PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000613-21.2016.8.05.0268 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE URANDI e outros |
| Advogado(s): ANALICE SOARES DE SOUZA SANTOS, JANSEN RODRIGUES MORAIS, EDVARD DE CASTRO COSTA JUNIOR |
| APELADO: ADRIANA RODRIGUES CARVALHO e outros |
| Advogado(s): EDVARD DE CASTRO COSTA JUNIOR, ANALICE SOARES DE SOUZA SANTOS, JANSEN RODRIGUES MORAIS |
1. DO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA
Sendo a recorrente beneficiária da gratuidade de Justiça, fica dispensada do recolhimento do preparo recursal. Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.
No mérito, cinge-se a controvérsia em analisar eventual direito conferido à parte autora à conversão de licenças-prêmio não usufruídas em pecúnia, ademais, sobre o direito da servidora a progressão horizontal.
Compulsando os autos, verifica-se que a demandante ingressou nos quadros da administração pública municipal em 02/04/2002 (ID.91070695, pg.5), mediante processo seletivo, para ocupar o cargo de Professora, estando submetida ao regime estatutário.
Cediço que a licença-prêmio não usufruída integra o patrimônio do servidor público, que faz jus à indenização independente de prévio requerimento.
Corroborando:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADA . SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO EM PECÚNIA DA LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE . PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Inexiste a alegada violação aos arts. 489 e 1 .022 do CPC/2015, visto que a Corte de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira clara e amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio e/ou férias não gozadas, independentemente de requerimento administrativo, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração. 3 . Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1901702 AM 2020/0273935-0, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 24/02/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2021)
Lado outro, a orientação do STJ, no sentido de ser cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio e/ou férias não gozadas, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração, somente se aplica do servidor já aposentado ou exonerado, o que não é o caso dos autos.
O STF, em sede de repercussão geral, assentou que a conversão em pecúnia de direitos de natureza remuneratória, como é o caso da licença-prêmio, só pode ser deferida "aos que não mais podem dela usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade"(ARE 721.001/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Destarte, sendo a Apelante, servidora da ativa, não pode haver a conversão do direito em pecúnia, como pleiteia.
No mesmo sentido, o entendimento desta E. Corte:
ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO . SERVIDORA PÚBLICA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE . SERVIDORA EM ATIVIDADE. DIREITO RESTRITO AOS APOSENTADOS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 8000213-66.2017 .8.05.0224, em que figura como Apelante GISELDA DIAS PEREIRA e, como apelado, MUNICIPIO DE SANTA RITA DE CASSIA. Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos da certidão de julgamento . Salvador,. (TJ-BA - Apelação: 80002136620178050224, Relator.: ANGELO JERONIMO E SILVA VITA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/10/2024)
ACORDÃO REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO PELO PROCEDIMENTO COMUM. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO AO BENEFÍCIO DA LICENÇA PRÊMIO. POSSIBILIDADE . PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NA LEI MUNICIPAL Nº 17/1990. INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DO DIREITO À FRUIÇÃO IMEDIATA DA LICENÇA PRÊMIO, POR SER DA COMPETÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL A ANÁLISE DA CONVENIÊNCIA DESSA PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO EM PECÚNIA DO BENEFÍCIO DA LICENÇA PRÊMIO. SERVIDOR PÚBLICO EM PLENA ATIVIDADE LABORAL . NÃO DEMONSTRADO NOS AUTOS, CONCRETAMENTE, OS PREJUÍZOS SUPOSTAMENTE SUPORTADOS PELA PARTE ACIONANTE QUE, SE EXISTENTE, PERMITIRIAM A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n . 8001079-25.2020.8.05 .0271, em que figuram, como apelante, JUIZ DE DIREITO DA 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ . PUB. E ACID. TRAB. DE VALENÇA, e, como apelado, o MUNICIPIO DE PRESIDENTE TANCREDO NEVES e outros . ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conformidade com certidão de julgamento, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Reexame Necessário , nos termos do voto do relator. (TJ-BA - REEX: 80010792520208050271 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM . FAZ. PUB. E ACID. TRAB . DE VALENÇA, Relator.: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2022)
Firme nessas razões, entendo que deve ser mantida a sentença na parte que indeferiu o pedido de conversão de licença-prêmio em pecúnia, mas por fundamento diverso.
Em relação a sua concessão, do compulse dos autos, verifica-se que a licença prêmio foi usufruída pela servidora apenas uma vez em 2016, referente ao período aquisitivo em 2005. ( ID 91070708)
No que concerne à pretensão de progressão na carreira, com a mudança da classe B para a C, não assiste razão à Apelante, haja vista não demonstrou que cumpriu os requisitos legais.
A Lei Municipal nº 001, de 2009, que dispõe sobre o Estatuto e Plano de Carreira e Remuneração do Magistério Público Municipal de Urandi, em seu art. 48, é claro quando prevê que a progressão depende de habilitação específica. ( ID 91070707, pg.26)
Verifica-se que a implementação da progressão funcional não é mera faculdade, mas dever da administração, quando preenchidos os requisitos.
Ocorre que não foram anexados aos autos qualquer requerimento em nome da Apelante/autora, como também não foi comprovado o requisito para a progressão específica para a Classe C, que é a realização de curso de pós graduação em área correlata a educação. ( Art.48, I, “C”, ID 91070707, pg.27)
Frise-se que o requisito apenas temporal é utilizado para a progressão horizontal dentro da própria classe, pois o demandante não pode ser penalizado pela inércia da Administração Municipal em fazer a avaliação de seus servidores, todavia a servidora pretende a progressão prevista no art.48 do Estatuto do Magistério de Urandi, que refere-se a progressão por titulação.
Portanto, não restaram preenchidos os requisitos previstos em Lei, a negativa de implementação constitui adequação à norma legal, do qual não poderia se esquivar o Poder Municipal, uma vez que os atos administrativos devem atender a estrita legalidade.
Como é cediço, nos termos do art. 373, I, CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto aos fatos constitutivos de seu direito. Nesse sentido, tratando-se de verba decorrente de relação de trabalho, cumpre ao autor demonstrar a existência da relação jurídica com o Ente Público, bem como o preenchimento dos requisitos legais, necessários à obtenção do direito pleiteado.
No entanto, conforme já destacado, a Autora não trouxe aos autos nenhuma prova de que cumpriu os requisitos necessários a comprovar da realização de cursos de pós-graduação com grau de especialização, mestrado ou doutorado, na área de educação, reconhecida por órgão federal competente, ou mesmo que realizou o requerimento da progressão administrativamente, requisito essencial, conforme estabelece a Lei Municipal nº 001, de 2009.
Neste sentido:
APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PLEITO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL POR TITULAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO DE RIACHO DE SANTANA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E IRREGULARIDADE NO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE AFASTADAS. AVANÇO FUNCIONAL QUE EXIGE PREENCHIMENTO DE REQUISITOS ESPECÍFICOS. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DAS AUTORAS. DESCUMPRIMENTO DO QUANTO PRECEITUADO NO ART. 373, I, CPC. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL COM SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE (ART. 98, §3º, CPC). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - APL: 8000531-12.2022.8.05.0212, Relator: J Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto , Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 14/05/2024)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TESE DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. DECISÃO FUNDAMENTADA. PROGRESSÃO FUNCIONAL POR TITULAÇÃO. PROFESSORAS MUNICIPAIS DE RIACHO DE SANTANA. FICHAS FINANCEIRAS E REQUERIMENTO GENÉRICO DO SINDICATO. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE REQUISITOS ESPECÍFICOS. REFLEXOS FINANCEIROS. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS MARCOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE EM VIRTUDE DA CONCESSÃO DA GRATUIDADE ÀS AUTORAS. (TJ-BA - APL: 8000544-11.2022.8.05.0212, Relator: Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 05/04/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA E CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADAS. PROMOÇÃO VERTICAL DE PROFESSORES DO MUNICÍPIO. NÃO EFETIVAÇÃO DA MUDANÇA DO NÍVEL. AUSÊNCIA DE PROVA DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. APELAÇÃO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
A ausência de fundamentação não se relaciona à avaliação do julgador acerca da existência ou não de prova do fato constitutivo do direito da parte, matéria pertinente ao mérito da lide. Acerca da fundamentação das decisões judiciais, estabelece o § 1º do art. 489 do CPC que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja interlocutória, sentença ou acórdão que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. No caso dos autos, não restou evidenciada a ausência de fundamentação alegada, tendo o magistrado considerado comprovado o direito das demandantes e, além disso, observado que o réu, ora recorrente, não trouxe aos autos nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito das autoras apeladas.
Ao contrário do que alegou, quanto à questão de mérito, jamais requereu a produção de qualquer prova, tendo somente pugnado, subsidiariamente, na contestação, caso não acolhidas as preliminares, pela “produção de perícia contábil acerca dos eventuais valores devidos”. Diante disso, considerou o juízo que, sendo a matéria controvertida essencialmente de direito, não haveria necessidade da produção de provas, comportando o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC, entendendo que as provas documentais constantes dos autos seriam suficientes para solução da lide. Consoante tem decidido o STJ, sendo o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, cabendo-lhe avaliar a necessidade de sua produção.
A sentença apelada considerou comprovado o direito das demandantes, salientando, além disso, que o réu, ora recorrente, não trouxe aos autos nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito das autoras. Todavia, em que pese o ônus probatório do réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, não se pode deixar de ressaltar que, nos termos do art. 373, I, do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito.
Alegaram as autoras que obtiveram titulações por meio de qualificações profissionais, tendo havido a progressão na carreira, a cada nível alcançado receberiam o acréscimo salarial remuneratório correspondente, o que, no entanto, deixou de ser realizado entre agosto/2017 e dezembro/2018, porém não trouxeram aos autos prova mínima da violação ao seu direito. Observa-se das fichas financeiras colacionadas (IDs 57110055, 57110063 e 57112171) que as apeladas recebiam a mesma remuneração desde antes de agosto de 2017 e posteriormente a dezembro de 2018. Por outro lado, não trouxeram aos autos nenhuma prova de que cumpriram os requisitos necessários a comprovante da realização de cursos de pós-graduação com grau de especialização, mestrado ou doutorado, na área de educação, reconhecida por órgão federal competente, ou mesmo que realizaram o requerimento da progressão administrativamente, requisito essencial, conforme estabelece o § 2º do art. 15 da Lei Municipal nº 01/98. O simples fato de constar das mencionadas fichas a indicação de cada nível ocupado pelos servidores, ao contrário do que entendeu o douto a quo, não demonstra, por si só, fazerem jus à progressão vertical pleiteada. (TJ-BA - APL: 8000543-26.2022.8.05.0212, Relator: Desa. Maria da Purificação da Silva, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 05/06/2024)
2. DO RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE URANDI
Conheço do recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE URANDI, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
No mérito, cinge-se a controvérsia em analisar direito conferido à parte autora, servidora pública integrante do quadro de professores do Município de Urandi, ao recálculo dos adicionais por tempo de serviço; recolhimento de contribuição previdenciária; e diferenças eventualmente devidas.
A sentença recorrida, julgou parcialmente procedente o pleito, condenando o ente municipal a promover a retificação da forma de cálculo dos adicionais por tempo de serviço da autora, baseado na Lei Municipal nº 19/2005, observada a prescrição quinquenal, além de encaminhar as informações ao INSS, acerca das variáveis, e ao recolhimento de contribuições previdenciárias decorrentes dos valores deferidos.
Vê-se, assim, que a demandante questionou, primeiramente, o cálculo do adicional por tempo de serviço recebido, ao argumento de que o ente municipal não está aplicando a legislação da forma correta.
Em suas razões recursais, o ente público municipal sustenta, em síntese, que os adicionais por tempo de serviço (ATS) já são pagos conforme o previsto na Lei Municipal nº 19/2005, não havendo, pois, que se falar em divergência ou ilegalidade no cálculo dos mesmos. Aduz, ademais, que a servidora estaria recebendo valores superiores ao que lhe é devido, conforme contracheques colacionados.
Contudo, ao compulsar os autos, constata-se que a sentença hostilizada mostra-se consentânea com os elementos probatórios reunidos.
Da análise dos documentos, em especial os contracheques e a legislação de regência, permitiu ao juízo de origem concluir pela existência de falha na implementação dos ATS, em desconformidade com o que dispõe o art. 44, parágrafo único, da Lei Municipal nº 19/2005.
Como bem explanado pelo juízo de origem, “A Lei Municipal nº 14/1993, assevera que faz jus o servidor público municipal a um adicional em seus proventos de 10% sobre o mesmo, por cada período de cinco anos de efetivo exercício, que se encorporará nos proventos para todos os efeitos legais, tendo sua reprodução repetida na Lei Municipal de nº 98/1999, análogo também na Lei nº 06/1999, e, por último, a Lei Municipal de nº 19/2005, que reduziu o adicional por tempo de serviço para 1%, bem como o período de aquisição,(...)”.
A Lei nº 19/2005, em seu art. 44, leciona, da seguinte forma:
Art. 44 - Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei, nunca inferior a um salário mínimo, reajustado periodicamente de modo a preservar-lhe o poder aquisitivo sendo vedada a sua vinculação, ressalvado o disposto no inciso XIII do Art. 37 da Constituição da Republica.
Parágrafo único - O servidor depois de cinco (05) anos de efetivo exercício no serviço público municipal, na qualidade de estatutário, terá direito por anuênio à percepção de adicional calculado à razão de 01 % (um por cento) sobre o valor do vencimento básico do cargo de que seja ocupante.
O art. 62, por sua vez, estabelece o seguinte:
Art. 62- 0 servidor da administração direta, submetido ao regime estatutário, ocupante de cargo ou função pública, terá direito à contagem de tempo de efetivo exercício de serviço público, para fins de férias-prêmio e quinquênio.
Parágrafo Único - O Servidor depois de cinco (05) anos de efetivo exercício no serviço público municipal, na qualidade de estatutário, terá direito por anuênio à percepção de adicional calculado à razão de 01 % (um por cento) sobre o valor do vencimento básico do cargo que seja ocupante. (Redação em consonância com a Emenda nº 01 ao Parágrafo Único do artigo 62, do Projeto de Lei nº 03/2005, que criou o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Urandi).
Com efeito, revelou-se incontroverso, na presente hipótese, o preenchimento do lapso temporal exigido para a percepção do Adicional por Tempo de Serviço pela servidora, não havendo razões que justifiquem a negativa de tal direito pelo Município, que deverá ser calculado, com fundamento no dispositivo supracitado.
Em caso idêntico, já se pronunciou esta E. Corte:
ACORDÃO RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA. INOVAÇÃO RECURSAL . DIREITO ADMINISTRATIVO. PROFESSOR DO MUNICÍPIO DE URANDI. CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. LEI nº 19/2005 . LICENÇA PRÊMIO. SERVIDOR ATIVO. DESCABIMENTO DE INDENIZAÇÃO. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO . EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE URANDI CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO . 1. Recurso de apelação da parte autora não conhecido. Inovação recursal. 2 . Insurge-se o Município Apelante contra a sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária condenando o ente federativo a promover a retificação da forma de cálculo dos adicionais por tempo de serviço do autor, baseado na Lei Municipal nº 19/2005 observada a prescrição quinquenal, com o pagamento das diferenças, incidindo sobre as férias, 1/3 constitucional, gratificação natalina, além de encaminhar as informações à Receita Federal do Brasil e ao INSS, acerca das variáveis, condenando-o também ao pagamento de indenização pelo período de uma licença-prêmio não concedida, aferida sobre a última remuneração do acionante, já com as retificações do adicional por tempo de serviço e ao recolhimento de contribuições previdenciárias decorrentes dos valores deferidos. 3. Compulsando os autos observa-se ser incontroverso o preenchimento do lapso temporal exigido para a percepção do Adicional por Tempo de Serviço pelo Apelado, não havendo razões que justifiquem a negativa de tal direito pelo Município, tudo conforme prediz a Lei Municipal nº 19/2005, de forma que não merece reforma tal capítulo da sentença. 4 . A orientação do STJ é no sentido de ser cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio e/ou férias não gozadas, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração, desde que já aposentado ou exonerado o servidor, o que não é o caso dos autos. 5. Sendo assim, com relação ao pedido de indenização pelas licenças não usufruída, não assiste razão ao servidor, considerando que encontra-se na ativa, sendo possível a fruição do direito. 6 . De ofício, merece também reforma os consectários legais da condenação, em atenção à Emenda Constitucional nº 113/2021. Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, até 08/12/2021 incidirá, quanto aos juros moratórios, o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança e, quanto à correção monetária, o IPCA-E, por conta da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE. A partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art . 3º da referida Emenda Constitucional 7. RECURSO DE APELAÇÃO DE MANOEL MESSIAS PINTO SANTOS NÃO CONHECIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE URANDI CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000579-46 .2016.8.05.0268, originários da 1ª Vara dos Feitos de RelaçõFes de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Urandi/BA, tendo, simultaneamente, como Apelantes e apelados MANOEL MESSIAS PINTO SANTOS e o MUNICÍPIO DE URANDI . Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em NÃO CONHECER O RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA E CONHECER O RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE URANDI E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto condutor. Sala das Sessões, de de 2024. DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO RELATOR. (TJ-BA - Apelação: 00005794620168050268, Relator.: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/07/2024)
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO . QUINQUÊNIO. NORMA AUTOAPLICÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que as normas que instituem adicional de tempo de serviço são autoaplicáveis de modo que, comprovado que o servidor completou cinco anos de efetivo serviço, assistir-lhe-á direito ao recebimento do adicional . De mera vista do documento de fl.15 dos autos é possível constatar que a autora tomou posse no cargo de professora de 1º grau no Município de Santa Maria da Vitória em 22 de março de 1993. Sendo autoaplicável a norma que estabelece ao pagamento de adicional por tempo de serviço, é fácil concluir que a autora completou o primeiro quinquênio no ano de 1998 e o segundo quinquênio no ano de 2003 e o terceiro em 2008, não havendo de se falar em deficiência probatória.
(TJ-BA - APL: 00005426720108050223, Relator.: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/08/2019)
No tocante ao recolhimento das contribuições previdenciárias, alegou a autora que “estas não foram repassadas o INSS da sua íntegra, sendo informados salários de contribuição em nível inferior ao que aufere a acionante”.
Com efeito, a responsabilidade pelo recolhimento e repasse das contribuições previdenciárias cabe ao empregador, nos termos do art. 30, I, a, da Lei 8.212 /91.
A Constituição Federal, em seu art. 40, § 13, estabelece a necessidade de recolhimento das contribuições previdenciárias ao regime geral, sendo direito do servidor acompanhar e fiscalizar o cumprimento da referida obrigação por parte da Administração Pública.
A sua omissão configura ato ilícito que pode repercutir negativamente no cômputo de tempo e valores para fins de aposentadoria do servidor, sendo legítima a atuação jurisdicional para compelir o ente público ao cumprimento de seus encargos legais.
Destarte, andou bem o juízo de origem ao determinar que o recolhimento das contribuições previdenciárias das verbas ora deferidas ficará à cargo do ente municipal.
Cumpre destacar que a sentença afastou expressamente a possibilidade de condenação do demandado ao recolhimento previdenciário dos eventuais valores que foram retidos do salário mensal e não pagos, considerando que o credor dos descontos é o Instituto Nacional de Previdência Social, não possuindo a demandante legitimidade ativa para cobrança.
Nesse sentido:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO A REPASSAR CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO INSS. ILEGITIMIDADE ATIVA . IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO AO INSS. LEGITIMIDADE ATIVA QUANTO AOS PLEITOS INDENIZATÓRIOS. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO . CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REPASSE À AUTARQUIA FEDERAL. DIREITO À PENSÃO MENSAL CONCEDIDA LIMINARMENTE MANTIDO. DANO MORAL CONFIGURADO . RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1) Merece acolhida a tese do Município Apelante quanto à ilegitimidade ativa ad causam com relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS . Isso porque, ocorrendo retenção, para si, dos descontos previdenciários, sem repassá-los ao INSS, afigura-se ofensa à esfera jurídica da Autarquia Federal, o qual, sem os montantes, não tem condições de prestar os benefícios próprios da seguridade social para todos os que a ele requererem, efetivando, assim, seu caráter universal. Assim, somente o INSS pode requerer judicialmente o repasse das contribuições descontadas, não sendo a Autora parte legitima, uma vez que o direito pleiteado pertence à esfera jurídica do INSS. Acatar tal pretensão significaria consentir que um indivíduo pleiteasse direito alheio em nome próprio, em verdadeira legitimação extraordinária. Precendente TJES . 2) O colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade do pedido de averbação de tempo de contribuição para contagem recíproca em regime previdenciário diverso, independentemente da comprovação pelo segurado do repasse das contribuições previdenciárias dele descontadas. Ressalte-se, todavia, que o reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora ad causam não importará qualquer prejuízo na contagem de tempo para aposentadoria, eis que, conforme entendimento da Corte Superior destacado alhures, uma vez comprovada a realização do serviço, o ônus do repasse é exclusivo do empregador, não podendo o empregado ser prejudicado pela omissão. 3) Em que pese o acolhimento da tese do Município Apelante quanto à ausência de legitimidade ativa ad causam em relação ao pleito da autora pela condenação do município ao pagamento das parcelas previdenciárias recolhidas e não repassadas ao INSS, remanesce a legitimidade ativa com relação ao pleito indenizatório pretendido em face do Ente Público requerido. Isso porque, mesmo não havendo a legitimidade ativa da parte autora para requerer o repassa ou a restituição dos valores descontados e não repassados ao INSS, fato é que a autora foi prejudicada pela ausência dos referidos repasses de contribuições previdenciárias que foram efetivamente descontadas em seus contracheques no período em que laborou para o Ente Público Municipal . 4) A ausência de repasse constitui ato ilícito perpetrado pela Administração, que se locupletou indevidamente das contribuições previdenciárias da parte autora, como não deixam dúvidas os documentos acostados aos autos, o que configura, inclusive, crime tipificado no art. 168-A do Código Penal ("Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."). Assim, não é razoável reconhecer que o não pagamento ou mesmo problemas quanto ao reconhecimento dele junto ao INSS seriam apenas mero aborrecimento para o servidor/contratado, como entendeu o juízo primevo, devendo sim ensejar reparação por dano moral . Menos crível ainda conceber que a ausência do repasse de contribuições previdenciárias ao longo de 21 (vinte e um anos) de trabalho por parte do Ente Público Municipal seja caracterizada apenas como mero aborrecimento, ainda mais considerando que a Requerente teve seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição negado pelo INSS, já que não fora considerado o período de 21 (vinte e um) anos de trabalho junto ao Município de Itapemirim. 5) Impende destacar que o dano moral é aquele que diz respeito a lesões sofridas pela pessoa em seu patrimônio de valores exclusivamente ideais. Na espécie, o dano moral existe in re ipsa, ou seja, agrega-se ao próprio fato ofensivo, em perfeita simbiose, de tal modo que, provada a ofensa, estar-se-á, simultaneamente, demonstrando a reparação moral. Volvendo-se ao caso em testilha, restou demonstrado que a parte autora não logrou êxito em obter a sua aposentadoria em seu primeiro requerimento ao INSS por tempo de contribuição, ao qual teria direito se o Ente Público requerido tivesse feito bem a sua parte, isto é recolhido as contribuições sociais tempestivamente . 6) Analisando a situação fática, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) é adequado, pois repara, de um lado, o dano, ao tempo em que não enseja, por outro, enriquecimento ilícito da autora, já que vige, no sistema de responsabilidade civil, o princípio de que a reparação tem por limite a extensão da lesão, razão pela qual não pode ficar aquém (pois não restituiria a vítima ao estado anterior ao evento danoso), nem ir além do prejuízo suportado (pois geraria indevido locupletamento). 7) Em sede de remessa, confirma-se a manutenção da medida liminar já deferida na origem acerca da pensão mensal no valor de 01 (um salário mínimo) a ser pago pelo Município Requerido até que a questão seja resolvida junto ao INSS, considerando que tal pensionamento consiste na obrigação de indenizar pelo que deixou de receber em razão do ato ilícito cometido. Para todos os efeitos de direito, o que importa é que a autora prejudicada por ato da administração pública continuou trabalhando normalmente, embora já tivesse completado o tempo necessário para gozar o descanso merecido . 8) Recursos conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0002432-85 .2018.8.08.0026, Relator.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível)
Diante das razões expostas, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, para confirmar a r. sentença, por fundamento diverso em relação à licença prêmio, mantendo os demais termos.
Em aderência ao quanto disposto pelo § 11 do art. 85, do CPC, majoro a verba honorária fixada em favor do patrono da parte autora, todavia o percentual deve ser fixado em sede de liquidação de sentença( art.85,§4º, II do CPC); em relação ao procurador do requerido, seguindo o critério eleito pelo julgador a quo, majoro a verba em R$ 500,00 (quinhentos reais), ficando, contudo, suspensa a exigibilidade em relação à demandante, por ser beneficiária da gratuidade de Justiça.
Sala de Sessões, datado eletronicamente.
DES. JOSEVANDO ANDRADE
RELATOR