PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000928-59.2023.8.05.0043 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MICHEL BARRETO ASSUNCAO |
| Advogado(s): DJANILTON BENTO CONCEICAO, AGEU DE JESUS CARDOSO DA SILVA |
| APELADO: MM TURISMO & VIAGENS S.A |
| Advogado(s): EUGENIO COSTA FERREIRA DE MELO |
I- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II- DO MÉRITO DO RECURSO
Razão assiste em parte à parte autora ora apelante, pois em que pese a sentença tenha se fundado precipuamente nas normas infralegais estabelecidas pela ANAC para reputar válidas e vigentes as disposições contratuais relativas à desistência quanto ao voo pelo passageiro e cabimento e extensão da retensão, tem-se que tais normas não podem prevalecer sobre a lei incidente, especialmente o CDC e o código civil no que trata do contrato de transporte. Com fulcro no art. 740 do CC/2002 a procede a tese recursal de reconhecimento da ilegalidade da retensão de 60%, devendo ser de no máximo 5% conforme § 3º do dispositivo, mas não cabe prover o recurso no que requer reforma para a condenação por danos morais.
Quanto à tese contrarrecursal de ilegitimidade ativa do apelado, a mesma não merece acolhimento, tanto pela constatação de que o critério de legitimidade se verifica pela teoria da asserção, em cotejo com o fato de o autor ter imputado ao réu a responsabilidade pelo fato danoso, como também pela conclusão de que, nos termos da mesma narrativa, o réu figurou como intermediário que é igualmente fornecedor envolvido na cadeia do negócio jurídico, sendo responsável solidário.
Tratando-se de responsabilidade solidária, não cabe falar sequer em litisconsórcio passivo necessário, mesmo no tocante às pretensões indenizatórias ou de restituição de valores percebidos na sua maior parte por um dos réus, existindo entre estes, ao invés, possibilidade de regresso caso um pague o devido pelo outro. Aplica-se, portanto, a responsabilidade solidária prevista no art. 7º, parágrafo único, e no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. O Apelante, na qualidade de consumidor, tem o direito de demandar contra qualquer dos fornecedores que participaram do negócio, inclusive a parte ré ora apelada, a quem também é imputada responsabilidade, conforme a asserção. Afasta-se, pois, a preliminar.
No mérito, tem-se que, a Resolução nº 400/2016 da ANAC - no que se pautou o juízo para concluir que a retensão não teria sido abusiva por estar presumivelmente dentro do limite do art. 9º desse diploma infra-legal, que diz que as multas “não poderão ultrapassar o valor dos serviços de transporte aéreo” - pretendeu restringir o alcance do limite de 5% previsto no art. 740. § 3º do CC/2002, ao dizer em seu art. 3º que o transportador deveria oferecer “pelo menos, uma opção de passagem aérea em que a multa pelo reembolso ou remarcação não ultrapasse 5% (cinco por cento) do valor total dos serviços de transporte aéreo”, com isto fazendo parecer que tal multa máxima em uma única opção de oferta satisfaria a legislação, de modo que outras ofertas, tais como as promocionais, não estariam sujeitas à mesma limitação. Ocorre que a lei não diz isto, e prevalece sobre mera resolução.
Ao contrário, o que estabelece o art. 740 do Código Civil é que:
Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada.
§ 1º Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar.
§ 2º Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado.
§ 3º Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória.
Assim, se a própria legislação civil já regula, com especificidade quanto aos contratos de transporte, que a janela para desistência com direito à restituição é aquela que, de forma aberta, tenha antecedência suficiente para permitir que o transportador possa renegociar o assento no mercado de passagens, e se o mesmo código civil já fixou que a retensão máxima aplicável é a de 5%, não podem estas regras serem observadas somente em um sub-grupo das ofertas de vendas de passagens - uma única opção de passagem por voo como se pretendeu fixar no art. 9º da Resolução n.º 400/2016, para se dizer que em outras, mesmo que vendidas a título promocional, não estaria, sujeitas à norma legal cogente do código civil.
Isto, pois, por óbvio, a dita Resolução n.º 400/2016 da ANAC, de natureza infralegal ainda que formalmente editada dentro da competência legalmente atribuída, tanto não se sobrepõe à própria lei, como também não configura lei especial de modo a afastar as disposições do Código Civil tal como se fosse lei geral antecedente. Dessa forma, a pura aplicação do art. 740 caput e § 3º do CC/2002 ao caso concreto é suficiente para se concluir pela procedência da presentão do autor de ver reconhecido o excesso na retensão invocada pelo réu com fulcro no contrato e em disposição infralegal, não sendo bastante, como entendeu ou juízo a quo, que a parcela retida seja apenas inferior ao valor total da compra da passagem.
Mais disso, nota-se da comunicação juntada pela própria ré a solicitação de cancelamento se deu no mês de setembro de 2023, ao tempo em que o voo somente se daria no mês de dezembro do mesmo ano, e que no tocante à segunda passagem emitida, o pedido de devolução restou inviabilizado justamente em razão do entrave estabelecido pela conduta dos fornecedores solidariamente responsáveis ao não observarem a regra legal do art. 740 caput no que faz com que pedidos de cancelamento com restituição desta espécie não se sujeitem aos prazo mais restritivos previstos na contratação em comento, nem possam se dar com retensão de percentual superior a 5% como determina legislação civil. Nessa linha, tem que ser reputado que a resilição foi requerida com antecedência suficiente para que o transportador renegociasse a passagem no mercado.
Por tudo quanto exposto, deve ser acolhida a pretensão recursal de reformar a sentença de modo a se reconhecer a obrigação de restituir - a que se submete o réu em razão da solidariedade - o valor da compra, abatido tão somente do percentual de 5% (cinco por cento) previsto no art. 740, § 3º do CC/2002, julgando-se improcedente a pretensão de indenização a título de supostos danos morais. Tendo em vista a sucumbência recíproca, cumpre condenar ambas as partes ao pagamento das custas judiciais na proporção de metade para cada uma, e ao pagamento de honorários advocatícios ora fixados em 10% incidentes sobre o proveito financeiro da parte adversa.
III – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO EM PARTE ao apelo do réu, para e reformar a sentença de modo a se reconhecer a obrigação de restituir - a que se submete o réu em razão da solidariedade - o valor da compra pago pelo autor, abatido tão somente do percentual de 5% (cinco por cento) previsto no art. 740, § 3º do CC/2002. Tendo em vista a sucumbência recíproca, cumpre condenar ambas as partes ao pagamento das custas judiciais na proporção de metade para cada uma, e ao pagamento de honorários advocatícios ora fixados em 10% incidentes sobre o proveito financeiro da parte adversa.
Salvador, (data registrada eletronicamente).
PRESIDENTE
DES. ÂNGELO JERONIMO E SILVA VITA
RELATOR
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA