziu o percentual da citada multa de 10% (dez por cento) para 1% (um por cento) do valor comercial do bem, mercadoria ou serviço sujeitos a tributação que tenham entrado no estabelecimento ou que por ele tenham sido utilizados sem o devido registro na escrita fiscal; b) no que diz respeito à infração 02, o CONSEF, valendo-se da regra então constante do art. 42, §7º, da Lei 7014/1996, igualmente reduziu a multa estabelecida no auto de infração em 90% (noventa por cento) do valor do crédito fiscal indevidamente não estornado."

Alega que "as multas em debate estão relacionadas a bases de calculo fixadas em lei; no primeiro caso (infração 01), a base de cálculo consiste no valor comercial do bem, mercadoria ou serviço sujeitos a tributação que tenham entrado no estabelecimento ou que por ele tenham sido utilizados sem o devido registro na escrita fiscal; no segundo caso (infração 02), tal base será o valor do crédito fiscal indevidamente não estornado."

Afirma que "há de se levar em consideração, em segundo lugar, que a autuação diz respeito a um interstício temporal de 4 anos (exercícios de 2010 a 2013), o que, obviamente, também impacta no montante na base de cálculo e, por conseguinte, do valor devido."

Pontua que "Em terceiro lugar, deve-se ter em conta os percentuais das multas estabelecidas pela Administração Tributária, de 1% (um por cento) – para a infração 01 - e de 6% (seis por cento) – para a infração 02, sobre as respectivas bases de cálculo. Não se observa, in casu, qualquer abusividade em tais percentuais, estabelecidos também em conformidade com a legislação tributária estadual vigente à época dos fatos geradores (sem prejuízo da retroatividade benéfica da norma que reduziu o percentual da infração 01, como visto)."

Defende que "Não se pode reputar confiscatória a multa imposta apenas e tão somente pelo seu valor isoladamente considerado, sem levar em conta o cálculo utilizado para a sua imposição, em especial o montante de sua base de cálculo, o que, como visto, culminaria por desvirtuar a sua finalidade, desprezando-se a capacidade contributiva de cada contribuinte."

Sustenta que "é da autoridade e do julgador administrativo a competência para adequar a multa às circunstâncias do caso concreto, com observância do previsto em lei."

Obtempera que "o descumprimento da obrigação acessória possui potencial lesivo ao erário estadual. Na hipótese vertente, as penalidades dizem respeito à entrada no estabelecimento de mercadorias sujeitas a tributação sem o devido registro na escrita fiscal e à manutenção de saldo credor, não estornado, decorrente de crédito indevido de ICMS (este que, na ausência de fiscalização, poderia ensejar portentoso prejuízo ao erário)."

Adverte que "considerando-se a dosimetria da multa realizada administrativamente, descabe, concessa venia, nova redução em sede judicial, sobretudo considerando-se que os percentuais exigidos pelo Fisco revelam-se razoáveis e não confiscatórios, não se sustentando, pois, o fundamento sentencial de afronta ao art. 150, IV, da CF/1988. Note-se que houve verdadeiro bis in idem na aplicação do art. 42, §7º, da Lei nº 7014/1996, uma vez que tal critério, invocado pela sentença apelada, já havia sido levado em consideração pelo Fisco Estadual para estabelecimento da penalidade exigida."

Afirma que "no tocante ao capítulo sentencial de fixação da verba sucumbencial, requer seja afastada a restrição imposta pelo decisum apelado, que determinou a exclusão, da base de cálculo dos honorários sucumbenciais, da verba intitulada ‘honorários da dívida’, constante da CDA, por entender haver, in casu, bis in idem."

Sobre este ponto, esclarece que "Não há a possibilidade de bis in idem no caso vertente, uma vez que os honorários sucumbenciais têm natureza distinta dos honorários da Dívida Ativa. Os chamados 'honorários da Dívida Ativa', 'honorários extrajudiciais' ou 'honorários da cobrança' têm natureza de encargo legal e são calculados pelo próprio SIGAT (Sistema Integrado de Gestão da Administração Tributária) mediante a aplicação de uma majoração percentual após o ajuizamento da Execução Fiscal."

Ao fim, requereu a reforma da sentença de modo a serem julgados integralmente improcedentes os embargos à execução, bem como para alterar a base de cálculo dos honorários de sucumbência, para que seja ela a integralidade dos valores executados.

Intimada, SEMP INFORMÁTICA LTDA apresentou contrarrazões no ID 50874448.

Afirma que "Não assiste razão à Apelante! Primeiro porque restou incontroverso nos autos que as infrações cometidas pela Apelada não resultaram em lesão ao erário, tendo tal evento sido reconhecido expressamente pelo órgão julgador administrativo"

Defende que "não pretendeu a Apelada, ao opor os Embargos à Execução, contestar abstratamente a utilização do valor comercial do bem ou do montante do saldo credor irregularmente escriturado como parâmetros para a definição das bases de cálculos das penalidades, mas tão somente procurou demonstrar que o montante exigido a título se revela confiscatório e resulta no enriquecimento ilícito do Estado."

Salienta que "a análise acerca da confiscatoriedade da penalidade deve partir dos elementos atinentes ao caso em concreto, que independe da verificação in abstrato da base de cálculo das penalidades ou mesmo do percentual aplicado. No caso dos autos é, portanto, relevante avaliar se a cobrança de penalidade em decorrência de inadimplemento de dever instrumental do contribuinte que não ocasionou qualquer lesão ao erário, em montante próximo à dezena de milhões de reais revela-se proporcional e razoável."

Obtempera que "a redução promovida pela Juízo a quo para o patamar de 10% do valor exigido na Execução Fiscal, resulta em R$ 856.033,07 (oitocentos e cinquenta e seis mil trinta e três reais e sete centavos), que, muito provavelmente, irá ultrapassar a marca de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) até a data do efetivo pagamento. Tal quantia revela-se proporcional à conduta da Apelada, pois efetivamente apena as infrações cometidas, sem com isso enriquecer o Estado de forma ilícita."

Esclarece que "incorre em erro a Apelante incorre quando invoca o princípio da vedação ao bis in idem, na medida em que este se refere à impossibilidade de se aplicar mais de uma penalidade sobre uma única conduta, o que obviamente não é o caso do mencionado §7º que concede a administração a prerrogativa de cancelamento ou da redução das multas decorrentes do descumprimento de obrigação acessória."

Com base em tais fundamentos, pleiteou o integral improvimento do recurso de apelação.

Desta feita, com fulcro no art. 931 do CPC/2015, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento, oportunidade na qual será facultada às partes a sustentação oral, na forma prevista no art. 937, do CPC/2015.

Salvador, 13 de março de 2024.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Conforme relatado, trata-se de embargos à execução no qual se discute a possibilidade de redução do valor da multa que está sendo perseguida na execução principal (8069022-59.2021.8.05.0001).

A execução fiscal que motivou a apresentação dos presentes embargos intenta cobrar multa no valor histórico de R$ 3.428.787,20 (três milhões, quatrocentos e vinte e oito mil setecentos e oitenta e sete reais e vinte centavos), consubstanciada na Certidão de Dívida Ativa (CDA) de nº 00046-09-1700-21.

A aludida penalidade é referente ao descumprimento de obrigações tributárias acessórias, quais sejam, a) entrada em estabelecimento de mercadorias sujeitas à tributação sem a devida escrituração e b) manutenção de saldo credor não estornado decorrente de crédito indevido de ICMS.

O valor das multas e a possibilidade de sua redução já havia sido discutida administrativamente, tendo sido reduzidas naquela esfera. No entanto, ao analisar o presente feito, o juízo a quo entendeu que o montante deveria sofrer nova modificação, razão pela qual minorou o valor original à 10%, isto é, passou de R$ 3.428.787,20 (três milhões, quatrocentos e vinte e oito mil setecentos e oitenta e sete reais e vinte centavos) para R$ 342.878,71 (trezentos e quarenta e dois mil oitocentos e setenta e oito reais e setenta e um centavos).

