PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITÓRIA. PROVIMENTO DE CARGO EFEITO (ENFERMEIRA) SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO) E FÉRIAS ACRESCIDA DO TERÇO CONSTITUCIONAL. NULIDADE ORIGINÁRIA DO VÍNCULO. APLICAÇÃO DAS TESES FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NOS RE 596.478/RR (TEMA 191), RE 705.140/RS (TEMA 308), RE 765.320/MG (TEMA 916). INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO RE 1.066.677/MG (TEMA 551). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. AJUSTE DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA EM REEXAME NECESSÁRIO. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL. DIFERIMENTO. ART. 85, § 4º, INCISO II, DO CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação n. 8000670-96.2020.8.05.0223, sendo parte apelante(s) MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITORIA e parte apelada(s) ZUDENIA MEDEIROS GRAIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO E, EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR A SENTENÇA NO QUE DIZ RESPEITO AOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Sala das sessões,

Presidente

Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 26 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Em análise APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITORIA em face de sentença proferida no juízo da Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Santa Maria da Vitória, no sentido julgar parcialmente procedentes os pedidos deduzidos por ZUDENIA MEDEIROS GRAIA, ora apelada.

Trata-se, na origem, de ação de cobrança na qual a recorrida alegou ter sido contratada pelo apelante para exercício das funções do cargo de “enfermeira”, tendo laborado durante o período de 05 de outubro 2011 a 31 de dezembro de 2016, data última na qual foi dispensada sem direito ao levantamento aos valores referentes ao FGTS, além dos “direitos oriundos da relação de trabalho, consistentes, a férias simples referente ao ultimo período trabalhado de 2016 e não pagas, acrescidas de 1/3 constitucional, gratificação natalina, fundo de garantia por tempo de serviço, multa rescisória de 40% sobre o valor do FGTS, aviso prévio indenizado, Saldo de Salário correspondente aos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro do período trabalhado”, os quais postula na presente ação.

Os pedidos foram julgados nos seguintes termos:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o Município de Santa Maria da Vitória, ora réu, a pagar à autora Zudênia Medeiros Graia, já qualificada, as vantagens de: a) remuneração salarial correspondente aos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016, observado o valor salarial mensal de R$ 3.145,00 (três mil cento e quarenta e cinco reais), conforme cláusula segunda do contrato juntado pelo réu no ID 77004770, página 33; b) férias, terço constitucional e gratificação natalina daquele exercício; e c) depósitos de FGTS. Julgo improcedente o pedido autoral de condenação do réu ao pagamento de aviso-prévio indenizado.

Extingo o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Considerando a sucumbência mínima da autora, condeno o Município-réu ao pagamento de honorários advocatícios em prol dos advogados daquela, no importe de 10% sobre o valor da condenação (art. 85, § 3º, I, do CPC).

Sem custas, por força do art. 10, IV, da Lei Estadual n° 12.373/2011.

Juros moratórios de acordo com o índice oficial da caderneta de poupança, desde a citação. Correção monetária conforme o IPCA-E, desde o vencimento de cada parcela (STF, Tema 810. STJ, Tema Repetitivo 905).

Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, § 3º, III, do CPC).” 

Em suas razões recursais (ID. 42609524), o apelante suscita prejudicial de prescrição bienal e, no mérito, sustenta, em síntese, que, por se tratar de contratação realizada ao arrepio do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, a parte autora não teria direito ao recebimento de quaisquer valores exceto o salário pelos dias trabalhados, os quais já teriam sido pagos e comprovados nos autos. Invoca a tese fixada no Tema 308 da Repercussão Geral.

Por fim, pede:

“que seja conhecido e provido o presente recurso de Apelação, a fim de que, preliminarmente, seja acolhida a prejudicial de mérito de prescrição bienal, em virtude da existência de solução de continuidade em relação aos seguintes contratos celebrados pelo ente municipal com a Apelada: contrato nº 342/2013, vigente de 01/04/2013 até 30/06/2013; contrato nº 489/2013, vigente de 03/07/2013 a 31/12/2013; contrato nº 031/2014, vigente de 02/01/2014 a 30/03/2014; contrato nº 272/2014, vigente de 01/04/2014 a 31/12/2014; contrato nº 004/2015, vigente de 05/01/2015 a 31/03/2015.

No entanto, na remota hipótese de ser rejeitada a prejudicial de mérito acima suscitada, o que se admite apenas por cautela, no mérito requer que o recurso seja integralmente provido, para reformar a sentença recorrida, determinando-se a improcedência total da ação, diante da nulidade da contratação da Apelada, nos moldes do art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal de 1988.

Por via de consequência, o Município Apelante requer a inversão do ônus de sucumbência, porquanto a condenação deve ser imposta ao vencido, condenando-se a parte Apelada a pagar as custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa”.

Conforme certificado pelo juízo de origem (ID. 42609526), o prazo para apelada apresentar contrarrazões transcorreu in albis.

Remetidos a esta instância recursal e distribuídos, por sorteio, a esta relatoria, no âmbito desta Primeira Câmara Cível, os autos vieram-me, então, conclusos, estando o recurso apto para julgamento.

É o relatório, com o qual, na forma art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, solicitando a sua inclusão em pauta para julgamento, destacando, outrossim, a possibilidade sustentação oral na espécie, ex vi dos arts. 937 do CPC e 187, inciso I, do RITJBA.

Salvador, 29 de fevereiro de 2024.

Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif

Relatora

A7

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Tratando-se de sentença proferida em face de Ente Federado, e à míngua de quaisquer das hipóteses previstas nos §§ 3º e 4º do artigo 496 do CPC, o seu reexame em duplo grau de jurisdição faz-se necessário. Desta forma, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos voluntários, passemos ao seu exame, simultaneamente, com o da remessa necessária.

À míngua de relação jurídica regida pelas disposições da CLT, não há que se cogitar da aplicação da prescrição bienal na espécie, porquanto exclusivamente aplicável aos créditos resultantes das relações de trabalho, conforme expressa previsão constitucional (CF, art. 7º, XXIX).

Isso posto, rejeita-se a prejudicial de prescrição e passa-se ao exame do mérito.

Como é cediço, no ordenamento jurídico brasileiro, a Administração Pública, em todas as suas esferas, está sujeita a um regime jurídico próprio, cujas bases encontram-se precipuamente estabelecidas no artigo 37 da Constituição Federal, notadamente em seu caput, que elenca os principais vetores principiológicos a serem observados no trato da coisa pública, quais sejam, a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Dentre as diversas formas de garantir esta referida ordem constitucional — mais precisamente no que diz respeito aos princípios da moralidade e impessoalidade —, o constituinte estabeleceu como regra que a investidura em cargo público far-se-á mediante prévia aprovação em concurso público de provas e títulos (CF, art. 37, II).

Entretanto, para além de encontrar ressalvas no que diz respeito aos cargos em comissão, tal preceito subsiste a par de outros preceptivos constitucionais, que visam regulamentar situações atípicas ou específicas, como é o caso das contratações temporárias para atender excepcional interesse público, previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal nos seguintes termos:

“IX — a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

Por certo, como bem evidenciado pela própria literalidade do dispositivo, a prestação do serviço público por meio de agentes que exerçam funções temporárias (servidores temporários) pressupõe uma excepcionalidade, tendo a Constituição Federal deixado claro, ao adotar o termo “excepcional”, que as contingências normais da Administração — as atividades de caráter permanente que constituem a própria essência do Estado — não são compatíveis com a transitoriedade das contratações a que se refere a regra constitucional, sendo incapazes, portanto, de ensejar a contratação mediante o regime especial — senão sob pena de violação aos princípios da isonomia, legalidade e moralidade —, nas quais deve haver nomeação de servidores efetivos,  mediante a realização de concurso público.

Daí porque, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026/MG (leading case do tema nº 612 da Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal estabeleceu tese no sentido de que “nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração".

Inobservadas essas regras — tanto a geral (CF, art. 37, II), quanto as do regime especial (37, IX) — tem-se por eivado de nulidade o vínculo havido entre o agente e a Administração Pública, de modo afastar a incidência de “quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço — FGTS” (RE 705140, Relator Min. Teori Zavascki), conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, iterativamente sedimentada em sede de repercussão geral nos RE 596.478 (Tema 191), RE 705.140 (Tema 308), ARE 709.212 (Tema 608) e RE 765.320 (Tema 916).

Tema 916 - Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. 

Tese: “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”

Tema 308 - Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. 

Tese: “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Tema 191 - Recolhimento de FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público. 

Tese: “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.”

Ademais, no julgamento do RE 1.066.677 – oportunidade em que a Suprema Corte enfrentou a questão relativa à extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público (Tema 551 da Repercussão Geral) – prevaleceu a tese de que os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal, garantido aos servidores e empregados públicos regularmente recrutados, por força do disposto no art. 39, § 3º, também da CF, não se estendem automaticamente aos denominados servidores temporários, dependendo a sua exigibilidade de expressa previsão legal ou contratual, ou, ainda, da constatação do desvirtuamento da contratação temporária em razão de sucessivas e reiteradas renovações/prorrogações de contrato.

A propósito, eis a redação da tese fixada:

Tema 551 - Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público.

Tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.”

Vale frisar que a aludida tese foi fixada em caso que tratava de contratações por tempo determinado reputadas válidas – não se aplicando, portanto, aos casos de vínculo eivado de nulidade em sua origem -, isso restou expressamente consignado no voto condutor do RE 765.320 (Tema 916), de lavra do saudoso Min. Teori Zavascki, como se depreende dos seguintes trechos:

“Propõe-se, assim, a reafirmação da jurisprudência do STF no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.

5. Registre-se que essa tese não prejudica a apreciação da matéria cuja repercussão geral foi reconhecida no ARE 646.000-RG (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 29/6/2012, Tema 551), referente à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público. Isso porque, nesse precedente paradigma, o acórdão recorrido reputou válida a contratação do servidor por tempo determinado, e o recurso extraordinário do Estado de Minas Gerais não se insurge contra isso. Defende-se, nesse caso, que os direitos postulados na demanda não são extensíveis aos servidores contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88.

O Tema 551 abrange, portanto, apenas as contratações por tempo determinado reputadas válidas.”

Com efeito, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nas hipóteses de vínculo originariamente nulo não há que se cogitar de direito à percepção de gratificação natalina (13º salário) e férias remuneradas, mas apenas ao salário, assim entendido em sua acepção mais restritiva, que não abrange os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal.

No caso em questão, exsurge dos autos que a contratação da recorrida se afigura flagrantemente contrária ao art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal, porquanto foi realizada sem prévia aprovação em concurso público, para o desempenho de serviços ordinários do Estado, de caráter permanente, e sem a devida exposição do interesse público excepcional e temporário que a justificasse (tanto é que o vínculo perdurou por quase 05 anos). É clara, portanto, a nulidade da contratação da parte, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

Assim, os únicos direitos aos quais fazem jus o autor, a teor da tese fixada pelo STF no tema 916 da Repercussão Geral, seriam os de “percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS”.

Nessa senda, ao impor ao Município apelante a condenação ao pagamento de décimo terceiro salário e férias em dobro e acrescida do terço constitucional, o juízo a quo se desviou da orientação vinculante estabelecida pela Suprema Corte.

Correta, contudo, a condenação do apelante ao pagamento da “remuneração salarial correspondente aos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016”, posto que, a despeito da insurgência levantada pelo Município apelante com relação à alegada extinção da obrigação pelo efetivo pagamento, é cediço que, em demandas deste jaez (ação de cobrança de verbas salariais) consideram-se fatos constitutivos do direito a comprovação do vínculo havido entre as além do quantum apontado como devido. Em contrapartida, à parte apontada como inadimplente dessa obrigação cabe o ônus de demonstrar, através de documentação idônea, que pagou ao servidor o salário a que faz jus e somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, tendo em vista constituir fato extintivo de direito reclamado (CPC, art. 373, II).

Cumpre destacar que a mera juntada de fichas financeiras, por si só, não é o bastante para a devida comprovação do pagamento, porquanto representa mero lançamento unilateral de informações nos assentamentos funcionais do servidor, mas não o efetivo pagamento das verbas reclamadas.

Assim, sendo incontroverso o vínculo e o exercício durante o período reclamado, caberia ao Município apelante ter apresentado os respectivos comprovante de depósito ou transferência bancária, o que não fez, no entanto. Portanto, tem-se que a sentença não merece reparo nesta questão.

Por fim, a sentença carece de ajuste no que diz respeito à fixação de percentual a título de condenação de honorários de sucumbência, tem razão o apelante, uma vez que a condenação impôs à Fazenda Municipal obrigação ilíquida. Em casos tais, a teor do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC, a definição do percentual dos honorários, nos termos previstos nos incisos I a V do §3º do mesmo dispositivo, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

A previsão normativa é uma intercorrência lógica do sistema: se a sentença é ilíquida, não há como se saber, de antemão, o efetivo valor da condenação; e sem o conhecimento do valor da condenação, não há como se aplicar corretamente o art. 85, § 3º, do CPC. Assim, prorroga-se para a fase de liquidação de sentença – quando, então, será conhecido o valor da obrigação – a fixação dos honorários de sucumbência, oportunidade em que caberá ao magistrado observar o aludido preceito.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, o voto é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO E, EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR A SENTENÇA NO QUE DIZ RESPEITO AOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, de modo a afastar a condenação ao pagamento de férias, terço constitucional e gratificação natalina e determinar o diferimento da fixação do percentual devido a título de honorários de sucumbência, cujo percentual deverá ser fixado  na fase de liquidação.

Salvador,

Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif

Relatora

A7