PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000282-18.2019.8.05.0228 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: DIEGO DE JESUS BORGES |
| Advogado(s): ZURITA JEANNY DE MOURA CHIACCHIARETTA |
| APELADO: MUNICIPIO DE SANTO AMARO |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o em ambos os efeitos. Mantenho, nesta instância, os benefícios da assistência judiciária gratuita deferidos pelo juízo singular em favor da parte autora.
Conforme relatado, trata-se de insurgência contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo apelante em ação de cobrança movida contra o Município de Santo Amaro.
Cumpre observar que, embora o apelante mencionasse, nas suas razões recursais, o exercício da função de auxiliar de serviços gerais, verifica-se dos documentos que instruem a petição inicial — especialmente a ficha financeira de id. 88856420 —, bem como das próprias alegações contidas na exordial, que a contratação temporária se dera para o exercício da função de Guarda Municipal, função típica de cargo efetivo, submetido à regra do concurso público.
Pois bem.
O apelante foi contratado pela referida municipalidade para exercer a função de Guarda Municipal, prestando serviços comprovadamente entre 06/02/2014 e 10/10/2016, conforme demonstra a ficha financeira constante dos autos (id. 88856420).
A presente demanda tem por objeto a cobrança de verbas decorrentes da rescisão contratual, sendo formulados, na inicial, os seguintes pedidos: gratificação natalina integral referente aos anos de 2014 a 2016, no valor de R$ 3.216,00; horas extras no valor de R$ 10.545,00; adicional noturno no valor de R$ 19.137,22; adicional de férias, férias simples e proporcionais, no valor de R$ 5.716,20; e indenização correspondente ao aviso prévio, no valor de R$ 1.072,00. Registre-se, desde já, que não houve pedido referente ao saldo de salários nem ao FGTS.
A irresignação merece parcial acolhimento.
De acordo com o art. 37, II, da Constituição da República, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão. Em caráter excepcional, o inciso IX do mesmo artigo autoriza a contratação por tempo determinado, desde que para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, observados os requisitos legais.
Na situação, restou incontroversa a ausência de concurso público ou processo seletivo simplificado, sustentando-se o apelado em legislação local, flagrantemente inconstitucional, qual seja, a Lei Municipal nº 1.921/2013, não logrando demonstrar qualquer justificativa idônea à excepcionalidade ou à temporariedade da contratação.
Os documentos constantes nos autos indicam que o apelante exerceu função típica de cargo efetivo por período superior a dois anos e meio, em afronta direta aos parâmetros constitucionais.
Conforme reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, os Temas 551 e 916 consagram o entendimento de que a contratação irregular de servidor sem prévia aprovação em concurso público é nula de pleno direito, produzindo efeitos jurídicos limitados.
Vale a transcrição dos referidos precedentes:
Tema 551: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.”
Tema 916: “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS”.
Destarte, são devidas ao trabalhador as verbas referentes ao trabalho efetivamente prestado, especialmente os valores correspondentes ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/1990. Além disso, o STF firmou tese segundo a qual são devidos o décimo terceiro salário e as férias acrescidas de 1/3 nos casos em que houver desvirtuamento da contratação temporária, caracterizado por prorrogações sucessivas ou ausência de excepcional interesse público desde a origem.
É exatamente esta a situação retratada nos autos.
A contratação foi formalizada com fundamento em norma inconstitucional e perdurou por período extenso, sem que o ente público comprovasse a legalidade do vínculo ou a transitoriedade da atividade desempenhada. Nesse contexto, configura-se o desvirtuamento da contratação, a justificar o reconhecimento do direito às parcelas mínimas indenizatórias referidas no Tema 551.
O julgado do Tema 551 do STF se amolda ao presente caso porque a prática reiterada de contratações irregulares gera efeitos indenizatórios mínimos em favor do prestador de serviços, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia também corrobora esse entendimento, ilustrativamente:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE CAETITÉ. CONTRATO PRECÁRIO. PARCELAS REMUNERATÓRIAS. FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS E 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 551. SENTENÇA MODIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA PARA ALTERAR OS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA PARA A TAXA SELIC E DEFINIÇÃO DE PERCENTUAL DA VERBA HONORÁRIA, POR SE TRATAR DE SENTENÇA ILÍQUIDA, NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO”. (TJ-BA - Apelação: 80013372720218050036, Relator.: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/07/2024)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA . MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CF . CONTRATO NULO. FGTS - FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO AO RECOLHIMENTO. VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS COM 1/3 . CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF NO RE 705140/RS E NO RE 1066677/MG. INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA . NÃO COMPROVAÇÃO PELA MUNICIPALIDADE DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DA PARTE AUTORA. DIANTE DA EC Nº 113/20121, UTILIZAÇÃO DA SELIC. DE OFÍCIO, CORRIGE-SE OS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS . MAJORADOS. APELAÇÃO. CONHECIDA E NÃO PROVIDA. A questão gira em torno da nulidade do contrato celebrado entre o Município de Tanque Novo e o Autor, com a consequente possibilidade de pagamento do FGTS, das férias com 1/3 e do 13º salário dada as sucessivas e reiteradas renovações do contrato temporário nulo em frontal violação à regra constitucional do concurso público . Nos moldes da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 705140/RS, sob o regime de repercussão geral, na hipótese de admissão de pessoal pela Administração Pública sem a realização de concurso público, é devido o recolhimento do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Ainda, consoante o RE 1066677/MG, em cujo bojo se firmou a tese de que “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” pertinente a condenação do Ente Público ao pagamento das verbas consubstanciadas em férias com 1/3 e 13º salário. O Município Apelante não logrou êxito em comprovar existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Apelada, e, portanto, não merece reparo a sentença que reconheceu o pagamento dos depósitos fundiários, férias com 1/3 e 13º salário. Precedentes do STF e do TJ/BA. No que diz respeito aos consectários legais da condenação, aplica-se a taxa SELIC, a partir da EC nº 113/2021, publicada em 9/12/2021. Honorários. Majorados. APELAÇÃO. CONHECIDA E NÃO PROVIDA”. (TJ-BA - Apelação: 00002423620158050254, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/09/2022)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO . SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOCUMENTOS QUE COMPROVAM O VÍNCULO DA AUTORA COM O MUNICÍPIO RÉU . CONTRATAÇÃO IRRREGULAR A ENSEJAR NULIDADE CONTRATUAL. CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DE FÉRIAS, 13º E FGTS. CABIMENTO. TEMA 551, DO STF . COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DA VERBAS PLEITEADAS. ÔNUS DA MUNICIPALIDADE. PRECEDENTES. MUNICÍPIO NÃO COMPROVOU A QUITAÇÃO . SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. 1. Indubitável o vínculo entre as partes, conforme certidão de ID 42808121 - Pág . 1. 2. A Autora laborou pelo período de março de 2008 a outubro de 2012, assumindo a função de merendeira, fato não refutado em sede de contestação (ID 42808126 - Pág. 4) . 3. O que se pode perceber é utilização de métodos escusos para a contração de servidores, usando instrumentos de contratação de diversos, de forma a violar princípios da administração Pública, quais sejam: moralidade, legalidade, impessoalidade, previstos no texto constitucional, bem assim direitos dos servidores. Nenhuma dúvida, pois, da nulidade do referido contrato. 4 . Em 2014, o STF, em sede de Repercussão Geral, firmou-se que as contratações ilegítimas “não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS ” (STF. RE 705 .140 RS. Relator.: Min. Teori Zavascki. Data do Julgamento: 28/08/2014) . 5. No ano de 2020, a Suprema Corte, através do Tema 551, firmou o seguinte entendimento: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.”. Grifos nossos 6 . Caracterizado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações a ensejar a condenação nas verbas requeridas. 7. Uma vez comprovado o vínculo funcional, fato constitutivo do direito alegado, nos moldes do artigo 373, do CPC, caberia ao Município a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da Autora. 8 . Apelo do Réu improvido”. (TJ-BA - Apelação: 00003260320168050254, Relator: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO, Data de Julgamento: 10/08/2022, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2023)
A sentença recorrida, ao julgar totalmente improcedente a ação, inobservou que o caso em questão se amolda perfeitamente ao paradigma constante do Tema 551 do STF, sendo inequívoco o desvirtuamento da contratação, como revelam os contratos de id. 88856421.
Ademais, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, incumbia ao Município demonstrar o pagamento das verbas reclamadas, o que não foi feito. A ausência de comprovação do adimplemento também reforça a plausibilidade dos valores postulados, desde que limitados às verbas reconhecidas como devidas em casos análogos.
Portanto, impõe-se a reforma parcial da sentença para reconhecer o direito do apelante ao recebimento do décimo terceiro salário e das férias remuneradas com acréscimo de 1/3 relativamente ao período laborado, ressalvadas as parcelas anteriores a 10/03/2014, atingidas pela prescrição quinquenal, considerando a propositura da ação na data de 10/03/2019.
Os valores da condenação deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença, sendo acrescidos de: juros de mora: segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97), a partir da citação; correção monetária: pelo índice IPCA-E até 08/12/2021; a partir de 09/12/2021, data da publicação da EC 113/2021, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC, de forma simples e mensal, vedada a cumulação com qualquer outro índice.
Ante tais considerações, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL à apelação para reformar a sentença, a fim de julgar parcialmente procedente a pretensão, reconhecendo o direito do autor ao recebimento do décimo terceiro salário e férias acrescidas de 1/3, relativamente ao período laborado entre 06/02/2014 e 10/10/2016, nos termos do Tema 551 do STF, observada a prescrição das parcelas vencidas até 10/03/2014, acrescidos dos seguintes consectários legais: correção monetária: pelo índice IPCA-E desde o vencimento de cada parcela até 08/12/2021, e, a partir de 09/12/2021, conforme a Emenda Constitucional nº 113/2021, será aplicada exclusivamente a taxa SELIC, de forma simples e mensal, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, e juros de mora, a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil, utilizando-se, até 08/12/2021, a taxa de juros aplicável à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97) e, a partir de 09/12/2021, os juros estarão compreendidos na taxa SELIC, sendo vedada a sua cobrança em separado.
Inverto os ônus da sucumbência, condenando o Município de Santo Amaro ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação (art. 85, § 2º, CPC), considerando a sucumbência mínima da parte autora.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora