PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

DIREITO AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PREFACIAL DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO, SUSCITADA NAS CONTRARRAZÕES, REPELIDA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL, ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA, INVOCADAS PELOS AGRAVANTES, REJEITADAS. PREFACIAL DE MÉRITO, ATINENTE À PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL, RECHAÇADA. HIDRELÉTRICA DE PEDRA DO CAVALO. ALEGAÇÃO DE DANO AMBIENTAL E PREJUÍZOS AOS PESCADORES DA REGIÃO, ACARRETADOS PELA OPERAÇÃO DA USINA. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. INTELECÇÃO DO ART. 373, § 1º, DO CPC. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA DOS AUTORES. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

 I - Ação de origem proposta por pescadores e marisqueiros, objetivando a condenação das Agravantes ao pagamento de indenização por supostos danos decorrentes da condução irregular da operação da Barragem e do controle de vazão da Usina Hidroelétrica do Complexo de Pedra do Cavalo.

II - Rejeição das preliminares de ilegitimidade ativa e passiva ad causam, haja vista que cabe à concessionária de serviço púbico responder perante terceiros pelas obrigações contraídas ou pelos danos causados. Ademais, a reparação dos danos ambientais, baseada na responsabilidade objetiva e na teoria do risco integral, deve ser ampla e irrestrita, impondo-se ao causador dos danos a obrigação de indenizar todos os prejuízos diretos e indiretos advindos de sua conduta.

III - Rejeição da preliminar de incompetência da Justiça Estadual, uma vez que a relação jurídica é constituída apenas entre os usuários dos serviços e a concessionária, não havendo o interesse da ANEEL ou da União apto a deslocar a competência à Justiça Federal.

IV - Rejeição da prejudicial de prescrição, ante a inexistência da comprovação de que os autores, ora Agravados, tiveram ciência inequívoca do dano em momento contemporâneo ao início da operação da barragem.

V - Manutenção da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC, tendo em vista que a parte requerida, ora Agravante, possui todo o aparato técnico, científico e financeiro para preparar o material necessário à instrução do processo, mormente para comprovar ao juízo a tese defensiva de que a atividade por si desenvolvida não ensejou danos para o meio ambiente e, por consequência, para os pescadores/marisqueiros.

VI - Decisão agravada mantida

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 8013975-06.2021.8.05.0000, em que são agravantes  VOTORANTIM CIMENTO S/A, VOTORANTIM CIMENTO N/NE S/A e VOTORANTIM ENERGIA LTDA, e agravados ADEILDE MARIA MENEZES RANGEL E OUTROS.

Acordam os Desembargadores, componentes da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Rejeitadas as preliminares, no mérito negou-se provimento ao Agravo de Instrumento, à unanimidade.

Salvador, 16 de Agosto de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por VOTORANTIM CIMENTO S/A, VOTORANTIM CIMENTO N/NE S/A e VOTORANTIM ENERGIA LTDA, em face da decisão de saneamento e organização do processo proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação Indenizatória de n.º 8085100-02.2019.8.05.0001, indeferiu as preliminares suscitadas pelas rés, ora Agravantes, na contestação, e realizou a distribuição dinâmica do ônus probatório nos seguintes termos

“Cuida-se de ação em que a parte autora pretende ser indenizada pelos réus, VOTORANTIM ENERGIA LTDA, VOTORANTIM CIMENTOS LTDA e VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A, sustentando que a má operação da Barragem e do controle de vazão da Usina Hidroelétrica do Complexo de Pedra do Cavalo implicou modificações ambientais graves, as quais resultaram em redução das áreas de pesca e mariscagem e do volume de espécies naturais. Passo ao saneamento e a decisão de questões processuais pendentes.

Trata-se de ação em que se discute a responsabilidade civil decorrente de suposto dano ambiental de pescadores individualmente afetados. Nestes casos, o Superior Tribunal de Justiça entende que o prazo prescricional é trienal, para a pretensão de reparação dos danos. Não se deve a acatar a tese da imprescritibilidade porque os que os autores buscam é a indenização pela repercussão patrimonial dos danos, o que se sujeita ao prazo prescricional.

Dos fatos narrados na petição inicial, constata-se que o suposto dano ambiental alegado decorre, precipuamente, do funcionamento da usina, já que os autores alegam que o modo como o controle da vazão é operado, em períodos concentrados, altera a salinidade da água área atingida. Assim, não se pode considerar a construção da usina ou o início da concessão pelos réus, porque a usina permanece em funcionamento, destacada pelos autores a perenidade da lesão, renovando-se os danos a cada vazão. A ciência dos danos, para configurar o termo inicial da prescrição, deve ser inequívoca – no caso dos autos, não resta comprovado, nesta fase do processo, que os pescadores tivessem o exato conhecimento da extensão dos danos com o início da operação. Não se pode, portanto, considerar prescrita a pretensão dos demandantes.

(...)

Rejeito, por estes motivos, a alegação de prescrição.

Da mesma forma, não cabe acolhimento à preliminar de incompetência do juízo. Não se conclui pela existência de interesse jurídico da União ou da ANEEL, posto que a fiscalização administrativa operada pelo órgão de controle não se destina às relações cíveis que, por força de contrato, impõe à concessionária a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. A operação é dos réus; assim, a responsabilidade por eventuais danos ambientais causados é dos demandados. Competente, portanto, a justiça estadual. 

Não há que se falar em ilegitimidade passiva. É imputado aos réus a responsabilidade pelo evento, que decorre da operação de Pedra do Cavalo e é incontroverso que a operação é dos demandados. O contrato de concessão n.º 19/2002 foi firmado pela União, poder concedente, por intermédio da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) e pela VOTORANTIM CIMENTOS LTDA. Posteriormente, foi realizado termo aditivo que definiu assim o seu objeto: “Constitui objeto deste Termo Aditivo formalizar a transferência da concessão para exploração do Aproveitamento Hidrelétrico Pedra do Cavalo, em regime de produção independente de energia elétrica, da empresa Votorantim Cimentos Ltda. para a empresa do mesmo grupo, VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S.A., de acordo com o que dispõe a Resolução Autorizativa n° 752, de 28 de novembro de 2006.” Por fim, a VOTORANTIM ENERGIA declara (https://www.venergia.com.br/usinas-e-parques/) que realiza o gerenciamento da UHE Pedra do Cavalo, indicando como proprietária a VOTORANTIM CIMENTOS. Por essas razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Por fim, seguindo-se à ilegitimidade ativa, esta não se dissocia do próprio mérito da causa, porque a condição de pescador dos autores está intrinsecamente relacionada aos elementos probatórios a serem analisados na fase de julgamento. Do contrário, estar-se-ia obstruindo o direito de ação dos autores.

(...)

Sustentam os réus a ausência de dano e de nexo de causalidade. Devem comprovar a tese afirmada em contestação e, com a finalidade de evitar cerceamento de defesa, será possibilitado aos demandados a prova das alegações.

A distribuição dinâmica do ônus probatório rompe com o paradigma do caput e incisos do artigo 373 do CPC e vai além da mera inversão do ônus probatório, para autorizar que deve produzir a prova a parte mais preparada para tanto, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. E, na hipótese posta, não há dúvida que as rés reúnem melhores condições da produção da prova, seja tecnicamente, seja financeiramente. Não se cuida de inversão do ônus da prova com fundamento no CDC, mas de distribuição dinâmica do ônus probatório, com fundamento no artigo 373, parágrafo 1º, do CPC. De acordo com a teoria das cargas processuais dinâmicas, que preconizam que a responsabilidade pela produção da prova é da parte que reúne as melhores condições para fazê-lo, o ônus probatório, na hipótese concreta, deve recair na parte ré.

(...)

Conclui-se, portanto, que está evidenciada a hipossuficiência dos autores, pescadores e marisqueiros, que entendem terem experimentado prejuízo em face da operação da usina de Pedra do Cavalo, e a manifesta facilidade de obtenção da prova pela parte ré, responsável pela operação, que reúne condições técnicas e financeiras para tanto. 

Fora isso, trata-se de dano ambiental. O ônus probatório é da parte ré, como consolidado no entendimento da súmula 618 do STJ: A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental. Nessa mesma linha: 

(...)

Em face das razões expostas, rejeito as preliminares. Intimem-se os réus para dizer se pretendem produzir outras provas além das que constam nos autos, especificando-as, em 15 dias.

Aos autores impugnados pela parte ré, compete a prova da condição de pescadores.”

Inconformadas, as rés apresentaram este recurso, arguindo, em sede preliminar: a) a competência absoluta da Justiça Federal, em razão da operação da UHE Pedra do Cavalo estar subordinada ao Sistema Interligado Nacional de Energia Elétrica, cujas normas de funcionamento são estabelecidas pela ANEEL, na mesma linha do que estabelece o Operador Nacional do Sistema Elétrico (O.N.S.); b) a ilegitimidade passiva do Grupo Votorantim, tendo em vista que os índices fluviométricos e pluviométricos competem à EMBASA e à CERB, empresa pública do governo do Estado da Bahia; e c) a ilegitimidade ativa dos autores, ante a ausência de documentação apta a comprovar a condição individual de pescador ou marisqueiro artesanal.

Suscitaram, ainda, a prescrição da pretensão autoral, argumentando que “ainda que admitamos a adoção do marco temporal correspondente ao início das atividades da hidrelétrica, ou mesmo da transferência da concessão para a Votorantim Cimentos N/NE (melhor cenário para os autores), ao invés da data de início da operação do reservatório de água, a pretensão indenizatória dos pescadores já estaria prescrita, por incidência do art. 206, §3º, V do CC/02, desde o ano de 2006 ou, no melhor dos cenários, 2010”.

Asseveraram que a imprescritibilidade do dano ambiental estabelecido no Tema 999 do Supremo Tribunal Federal estaria atrelada à reparação do dano ao meio ambiente propriamente dito, e não aos direitos privados e disponíveis.

Em sede meritória, sustentaram, em suma, que não merece amparo a alegação autoral de que o sistema de vazão operado pela UHE Pedra do Cavalo ocasionou a alteração da salinidade da água e, por consequência, do ecossistema, haja vista que esta alteração já se apresentava nos estudos anteriores elaborados pelo IBAMA nos anos de 1997 e 2002.

Apontaram, outrossim, a necessidade de ampliação dos parâmetros adotados na distribuição da carga probatória, para evitar a imposição de prova impossível à parte agravante, defendendo, assim, que seja estabelecido o ônus dos autores comprovarem, além da condição de pescadores, o dano material efetivamente sofrido (lucros cessantes) e sua extensão, o marco temporal e a localidade onde realizam, ou realizavam, a atividade pesqueira.

Aduziram que a adoção da inversão do ônus da prova em lides ambientais, que culminaram na edição da Súmula n. 618 pelo STJ, não se assemelham ao caso dos autos.

Requereram, destarte, a concessão do efeito suspensivo ao recurso e, em sede principal, o seu provimento, nestes termos:

“Diante do exposto, requerem as Agravantes:

(i) Seja admitido o presente recurso e concedido o efeito suspensivo, nos termos do art. 1019, inciso I, suspendendo o trâmite do processo originário até ulterior julgamento do recurso;

(ii) O reconhecimento da prescrição actio nata e a extinção da ação com resolução de mérito, haja vista que o direito afirmado pelos autores se encontra prescrito desde 2006 (art. 206, §3º, V do CC/02 c/c art. 487, II do CPC);

(iii) O reconhecimento da Competência da Justiça Federal tendo em vista o interesse da ANEEL e da União, conforme manifestação ora acostada nestes autos, com a remessa dos autos originários e a extinção do feito sem resolução de mérito (art. 109, I da CRFB/88 c/c art. 45, caput c/c art. 485, IV do CPC);

(iv) Subsidiariamente, na hipótese de não ser reconhecida a Competência Absoluta da Justiça Federal, que seja reconhecida a Conexão, em sua forma direta ou indireta, para determinar a remessa desta ação à Justiça Federal, em observância ao princípio da economia processual e da segurança jurídica, já que a ACP nº 1034043-71.2020.4.01.3300, proposta pelas Defensorias na Justiça Federal possui identidade de pedido e causa de pedir, em relação ao pleito indenizatório da ação originária;

(v) O reconhecimento da Ilegitimidade Passiva do litisconsórcio formado pelo Grupo Votorantim, a fim de excluí-los da presente ação, extinguindo-a sem resolução de mérito com relação a eles e denunciando à lide, a EMBASA e a CERB, empresas públicas responsáveis pela parte operacional do abastecimento da UHE de Pedra do Cavalo (art. 485, VI c/c art. 339, todos do CPC);

(vi) O aperfeiçoamento da distribuição dinâmica do ônus da prova, nos aspectos suscitados, declarando que compete aos autores comprovarem o dano material (lucros cessantes) e sua extensão, local e tempo de desenvolvimento da suposta atividade pesqueira, além da condição de pescadores pelos autores (art. 373 §1º do CPC);

 (vii) O reconhecimento da inaplicabilidade da inversão do ônus da prova com base na Súmula 618 do STJ no presente caso ante todo o exposto.”

No despacho de ID 15566406, reservei-me para apreciar o pedido de concessão do efeito suspensivo após o pronunciamento do Parquet.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça ofertou o parecer de ID 18354972, opinando pela ausência de interesse público a tornar imperativa a sua intervenção no recurso sub judice.

Os Agravados apresentaram contrarrazões no ID 20975774, arguindo, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, ante a inadequação da via eleita. Argumentaram que “o intuito das Agravantes é aperfeiçoar a decisão de saneamento, o que só pode ser feito mediante apresentação de petição ao Juízo que proferiu a aludida decisão, nos termos do artigo 357, §1º do CPC”. No mérito, refutaram as alegações recursais e postularam o improvimento do recurso. 

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 14 de julho de 2022.

 Des. José Soares Ferreira Aras Neto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Ab initio, cumpre analisar a preliminar de não conhecimento do recurso, ante a inadequação da via eleita, suscitada nas contrarrazões.

Sustentam os Agravados que “o intuito das Agravantes é aperfeiçoar a decisão de saneamento, o que só pode ser feito mediante apresentação de petição ao Juízo que proferiu a aludida decisão, nos termos do artigo 357, §1º do CPC”.

No entanto, observa-se que na decisão recorrida, o MM. Juiz a quo aplicou a distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no art. 373, § 1º, do CPC, em desfavor das acionadas, atribuindo-lhes o ônus de comprovar a tese defensiva de inexistência dos danos alegados pelos autores e do nexo causal com as atividades desenvolvidas na usina de Pedra do Cavalo.

Nesta toada, pode-se dizer que o ato jurisdicional supramencionado está elencado entre as hipóteses legais que autorizam o manejo do Agravo de Instrumento, conforme dispõe o inciso XI, do artigo 1.015, do Código de Processo Civil, in verbis:

"Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

(...)

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;"

De outro giro, é cediço que a decisão que rejeita as preliminares de incompetência do juízo e de ilegitimidade da parte, seja ativa ou passiva, não está inserida em nenhuma das hipóteses do art. 1.015 do Código de Processo Civil.

In casu, contudo, é cabível o agravo de instrumento, visto que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.704.520/MT e n.º 1.696.396/MT, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, afetados ao procedimento de recursos repetitivos, fixou tese jurídica segundo a qual a taxatividade do rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil poderá sofrer exceção, se verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Eis a ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS. 1- O propósito do presente recurso especial, processado e julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é definir a natureza jurídica do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos do referido dispositivo legal. 2- Ao restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceção feita ao inventário, pretendeu o legislador salvaguardar apenas as "situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação". 3- A enunciação, em rol pretensamente exaustivo, das hipóteses em que o agravo de instrumento seria cabível revela-se, na esteira da majoritária doutrina e jurisprudência, insuficiente e em desconformidade com as normas fundamentais do processo civil, na medida em que sobrevivem questões urgentes fora da lista do art. 1.015 do CPC e que tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo. 4 - A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo, mas admitiria interpretações extensivas ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para a conferir ao referido dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos. 5 - A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria meramente exemplificativo, por sua vez, resultaria na repristinação do regime recursal das interlocutórias que vigorava no CPC/73 e que fora conscientemente modificado pelo legislador do novo CPC, de modo que estaria o Poder Judiciário, nessa hipótese, substituindo a atividade e a vontade expressamente externada pelo Poder Legislativo. 6 - Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. 7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão. 8 - Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que, observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que se refere à competência, reconhecendo-se, todavia, o acerto do acórdão recorrido em não examinar à questão do valor atribuído à causa que não se reveste, no particular, de urgência que justifique o seu reexame imediato. 9- Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1696396/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018)

Nesta toada, entendo que enfrentar as matérias suscitadas no presente agravo apenas no julgamento do recurso de apelação poderá acarretar a anulação dos atos decisórios, gerando uma desnecessária repetição de atos processuais e desperdício da atividade jurisdicional.

Evitar tal possibilidade impede o prejuízo do curso processual e prestigia os princípios constitucionais da celeridade e da eficiência.

Registre-se, outrossim, que a Corte Superior já pacificou o entendimento de que a decisão interlocutória sobre competência desafia a interposição de Agravo de Instrumento (precedentes: RMS 56.135/SP, Rel. Min.HERMAN BENJAMIN, DJe 11.10.2019; AgInt no RMS 55.990/PR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 14.2.2019 e AgInt no AREsp. 1.248.906/AM, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 14.6.2019).

Por conseguinte, rejeito a preliminar aventada pelos recorridos.

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se, na origem, de Ação Indenizatória ajuizada pelos Agravados em face das Agravantes - VOTORANTIM CIMENTO S/A, VOTORANTIM CIMENTO N/NE S/A e VOTORANTIM ENERGIA LTDA.

Os autores, na exordial, alegaram que “a operação realizada pelas Rés no Complexo Pedra do Cavalo tem provocado modificações ambientais graves, com redução das áreas de pesca e mariscagem, impacto no volume de espécies naturais, criando graves prejuízos de ordem econômica, social e de subsistência dos Pescadores(as)/Marisqueiros(as) Autores, além de promover – por uma operação desastrada – agravos à saúde dos mesmos”.

Adunaram que “os danos se relacionam sobretudo aos impactos ambientais atinentes, em especial à modificação do fluxo de água e às alterações hidrodinâmicas, conforme demonstrado pelos documentos técnicos que instruem esta Exordial, dentre os quais, se destacam: o Relatório de Sustentabilidade - 20163 e o Relatório Anual – 20184".

Assinalaram que “as comunidades adjacentes ao Rio Paraguaçu e ao Complexo Pedra do Cavalo estão inseridas no universo dos Povos e Comunidades Tradicionais, estatuídas por meio do Decreto n. 6.040/2007 – incumbido de delinear a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais, que possuem como principal atividade econômica a pesca artesanal”.

Sustentaram, ademais, que inúmeros estudos técnicos apontam o desequilíbrio ambiental referenciado, com prejuízos para as comunidades locais de pescadores, razão pela qual propuseram a demanda indenizatória em tela.

Em sede de contestação, as rés arguiram, preliminarmente: (i) a prescrição da pretensão autoral; (ii) a competência absoluta da Justiça Federal; (iii) a ilegitimidade ativa dos autores; (iv) a ilegitimidade passiva do litisconsórcio formado pelo Grupo Votorantim. No mérito, defenderam a inexistência do dano ambiental alegado, ao fundamento de que a alteração da salinidade da água e, por consequência, do ecossistema, já havia sido identificada pelo IBAMA desde 1997, quando do processo de criação da reserva extrativista da Baía do Iguape, não se relacionando com atividade da usina hidroelétrica. Afirmaram, ainda, que os impactos ambientais observados na região remontam à época da construção da barragem, momento anterior ao envolvimento das requeridas no empreendimento. Sugeriram, por fim, que a água pode ter sido contaminada por esgoto proveniente de cidades vizinhas, em razão dos índices de oxigenação, alcalinidade, fósforo, metais e coliformes presentes.

Após a apresentação de contestação e réplica, foi proferida a decisão vergastada, ensejando a propositura deste agravo pelas rés.

Feita esta digressão, necessária para a correta compreensão da demanda, passa-se à análise do recurso.

De início, impende afastar a preliminar de incompetência do juízo estadual para processamento e julgamento da demanda.

Essa percepção se lastreia na ausência de interesse jurídico da União ou da ANEEL, posto que a governança administrativa efetuada pelo referido órgão controlador não se destina às relações jurídicas de cunho privado, que, por força de contrato, atribui à concessionária a responsabilidade pelos danos causados a terceiros.

Sobre o tema, destaco excerto do voto da lavra da Eminente Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, Relatora do Conflito de Competência n.º 8025665-63.2020.8.05.0001, instaurado em ação pelo rito comum que completava discussão análoga a que se apresenta na demanda de origem, que afastou a alegação de necessidade de remessa do feito à Justiça Federal:

“(...) Por fim, a competência da Justiça  Federal , suscitada pela parte ré, não possui razão de subsistir, ao menos pelos elementos que constam nesse momento processual. Com efeito, a demanda sub examine discute unicamente os alegados danos  sofridos pelos autores, pescadores e/ou marisqueiros, em razão da operação da Barragem  e da Usina Hidroelétrica de Pedra do Cavalo. Assim, a discussão é unicamente sobre os danos sofridos por suposta operação lesiva das rés, não debatendo a concessão ou fiscalização da ANEEL. Nota-se, nesse particular, que não há manifestação de qualquer ente federal no feito que justifique a remessa dos autos à Justiça Federal. Assim, inexistindo indícios de interesse da União ou de suas entidades, não há se falar em incompetência da Justiça Estadual. (...)” (TJBA, CC nº 8025665-63.2020.8.05.0001, Relatora: Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, Seções Cíveis Reunidas, Julgado em 06 de maio de 2021)

Na mesma diretiva, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. USINA HIDRELÉTRICA SANTO ANTONIO. RIO MADEIRA. AÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE À UNIÃO E O IBAMA. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. I - Não cabe a imputação de responsabilidade à União em face das atividades desenvolvidas por concessionárias de serviços públicos quanto à eventual indenização por perdas e danos materiais e morais, cuja responsabilidade cabe à própria concessionária. II - Carecem de legitimidade passiva a União e o IBAMA para integrarem o polo passivo do feito em ação indenizatória movida por particular contra concessionária de serviço público. III - Não sendo a União Federal e o IBAMA partes passivas legítimas para o feito e, sendo a ação movida por particulares contra concessionária de serviço público, compete à Justiça Estadual a análise e julgamento do feito. IV - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Agravo de Instrumento n. 0019961-97.2016.4.01.0000, Rel. Juiz convocado Roberto Carlos de Oliveira, 6ª Turma, j. em 11/02/2019, DJe 20/02/2019) (grifo nosso)

“POSSESSÓRIA. Santa Fé do Sul. Usina Hidrelétrica de Ilha Solteira. Área pública. Esbulho. Dano ambiental. Reintegração. Demolição. 1. Dano ambiental. Competência. A repressão ao dano ambiental local é da competência da Justiça Estadual. Inexistência de interesse da União. Bem de propriedade da concessionária. Competência firmada pelo art. 2º da LF nº 8.347/85. 2. Carência de ação. As condições da ação se aferem pelo que a inicial contém, abstraídas as razões do que foi pedido. A resistência do réu em desocupar a área a que se refere á autora demonstra o interesse processual na prestação jurisdicional. Interesse de agir evidente. Hipótese em que o pedido não é vedado pelo ordenamento jurídico. 3. Reintegração. Demolição. Bem declarado de utilidade pública e adquirido pela autora por meio de desapropriação amigável, em que vedado o usucapião e a indenização pela acessão, pois afastada a posse de boa-fé. Mera detenção que não confere direito de permanência. 4. Área de preservação permanente. Construções. As construções feitas em área de preservação permanente sem licença das autoridades ambientais devem ser demolidas e a vegetação deve ser recomposta, nos termos da lei. Como apenas os atuais detentores da área podem cumprir a sentença, a CESP deve promover a recuperação. Procedência. Recurso do réu provido parcialmente procedente.” (TJ-SP - AC: 02524095720098260000 SP 0252409-57.2009.8.26.0000, Relator: Torres de Carvalho, Data de Julgamento: 24/04/2014, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Data de Publicação: 25/04/2014) (grifo nosso)

Diante destes fundamentos, repele-se a preliminar de incompetência da Justiça Estadual para enfrentamento da demanda.

A prefacial de ilegitimidade passiva das rés/agravantes também merece rechaço, vez que, na ação de origem, a discussão orbita acerca da pretensão indenizatória em decorrência dos danos causados pelas recorrentes na condução irregular da operação da Barragem e do controle de vazão da Usina Hidroelétrica do Complexo de Pedra do Cavalo, que teria ocasionado modificações ambientais graves, as quais resultaram em redução das áreas de pesca e mariscagem e do volume de espécies naturais.

Ora, na qualidade de responsáveis pela operação e funcionamento da Usina de Pedra do Cavalo, as recorrentes se inserem diretamente no nexo de causalidade acerca de eventuais danos ambientais causados pelo empreendimento, não remanescendo motivos plausíveis, a princípio, para se efetuar a denunciação da lide à Embasa e a CERB (Companhia de Engenharia Hídrica e de Saneamento da Bahia). 

Sendo assim, considerando que os fatos foram imputados expressamente aos atos praticados pelas Agravantes, e que o caso em comento se restringe à pretensão indenizatória pelos danos materiais e morais, não se vislumbra supedâneo jurídico para o reconhecimento, de plano, da ilegitimidade passiva das recorrentes.

Em razão deste quadro, necessário se faz repelir a presente prefacial.

A preliminar de ilegitimidade ativa dos autores/agravados, por sua vez, se confunde com o próprio cerne da demanda, já que a condição de pescador dos mesmos é matéria probatória, que deverá ser enfrentada ao se adentrar no meritum causae.

Bem assentados estes aspectos introdutórios, impende repelir, também, a prejudicial de prescrição da pretensão indenizatória.

Ao contrário do quanto sustentado pelas Agravantes, o Magistrado a quo, na decisão recorrida, afastou a tese de imprescritibilidade da pretensão autoral, amparada no Tema 999 do STJ, reconhecendo a incidência de prescrição trienal, prevista no art. 206, §3º, inciso V, do CC/02, por se tratar de  demanda que objetiva a reparação civil, consoante se infere do seguinte excerto do decisum:

"Trata-se de ação em que se discute a responsabilidade civil decorrente de suposto dano ambiental de pescadores individualmente afetados. Nestes casos, o Superior Tribunal de Justiça entende que o prazo prescricional é trienal, para a pretensão de reparação dos danos. Não se deve a acatar a tese da imprescritibilidade porque os que os autores buscam é a indenização pela repercussão patrimonial dos danos, o que se sujeita ao prazo prescricional."

Outrossim, os fatos elencados na peça vestibular apontam que o suposto dano ambiental decorreu do funcionamento da usina.

Em razão disto, o marco inicial do fluxo prescricional não deve ser fixado na construção da barragem ou na sua concessão às Agravantes, mas, sim, no momento a partir do qual os afetados tomaram ciência, de forma inequívoca, dos prejuízos acarretados pela atividade desenvolvida pelas recorrentes.

Inexistindo a efetiva comprovação, ao menos nesse momento processual, de que os Agravados teriam ciência inequívoca do dano em momento contemporâneo ao início da operação da barragem, não se afigura viável aceitar a alegação de prescrição, mormente neste momento da marcha processual.

A respeito do tema, a jurisprudência se manifesta:

EMBARGOS INFRINGENTES. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO AMBIENTAL CONTINUADO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. Hipótese em que não houve ainda a recuperação da área degradada, razão por que o dano ambiental prolonga-se no tempo e se apresenta continuado, não havendo termo inicial para a contagem do prazo prescricional. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. MAIORIA. (TJ-RS - EI: 70055794531 RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Data de Julgamento: 22/11/2013, Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/12/2013) 

Agravo interno. Decisão unipessoal. Agravo de instrumento. Cerceamento de defesa. Não cabimento. Dano ambiental. Prescrição trienal. Intervenção de terceiros. Caso concreto. Não cabimento. Recurso não provido. Decisão do relator. Manutenção. As questões trazidas em agravo de instrumento sobre eventual cerceamento de defesa não estão no rol de matérias passíveis de enfrentamento por meio de tal recurso e não podem ser conhecidas, notadamente quando as mesmas podem ser objeto de devolução ao Tribunal em recurso de apelação. A prescrição para dano ambiental individual é trienal, contada da data em que o consumidor tem ciência inequívoca dos efeitos do fato gerador de sua pretensão indenizatória. É incabível a intervenção de terceiros em ação de indenização por dano ambiental, quando ausentes quais das hipóteses legais que permitam sua incidência. Deve ser mantida a decisão unipessoal quando o agravo interno não apresentar elementos probatórios, processuais, legais e jurisprudenciais aptos a infirmar suas conclusões.” (TJ-RO - AI: 08054007520208220000 RO 0805400-75.2020.822.0000, Data de Julgamento: 07/12/2020)

Importa, agora, enfrentar o inconformismo das Agravantes em relação à distribuição dinâmica do ônus da prova, efetuada pelo juiz a quo com base no art. 373, § 1º, do CPC, in verbis:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” 

Com efeito, o Código de Processo Civil admite a imposição do ônus da produção probatória à parte que detém maior capacidade técnica e facilidade em efetivá-la. 

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a aplicabilidade da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito, conforme julgado ora em destaque: 

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO ESTÃO PRESENTES. RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, XI, DO CPC/15. POSSIBILIDADE. REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE INTERPRETA EM CONJUNTO COM O ART. 373, § 1º, DO CPC/15. AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL NAS HIPÓTESES DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSTITUTOS DISTINTOS, MAS SEMELHANTES QUANTO À NATUREZA, JUSTIFICATIVA, MOMENTO DE APLICAÇÃO E EFEITOS. INDISPENSÁVEL NECESSIDADE DE PERMITIR À PARTE A DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE PROVAR QUE, POR DECISÃO JUDICIAL, FORA IMPOSTO NO CURSO DO PROCESSO. 1- Ação proposta em 20/08/2015. Recurso especial interposto em 21/09/2017 e atribuído à Relatora em 13/03/2018. 2- O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base nos arts. 1.015, XI e 373, § 1º, do CPC/15, contra a decisão interlocutória que versa sobre a inversão do ônus da prova nas ações que tratam de relação de consumo. 3- No direito brasileiro, o ônus da prova é disciplinado a partir de uma regra geral prevista no art. 373, I e II, do CPC/15, denominada de distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e cabe ao réu provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, admitindo-se, ainda, a existência de distribuição estática do ônus da prova de forma distinta da regra geral, caracterizada pelo fato de o próprio legislador estabelecer, previamente, a quem caberá o ônus de provar fatos específicos, como prevê, por exemplo, o art. 38 do CDC. 4- Para as situações faticamente complexas insuscetíveis de prévia catalogação pelo direito positivo, a lei, a doutrina e a jurisprudência passaram a excepcionar a distribuição estática do ônus da prova, criando e aplicando regras de distribuição diferentes daquelas estabelecidas em lei, contexto em que surge a regra de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, reiteradamente aplicada por esta Corte mesmo antes de ser integrada ao direito positivo, tendo ambas - inversão e distribuição dinâmica - a característica de permitir a modificação judicial do ônus da prova (modificação ope judicis). 5- As diferentes formas de se atribuir o ônus da prova às partes se reveste de acentuada relevância prática, na medida em que a interpretação conjunta dos arts. 1.015, XI, e 373, § 1º, do CPC/15, demonstra que nem todas as decisões interlocutórias que versem sobre o ônus da prova são recorríveis de imediato, mas, sim, apenas àquelas proferidas nos exatos moldes delineados pelo art. 373, § 1º, do CPC/15. 6- O art. 373, § 1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 7- Embora ontologicamente distintas, a distribuição dinâmica e a inversão do ônus têm em comum o fato de excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do CPC/15, de terem sido criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito e de se tratarem de regras de instrução que devem ser implementadas antes da sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido. 8- Nesse cenário, é cabível a impugnação imediata da decisão interlocutória que verse sobre quaisquer das exceções mencionadas no art. 373, § 1º, do CPC/15, pois somente assim haverá a oportunidade de a parte que recebe o ônus da prova no curso do processo dele se desvencilhar, seja pela possibilidade de provar, seja ainda para demonstrar que não pode ou que não deve provar, como, por exemplo, nas hipóteses de prova diabólica reversa ou de prova duplamente diabólica. 9- Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 1729110 CE 2018/0054397-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 02/04/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2019)

In casu, os elementos constantes dos autos indicam que a parte autora é hipossuficiente em relação à parte ré ora agravante, tanto na acepção econômica quanto na acepção jurídica do termo.

Ora, a parte requerida possui todo o aparato técnico, científico e financeiro para preparar o material necessário à instrução do processo, mormente para comprovar ao juízo a tese defensiva de que a atividade por si desenvolvida não ensejou danos para o meio ambiente e, por consequência, para os pescadores.

Nesse panorama, aplicar as regras comumente estáticas, como previstas nos incisos I e II do artigo 373 do CPC, sobrepesando à parte autora, que indiscutivelmente detém capacidade probatória deficitária em relação á ré, manifesta-se em verdadeira desigualdade processual, sendo necessário dinamizar o ônus legal previsto.

Destarte, para além da controvérsia acerca da aplicabilidade ou não da Súmula 618 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto, verifica-se que a decisão de distribuição do ônus probatório encontra supedâneo na legislação e na jurisprudência da Corte Superior.

Elucidados estes fundamentos, conclui-se que a decisão hostilizada não merece reparos.

Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo incólume a decisão recorrida.

Sala das Sessões,       de                         de 2022.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

PRESIDENTE/RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA