PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8005613-37.2019.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: SIMONE PIRES DA SILVA |
| Advogado: ANDRÉ JOHNS DA SILVA JESUS |
| APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA |
| Procurador: |
Inicialmente, cumpre afastar a alegação de falta de interesse processual em razão do ajuizamento da ação após o término do prazo de validade do concurso público.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 766.304/RS, com repercussão geral reconhecida no Tema 683, fixou a seguinte tese jurídica:
"A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame."
Depreende-se que, conforme o Tema 683, exige-se que a preterição tenha ocorrido durante o prazo de validade do concurso, e não que a ação judicial seja necessariamente ajuizada nesse mesmo período, sendo esta interpretação compatível com a discricionariedade administrativa quanto ao momento da convocação dos candidatos aprovados.
Com efeito, a Administração Pública possui liberdade para escolher, dentro do prazo de validade do certame, o momento mais oportuno e conveniente para realizar as nomeações, de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.
Se a tese do Tema 683 exigisse o ajuizamento da ação ainda durante a validade do concurso, criar-se-ia uma situação de insegurança jurídica, porquanto o candidato seria compelido a ingressar em juízo mesmo antes de escoado o prazo, durante o qual a Administração ainda poderia, legitimamente, convocá-lo. Tal entendimento inviabilizaria, na prática, o exercício do direito de ação, configurando óbice inadmissível ao acesso à justiça.
O que a tese vinculante do STF exige é que os fatos constitutivos do alegado direito à nomeação - isto é, as contratações irregulares ou o surgimento de vagas que configurariam a preterição - tenham ocorrido durante a vigência do certame. Verificada essa condição, subsiste o interesse processual para o ajuizamento da demanda, ainda que esta venha a ser proposta após o término do prazo de validade do concurso.
Ademais, a questão relativa à aplicação do Tema 683 e à existência de interesse processual já foi objeto de ampla discussão nos presentes autos, inclusive apreciada quando da apelação anterior, ID 57850274, na qual este Relator determinou o retorno dos autos à origem para regular processamento, considerando, à época, que o julgamento do referido tema pelo STF ainda não havia sido concluído.
Assim, tratando-se de matéria já debatida anteriormente pelas partes e apreciada judicialmente, prescinde-se de nova intimação da apelante para manifestação sobre a preliminar, sob pena de se eternizar o processo em sucessivas oitivas sobre questão já conhecida e enfrentada nos autos.
Rejeita-se, portanto, a preliminar de falta de interesse processual.
Discute-se, nesta via recursal, a existência ou não de direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público (31ª posição para 3 vagas), por alegada preterição decorrente de contratações temporárias para funções correlatas durante o prazo de validade do certame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311-RG (Tema 784), fixou entendimento segundo o qual
"o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato."
Especificamente quanto à aprovação fora do número de vagas, os Tribunais Superiores firmaram entendimento de que o candidato possui mera expectativa de direito à nomeação, incumbindo-lhe, para que esta se efetive, demonstrar que está sendo preterido, diante da existência de cargos vagos em número que alcance a sua ordem de classificação ou de contratações precárias irregulares em igual quantidade.
No caso em exame, a apelante foi aprovada na 31ª posição para um cargo com 3 vagas ofertadas. Demonstrou-se que as contratações temporárias de professores substitutos foram realizadas para atender necessidades específicas e transitórias da Administração, em conformidade com o disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal, que autoriza a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.
A Lei Municipal n. 1.802/2012 disciplina expressamente a matéria, prevendo em seu art. 3º, inciso V, como situação temporária de excepcional interesse público a "necessidade de professor substituto", estabelecendo no § 3º que
"A contratação de professor substituto a que se refere o inciso V far-se-á exclusivamente para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitação e licenças de concessão obrigatória, sendo que o contrato terá como termo a cessação da necessidade, limitado ao prazo de até 24 (vinte e quatro) meses, admitindo-se prorrogações sucessivas, até o limite de 48 (quarenta e oito) meses."
Depreende-se que a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.
Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de exigir prova cabal da preterição:
"Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado." (STJ, RMS 60.682/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 15/08/2019)
No mesmo sentido:
""PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES. TESE VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
[...]
III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
IV - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes." (STJ, AgInt no RMS n. 69.020/MG, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 10/10/2022, pub. DJe de 13/10/2022).
No caso dos autos, inobstante a alegação de existência de contratações temporárias realizadas pelos Editais de Seleção Simplificada n. 01/2015 e 04/2017, não há elementos robustos que indiquem que tais vínculos decorrem da necessidade permanente de preenchimento de cargos efetivos de Professor Fundamental II - História.
O apelado apresentou justificativa de que as nomeações deram-se em razão de afastamentos temporários de servidores efetivos ou em virtude de licenças usufruídas por eles, nos termos da Lei Municipal n. 1.802/2012, o que não justificaria a convocação de novos servidores efetivos.
A apelante, instada a produzir provas sobre a alegada irregularidade das contratações temporárias e sobre a existência de cargos efetivos vagos que alcançassem sua classificação, não logrou comprovar, de forma cabal, que as contratações temporárias configuraram substituição irregular ao provimento de cargos efetivos.
É certo que consta dos autos Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público, ID 51805147, visando a substituição gradual de professores temporários por efetivos. Todavia, analisando-se referido termo, verifica-se que a cláusula primeira estabelece que o Município obrigou-se a nomear, até o dia 26/02/2018, quarenta professores aprovados e/ou classificados no Concurso Público n. 01/2013, comprometendo-se, para cumprimento de tal obrigação, a rescindir quarenta contratos de "Professor Substituto" oriundos de seleções simplificadas. Trata-se, portanto, de ajuste específico quanto ao número de nomeações (40 vagas) e à ordem de convocação dos aprovados, não havendo qualquer elemento que comprove, de forma inequívoca, que a apelante estaria necessariamente abarcada nesta conduta ajustada, pois o Termo de Ajustamento de Conduta contempla diversos aspectos relativos às contratações municipais, não se restringindo ao cargo pleiteado pela apelante.
Conforme se depreende da referida cláusula primeira, o compromisso envolve a nomeação de 24 (vinte e quatro) professores do ensino fundamental I para diferentes localizações escolares, além de 16 (dezesseis) professores para o CEI Chapadão, abrangendo múltiplas disciplinas (português, inglês, matemática, ciência, história, geografia, artes e educação física). Igualmente, o TAC faz referência a outros cargos e funções, tais como nutricionistas, educadores físicos, assistentes sociais, monitores escolares e agentes de combate às endemias, revelando a amplitude e complexidade da situação fática objeto do ajuste.
Importante destacar, ainda, que o próprio TAC registra, em seus “considerandos”, a existência de quantitativo de 492 (quatrocentos e noventa e dois) professores, efetivos ou substitutos, em gozo de licenças (maternidade, auxílio-doença, dentre outras), circunstância que justifica, em tese, a manutenção de parte significativa das contratações temporárias para assegurar a continuidade do serviço educacional. Tal dado reforça que as contratações temporárias não decorrem, necessariamente, de vagas efetivas disponíveis, mas de afastamentos legais que ensejam a contratação de substitutos nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal e da Lei Municipal n. 1.802/2012.
Nesse contexto, a existência do Termo de Ajustamento de Conduta, por si só, não comprova que a apelante teria direito subjetivo à nomeação, porquanto não demonstra, de forma cabal, que as contratações temporárias realizadas configuraram preterição arbitrária e imotivada apta a alcançar a sua classificação (31ª posição), permanecendo hígido o ônus probatório que lhe incumbia.
No caso em análise, a apelante não se desincumbiu desse ônus probatório, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR E NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos, deixando de majorar a verba honorária sucumbencial para não ultrapassar o limite previsto no §2º, do art. 85, do CPC.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.
Com o trânsito em julgado, apurem-se e cobrem-se eventuais despesas processuais remanescentes, enviando-se, oportunamente, os autos, à origem .
Data registrada no sistema.
Presidente
Adriano Augusto Gomes Borges
Juiz Substituto de 2° Grau - Relator