O ESTADO DA BAHIA insurge-se, pois, em face de tal comando judicial.

Um dos argumentos do apelante, e que de logo deve ser analisado, é o de que, já tendo sido realizada redução da multa pela via administrativa – esfera à qual compete fazer tal adequação - descaberia nova apreciação, pela via judicial, destes valores.

Tal tese não pode ser acolhida, na medida em que é incumbência do Judiciário analisar a atuação da Administração Pública como um todo para afastar possíveis arbitrariedades e ilegalidades, não afastando tal dever a prévia apreciação administrativa da questão. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CIVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. MULTA MORATÓRIA. ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. EXERCÍCIOS MARÇO 2009 E 2010. REDUÇÃO DESCABIDA. PERCENTUAL FIXADO EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL E ENTENDIMENTO DO STJ. EXERCÍCIO DE OUTUBRO 2010. INAPLICABILIDADE DA SANÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. O Judiciário pode reduzir ou excluir multa acessória, não havendo que se falar em competência exclusiva do órgão julgador administrativo fiscal (CONSEF).

2. Como pontuou o sentenciante, os débitos referentes aos exercícios de março/09 e março/10 foram quitados depois da propositura da demanda executiva, sendo imperiosa a cobrança da multa e dos honorários advocatícios. A multa tem previsão legal, descabendo ao Judiciário dispor se o percentual escolhido pelo legislador é ou não exacerbado. Ademais, em recente julgamento, o STF concluiu pela ausência de natureza confiscatória da aplicação de multa no importe de até 100% sobre o valor do tributo devido.

3. Considerando que a penalidade pecuniária imposta obedeceu aos ditames da legislação aplicável, bem assim ao entendimento firmado pelo STJ, não é caso de sua redução, devendo ser mantido o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo fixado pelo apelante.

4. A apelada/contribuinte, ao verificar que efetuou a declaração parcial do débito tributário, o qual está sujeito a lançamento por homologação, realizou, posteriormente, sua retificação, antes de qualquer procedimento da Administração Tributária, noticiando a existência de diferença a maior e quitando o tributo, acrescido dos juros de mora, configurando, desta forma, a denúncia espontânea da infração, prevista no artigo 138 do CTN. Assim, tendo em mira que o exercício de outubro/2010 foi pago antes da inscrição do débito em dívida ativa e do ajuizamento da Execução, descabe, quanto a ele, a aplicação de multa.

5. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada.”

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0342704-49.2014.8.05.0001,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA,Publicado em: 24/02/2021) (grifos aditados)

Ultrapassado este ponto, analisam-se as demais alegações do recorrente.

O juízo de piso entendeu pela redução do valor da multa em respeito e aplicação ao princípio da vedação ao confisco, presente em nossa Constituição Federal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Em que pese o texto constitucional fale em “tributo” ao vedar o caráter confiscatório das exações, é cediço que o mesmo princípio aplica-se também à cobrança de multas de caráter tributário:

"Em terceiro lugar, a de que uma multa excessiva, ultrapassando o razoável para dissuadir ações ilícitas e para punir os transgressores (caracteres punitivo e preventivo da penalidade), caracteriza, de fato, uma maneira indireta de burlar o dispositivo constitucional que proíbe o confisco. Este só poderá se efetivar se e quando atuante a sua hipótese de incidência e exige todo um processus. A aplicação de uma medida de confisco é algo totalmente diferente da aplicação de uma multa. Quando esta é tal que agride violentamente o patrimônio do cidadão contribuinte, caracteriza-se como confisco indireto e, por isso, é inconstitucional"

(CÔELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 15 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 653)

Nesse mesmo sentido, os Tribunais Pátrios:

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se aplica a restrição do art. 97 da Constituição Federal quando o acórdão recorrido apenas interpreta legislação infraconstitucional, sem declarar sua inconstitucionalidade. Precedente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."

(ARE 851059 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01-03-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 15-03-2016 PUBLIC 16-03-2016) (grifos aditados)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR - PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. DESCUMPRIMENTO DA ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE DECLARAÇÕES ELETRÔNICAS DE SERVIÇOS . 1. - Consoante entendimento assente do STF, as multas punitivas que ultrapassam o percentual de 100% do valor do tributo devido têm caráter confiscatório. 2. As multas impostas pelo poder público não podem violar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 5, LIV, da CF e art. 2º da Lei nº 9.784/99), bem como da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF). 3. Diante do perigo de dano a ser suportado pela agravante, em razão de lhe ser impostos valores aparentemente não razoáveis, por bem, a reforma da decisão agravada."

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.219709-7/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Diniz Junior , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2022, publicação da súmula em 16/01/2023) (grifos aditados)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Inexistência de omissão no julgado – Alegações que denotam intenção de rediscutir a matéria apreciada – Não cabimento – Multa punitiva que deve observar os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao confisco – Honorários advocatícios – Impossibilidade de fixação da verba honorária por equidade nos casos em que não se verifica proveito econômico irrisório ou inestimável ou baixo valor dado à causa – Mero inconformismo com a decisão proferida e divergência de opinião, que não podem ser objetos de embargos de declaração – PREQUESTIONAMENTO – Suficiente a apreciação da questão de direito federal ou constitucional, independentemente de citação legal expressa – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO rejeitados."

(TJSP; Embargos de Declaração Cível 1048066-34.2020.8.26.0053; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/10/2023; Data de Registro: 06/10/2023) (grifos aditados)

Desse modo, é de grande clareza que as multas por descumprimento de obrigação tributária estão obrigadas – tanto quanto os tributos em si mesmos considerados – a obedecerem patamares de proporcionalidade e razoabilidade, de modo a não ostentarem caráter confiscatório.

Nesse particular, o apelante defendeu a ausência de violação ao princípio de vedação ao confisco, argumentando: i) que a penalidade pecuniária discutida na espécie teria sido aplicada de modo razoável e proporcional, uma vez que a base de cálculo da multa está fixada em lei e em percentual não absurdo; ii) que os valores executados seriam referentes a uma atuação de 4 (quatro) anos; e iii) que não se poderia compreender a multa como confiscatória simplesmente pelo seu valor, sem considerar o cálculo envolvido em sua obtenção.

Todavia, razão não assiste ao recorrente.

Isso porque, o caráter confiscatório da multa não pode ser apreciado tão somente em abstrato, isto é, analisando elementos como o percentual fixado em lei ou os cálculos envolvidos na obtenção do seu valor.

A razoabilidade e a proporcionalidade do montante desta penalidade devem ser analisados com vistas ao caso em concreto, e sempre a partir do cotejo entre a efetiva violação da norma tributária e a quantia que está sendo imposta como punição por isto.

É justamente a partir dessa comparação que se pode aferir se é abusiva ou não determinada multa. Nesse sentido:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente."

(ADI 551, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 24-10-2002, DJ 14-02-2003 PP-00058 EMENT VOL-02098-01 PP-00039) (grifos aditados)

Nesse sentido, deve ser entendida como confiscatória a multa que é em demasiado elevada quando comparada ao ilícito cometido.

No caso em comento, as violações das obrigações tributárias que ensejaram a aplicação da multa agora perseguida foram reconhecidamente marcadas por elementos que revelam o baixo grau de lesividade da conduta, tais como o fato de que não se deixou de recolher tributo em virtude delas, bem como que não foram realizadas de modo doloso, ardil ou com intuito de ludibriar a Administração Pública.

Nesse sentido, o entendimento tecido na seara administrativa (ID 50874278 - Pág. 21):

"Por outro lado, constato que estão presentes, nos autos, vários elementos que permitem a redução da penalidade imposta ao sujeito passivo. O autuado exibe de forma crescente saldo acumulador credor de ICMS, tendo em vista a sua atividade econômica e o tipo de negócio desenvolvidos, além dos benefícios fiscais recebidos, através dos acordos mantidos com o Governo do Estado da Bahia. Isto implica afirmar que o seu procedimento, ainda que em desacordo com o estabelecido na legislação do imposto, não resultou na falta de pagamento de imposto ou de prejuízo para os cofres públicos.

Deve ainda ser considerado que, apesar do comportamento omissivo inicial do autuado, o mesmo, nas razões, envidou esforços para fazer os estornos previstos nos dispositivos legais, mencionados nos autos, ainda que a destempo, o que provocou a imposição das multas. Por outro lado, não houve dolo, fraude ou simulação no caso em tela, tampouco qualquer intenção de lesar o Estado, prejudicar a arrecadação, ocultar negócio, dificultar a fiscalização ou obter algum benefício indevido."

Bem como reconhecido em sentença (ID 50874437 - Págs. 04/05):

"Logo, considerando o baixo potencial lesivo da conduta da Embargante, que não teve qualquer intuito de se afastar da tributação devida, não se pode admitir, como razoável ou proporcional, a aplicação de penalidades que adotem como base imponível grandezas atinentes ao valor comercial do bem e/ou mercadoria, no caso da infração capitulada no item 01, ou do crédito mantido e não estornado, conduta capitulada no item 02 da peça acusatória, sendo que, no caso desta última, a desproporcionalidade é ainda mais evidente, na medida em que a multa foi aplicada no patamar de 60%, como bem pontuado na exordial.

Aliás, vale frisar que, conforme demonstrado nos autos do PAF, todas as Notas Fiscais não registradas acobertaram operações de entrada não sujeitas à tributação, relativas à operações de venda do ativo imobilizado com uso superior a um ano e/ou de retorno de mercadoria de armazém geral localizado no próprio Estado da Bahia (Doc. 09). Além disso, a falta de escrituração nos livros fiscais não impactou na movimentação dos estoques da Embargante, circunstância atestada pelo próprio órgão julgador administrativo: 'o Sujeito Passivo foi auditado relativamente aos fatos ocorridos nos exercícios de 2010 e 2011, e nada lhe foi exigido relacionado a falta de pagamento de imposto'".

Ainda que o recorrente alegue que a imposição de multa em tal valor se justificaria pelo potencial lesivo das condutas, foi acima demonstrado que tanto na seara administrativa quanto na judicial houve amplo reconhecimento não só da reduzida danosidade da violação cometida pelo apelado, como também da ausência de intuito doloso ou malicioso.

Assim, agiu com acerto o comando judicial ora invectivado, na medida em que reconheceu que, levando em consideração os elementos do caso em concreto, a penalidade no valor em que requerida se revelaria por demais desproporcional, quando comparada com a conduta em si.

Deve ser destacado, outrossim, que nova redução da multa com espeque no então vigente art. 42, §7º, da Lei nº 7.014/1996 não representa violação ao princípio do ne bis in idem, que é relativo à aplicação de penalidades, não possuindo incidência com relação à concessão de benesses.

Dessa maneira, não merece reparos a sentença neste ponto, na medida em que acertadamente procedeu à redução de multa que, no presente caso, revelava-se confiscatória.

Lado outro, deve ser acolhido o pedido do apelante quanto à modificação da base de cálculo dos honorários de sucumbência.

Isso porque, a decisão invectivada determinou o cálculo dos honorários com a desconsideração dos valores a título de honorários presentes na certidão de dívida ativa, sob o argumento de que isto representaria bis in idem.

Todavia, já é reconhecido por este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que os honorários presentes na certidão de dívida ativa e aqueles devidos em virtude da sucumbência na demanda de embargos à execução possuem natureza absolutamente distinta, de modo que não há repetição na cobrança de ambos:

"APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AFASTADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE O ARRENDADOR E O ARRENDATÁRIO. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DO CORRESPONSÁVEL. IRRELEVÂNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MULTA PUNITIVA. FIXADA EM 60%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO. BAIXA NO GRAVAME. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECUSO NÃO PROVIDO.

1. Irresignou-se o apelante, Banco Itaucard S.A, à sentença de primeiro grau que rejeitou os embargos à execução por ele opostos por em resistência à execução fiscal proposta pelo Estado da Bahia para a persecução de crédito de IPVA.

2. Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, "em arrendamento mercantil, o arrendante é responsável solidário para o adimplemento da obrigação tributária concernente ao IPVA, por ser ele possuidor indireto do bem arrendado e conservar a propriedade até o final do pacto", motivo pelo qual se afasta a arguição de ilegitimidade passiva ad causam.

3. Não se verifica a alegada nulidade da Certidão de Dívida Ativa, uma vez que a mesma foi regularmente constituída, preenchendo os requisitos taxativos do art. 202 do CTN e art. 2.º, §§ 5.º e 6.º, da Lei n.º 6.830/80, uma vez que desnecessária a referência ao nome do corresponsável.

3. A multa cobrada pela Fazenda Pública, no patamar de 60%, está prevista no art. 15 da Lei Estadual n.º 6.348/91, possui caráter punitivo e decorre da ausência de recolhimento voluntário do imposto no prazo estipulado pela legislação de regência.

4. In casu, foi imposta multa de 60% sobre o valor do imposto, não extrapolando o valor da obrigação, não havendo o que se falar em ofensa aos princípios constitucionais da vedação ao confisco, proporcionalidade e razoabilidade, constituindo legítimo instrumento à disposição das autoridades fiscais, consoante entendimento, consolidado pelo Supremo Tribunal Federal.

5.Os honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença que julga improcedentes os pedidos formulados em embargos à execução fiscal não se confundem com aqueles inseridos pelas autoridades fiscais na CDA, pois se destinam a remunerar o trabalho desempenhado pelos advogados públicos na ação de embargos à execução, cuja oposição inaugura relação jurídico-processual autônoma, distinta do processo de execução.

6. Consoante entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a obrigatoriedade de a parte alienante do veículo comunicar a transferência de propriedade ao órgão competente, sob pena de responder solidariamente em casos de eventuais infrações de trânsito, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro, não se aplica extensivamente ao pagamento do IPVA, tendo em vista que a mencionada exação não se confunde com qualquer tipo de penalidade.

7. Outrossim, uma vez procedida a baixa do gravame junto ao SNG antes da ocorrência do fato gerador dos IPVAs cobrados, indevida a referida cobrança, revelando-se o Apelado parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente execução fiscal em relação ao veículo relacionado ao PAFs n.º 70000.0676/13-2

8. Com arrimo no art. 85, §§ 1.º e 11, majoro os honorários de sucumbência para o percentual de 15%, a serem suportados por ambas as partes, cuja base de cálculo será: para o Banco Itaucard S.A , o débito fiscal mantido, e, para o Ente Estatal, o valor do débito fiscal ora rechaçado (PAF n.º 700003.0676/13-2).

Apelações conhecidas e não providas."

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0311576-69.2018.8.05.0001,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS,Publicado em: 19/11/2019) (grifos aditados)

"APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPVA. . AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DO CORRESPONSÁVEL NA CDA. IRRELEVÂNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO. ROUBO DE VEÍCULO DE RENAVAM nº 934762074. COMUNICAÇÃO AO DETRAN. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E PROPORCIONAL DAS PARTES. RECURSOS IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

1. A ausência de identificação do corresponsável pelo pagamento do tributo na certidão de dívida ativa não é causa de nulidade, sobretudo nas execuções voltadas apenas contra o devedor principal.

2. O entendimento do STJ firmou-se no sentido de que, em arrendamento mercantil, o arrendante é responsável para o adimplemento da obrigação tributária concernente ao IPVA, por ser ele possuidor indireto do bem arrendado e conservar a propriedade até o final do pacto.

3. A multa prevista no art. 15, da Lei Estadual nº. 6.348/91, possui caráter punitivo, porque decorre da ausência de recolhimento voluntário do imposto no prazo estipulado pela legislação de regência. Logo, é necessário que seja minimamente robusta, de maneira a desestimular o inadimplemento, sob pena de tornar-se inócua.

4. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não é confiscatória a multa punitiva correspondente a 100% do valor do imposto, porque não extrapola o valor da obrigação principal. Assim, a imposição de multa no importe de 60% (sessenta por cento) não se mostra desarrazoado ou desproporcional.

5. Os honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença que julga procedente em parte os pedidos formulados em embargos à execução fiscal não se confundem com aqueles inseridos pelas autoridades fiscais na CDA, pois se destinam a remunerar o trabalho desempenhado pelos advogados públicos na ação de embargos à execução, cuja oposição inaugura relação jurídico processual autônoma, distinta do processo de execução.

6. Se o fato gerador do IPVA é a propriedade do veículo, uma vez privado da posse sobre o bem em virtude de furto ou roubo, o proprietário passa a gozar da isenção do tributo desde a data da comunicação do fato até a sua devolução.

7. Em razão da procedência parcial dos Embargos à Execução, com o reconhecimento da prescrição de parte do crédito tributário sob execução, deve haver distribuição proporcional dos ônus da sucumbência, sopesado o proveito econômico obtido pelo embargante, pelo que não há se falar em modificação dos honorários arbitrados.

Recursos Improvidos. Sentença mantida."

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0318346-78.2018.8.05.0001,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA,Publicado em: 25/06/2020) (grifos aditados)

"DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO APELATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REFUTADA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) QUE DEIXOU DE INDICAR CORRESPONSÁVEL E APRESENTOU INFORMAÇÕES CONFUSAS. NULIDADES NÃO VERIFICADAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. MULTA MORATÓRIA DE 60% QUE NÃO POSSUI CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE. DISTINÇÃO NÍTIDA ENTRE O ENCARGO LEGAL DECORRENTE DOS HONORÁRIOS ADMINISTRATIVOS E OS SUCUMBENCIAIS RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A ausência de indicação dos eventuais corresponsáveis na CDA significa apenas a impossibilidade de redirecionamento da execução contra aqueles, mas nem por isso resulta em vício da Certidão, uma vez que, havendo solidariedade, o fisco poderá eleger qualquer dos sujeitos passivos para proceder à arrecadação do tributo, sem beneficio de ordem, nos termos do parágrafo único do art. 124 do CTN.

2. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, atributos que somente podem ser afastados mediante prova robusta, o que não ocorre na espécie. Assim, inexistem motivos para reconhecer a ilegitimidade passiva do embargante, já que o crédito foi inscrito em seu nome.

3. A multa de caráter pedagógico cobrada pela Fazenda Pública, no patamar de 60% (sessenta por cento), está respaldada no art. 15, inciso I, da Lei Estadual n. 6.348/91, e também se coaduna com a orientação jurisprudencial das Cortes Superiores e deste Tribunal de Justiça.

6. Procedendo-se uma análise interpretativa, tem-se que há nítida distinção entre os honorários cobrados pelo processamento administrativo, até ajuizamento da execução fiscal, e os honorários sucumbenciais previsto na legislação adjetiva vigente."

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0309573-10.2019.8.05.0001,Relator(a): JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO,Publicado em: 11/02/2020) (grifos aditados)

Assim, deve ser reformada a sentença para incluir, na base de cálculo da verba sucumbencial, o valor de honorários previstos na certidão da dívida ativa.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de apelação, apenas para incluir, na base de cálculo da verba sucumbencial, o valor de honorários previstos na certidão da dívida ativa.

Ante a mínima reforma ocorrida em sede de recurso, eleva-se o valor da verba honorária devida pelo apelante para 12% quanto à faixa contida no § 3º, I, do CPC, mantidas as demais faixas em seus percentuais mínimos, tal como fixado em sentença.

Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível,          de                          de 2024.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA