PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004448-72.2024.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: THAISA PACHECO DOS SANTOS |
| Advogado(s): ALEXANDRE PEIXOTO GOMES |
| APELADO: UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA |
| Advogado(s): ANTONIO EDUARDO GONÇALVES RUEDA, EDUARDO LOPES DE OLIVEIRA |
Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de apelação interposto (ID 68257808) por THAISA PACHECO DOS SANTOS, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara das relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Juazeiro-Ba, nos autos da Ação nº 8004448-72.2024.8.05.0146, ajuizada contra UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA, que julgou improcedentes os pleitos autorais(ID 68257805).
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
No caso sub judice, cinge-se a controvérsia em analisar a obrigatoriedade de custeio, pelo plano de saúde acionado, dos procedimentos cirúrgicos de Osteotomia Tipo LeFort I; Osteotomia Segmentares da Maxila; Osteoplastia da mandibula; Osteoplastia para prognatismo, micrognatismo e laterognatismo; Osteotomias Crânio-Maxilares Complexas; Rinosseptoplastia Funcional; Turbinectomia unilateral direita; Turbinectomia unilateral esquerda; Epistaxe – cauterização da artéria esfenopalatina unilateral esquerda; Epistaxe – cauterização da artéria esfenopalatina unilateral direita; Bloqueio da articulação temporomandibular; e Artroplastia para luxação recidivante.
Do relatório de ID 68257683, infere-se que a Apelante possui diagnóstico de “discrepância esquelética maxilomandibular no sentido anteroposterior e vertical da face, deficiência anterior de maxila, oclusão em classe III, prognatismo mandibular, estalos em atm bilateral e dor à palpação e espontânea limitação de abertura bucal (...) discrepância esquelética facial com oclusão em topo, deficiência anterior de maxila e prognatismo mandibular (...) discrepância esquelética dos terços médio e inferior da face, deficiência anterior de maxila, prognatismo mandibular e perfil côncavo que leva ao quadro definido como anormalidade dentofuncionais faciais e e transtorno de articulação temporomandibular”.
Para tratamento, o cirurgião dentista prescreveu a realização das seguintes cirurgias: osteotomia tipo lefort I; Osteotomia Segmentares da Maxila; Osteoplastia da mandíbula; Osteoplastia para prognatismo, micrognatismo e laterognatismo; Osteotomias Crânio-Maxilares Complexas; Rinosseptoplastia Funcional; Turbinectomia unilateral direita; Turbinectomia unilateral esquerda; Epistaxe – cauterização da artéria esfenopalatina unilateral esquerda; Epistaxe – cauterização da artéria esfenopalatina unilateral direita; Bloqueio da articulação temporomandibular; e Artroplastia para luxação recidivante. O profissional também indicou os materiais necessários à realização dos procedimentos cirúrgicos prescritos (ID 68257683).
No mesmo sentido, o exame de imagem da Apelante aponta “Discrepância esquelética facial; - Desvio do septo nasal; - Discreto espessamento mucoso das células etmoidais; - Anteroposicionamento dos côndilos mandibulares.” (Id 68257693).
Realizada a solicitação administrativa para autorização dos procedimentos prescritos, o plano de saúde Apelado instaurou junta médica para dirimir divergências relativas aos procedimentos prescritos e, ao final, autorizou parte dos procedimentos e materiais (ID 68257713), havendo negativa de cobertura para: 1) rinosseptoplastia funcional e epistaxe - cauterização da artéria esfenopalatina com microscopia unilateral, sob a justificativa de ambos os procedimentos serem por “fora da área de atuação do cirurgião-dentista especialidade buco maxilo facial, segundo a legislação vigente. TUSS da especialidade de otorrinolaringologia”; 2)bloqueio articulação têmporomandibular e artroplastia para luxação recidivante da articulação têmporo-mandibular por não haver para ambos os procedimentos “indicação cirúrgica no momento”; e 3) osteotomia crânio maxilares complexas por “não possuir relação com a patologia descrita e tratamento proposto”.
Além disso, o plano de saúde negou o custeio de certos materiais, quais sejam: membranas tissue cranium; brocas linderman; brocas cirúrgicas n701 tipo razek; brocas cirúrgicas n703 tipo razek; pontas piezzo elétrica OT12; smartsize lang; enxertos ósseos The Graft collagen; enxerto Ostion Pasta; kit DAC; hemostáticos surgespon; kit de sutura para artoscopia; eletrodo longo; e fios de sutura (ID 68257713).
No caso em apreço, houve divergência de posicionamento entre o cirurgião bucomaxilo assistente da apelante e do representante da apelada, por isso foi determinada a constituição de uma junta médica para dirimir a controvérsia.
No que toca à necessidade do tratamento prescrito e materiais imprescindíveis aos procedimentos cirúrgicos, não obstante o parecer desfavorável da junta médica, deve prevalecer o entendimento do profissional que acompanha a paciente, pois detém maior capacidade de estabelecer o tipo de terapêutica apropriada para tratar a enfermidade no conforme o quadro clinico e morbidades da paciente.
Pertinente pontuar que cirurgia buco-maxilo-facial consta no Rol de Procedimentos da ANS e não cabe ao plano de saúde recusar-se a custear o tratamento indicado pelo profissional responsável.
Os procedimentos bucomaxilofaciais de osteoplastia para prognatismo, osteoplastia de mandíbula, osteotomias segmentares da maxila, osteotomia dos maxilares ou malares, osteotomia da mandíbula e/ou maxila, reconstrução de mandíbula/maxila com prótese e enxerto, artroplastia ou artroscopia de articulação temporomandibular (ATM) encontram-se devidamente previstos na Resolução 465 /2021 da ANS; e de sinusectomia maxilar e reconstrução parcial da mandíbula com enxerto ósseo prescritos estão previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (Anexo I da Resolução ANS nº 428/2017), sendo, portanto, de cobertura obrigatória por força do art. 10, § 4º, da Lei nº 9.656/1998.
Os procedimentos prescritos são necessários à preservação da saúde da autora/apelada, de modo que negar a sua aplicação implica, por via oblíqua, na negativa de cobertura ao tratamento da patologia. A negativa de tal cobertura é abusiva e ilegal, ferindo o princípio da boa-fé, afrontando à própria finalidade do contrato e restringindo direitos/obrigações fundamentais do plano de saúde.
No que toca à Rinosseptoplastia Funcional, a Lei 5.081/1966, que regulamenta o exercício da Odontologia:
“Art. 2º. O exercício da Odontologia no território nacional só é permitido ao cirurgião-dentista habilitado por escola ou faculdade oficial ou reconhecida, após o registro do diploma na Diretoria do Ensino Superior, no Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia, na repartição sanitária estadual competente e inscrição no Conselho Regional de Odontologia sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade.
Art. 6º Compete ao cirurgião-dentista: I - praticar todos os atos pertinentes a Odontologia, decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou em cursos de pós-graduação;”
Por sua vez, o art. 1º do Decreto nº 68.704/1971, que regulamenta o disposto na Lei nº 4.324, de 14 de abril de 1964, dispõe que os Conselhos de Odontologia têm por finalidade a supervisão da ética profissional em todo o território nacional, cabendo-lhes a disciplina e a fiscalização da Odontologia em todo o País.
Ocorre que Conselho Federal de Odontologia editou a Resolução nº 230/2020 para regulamentar, definir critérios e estabelecer os limites da atuação do cirurgião-dentista em harmonização orofacial. Nessa Resolução nº 230/2020, o CFO delimita a atuação dos cirurgiões-dentistas e, no artigo 1º, veda a realização dos procedimentos cirúrgicos na face consistentes em Alectomia, Blefaroplastia, Cirurgia de castanhares ou lifting de sobrancelhas, Otoplastia, Rinoplastia e Ritidoplastia ou Face Lifting:
RESOLUÇÃO CFO-230, de 14 de agosto de 2020
Art. 1º. Fica vedado ao cirurgião-dentista a realização dos seguintes procedimentos cirúrgicos na face: a) Alectomia; b) Blefaroplastia; c) Cirurgia de castanhares ou lifting de sobrancelhas; d) Otoplastia; e) Rinoplastia; e, f) Ritidoplastia ou Face Lifting.
A Resolução CFO nº 230/2020 explicita que a Otoplastia e a Rinoplastia não constam do conteúdo programático dos cursos de graduação e pós-graduação em Odontologia e haveria carência de literatura científica relacionando tais procedimentos à prática odontológica.
Assim, a Resolução nº 230/2020 do CFO esclarece sobre o campo de atuação dos cirurgiões-dentistas, assegurando que apenas profissionais com especialização adequada realizem rinoplastias quando necessárias para a função ou harmonia da face. O CFO tenta prevenir a atuação de profissionais sem a devida capacitação em intervenções complexas dentro de suas competências.
Transcrevo jurisprudência sobre a vedação contida no art. 1º da Resolução CFO nº 230/2020, do Conselho Federal de Odontologia, que impede a realização de certos procedimentos cirúrgicos na face por cirurgião dentista:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Dispõe o caput do artigo 300 do CPC/2015 que a tutela de urgência será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Por sua vez, estabelece o artigo 311 do Código de Processo Civil/2015: "Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente."2. A decisão agravada fundamentou-se nas seguintes premissas para indeferir o pedido de tutela de urgência e evidência:"A Resolução nº 230/2020 dispõe que os procedimentos nela mencionados, não obstante localizados na área anatômica de atuação da Odontologia, não são albergados pelo conteúdo programático dos cursos de graduação e pós-graduação em Odontologia, sem esquecer"a carência de literatura científica relacionando tais procedimentos à prática odontológica". Verifica-se, assim, que a restrição estabelecida não se afigura excessiva ou desarrazoada. Ao contrário do sustentado pela parte autora, a resolução atacada busca definir critérios e estabelecer limites de atuação do cirurgião-dentista, nos termos da legislação vigente, com a clara finalidade de proteger e garantir o bem-estar e a saúde do paciente.". 3. Nesse passo, em que pesem os argumentos trazidos pela parte, assim como o juízo a quo, não verifico a presença dos requisitos autorizadores à concessão seja da tutela de urgência, seja da de evidência. O contraditório e a ampla defesa são preceitos basilares de nosso sistema processual civil, fazendo com que a prolação de decisões judiciais, sem ao menos a oitiva da parte contrária, seja exceção somente admissível na hipótese de erro grosseiro e/ou irreversível perecimento de direito, situações que não se apresentam na hipótese sob julgamento. 4. Agravo de instrumento não provido.
(TRF-3 - AI: 5014862-94.2022.4.03.0000 SP, Relator: VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 27/11/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 11/12/2023)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. RESOLUÇÃO Nº 230/2020 DO CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA. 1. O ato administrativo goza de presunção de legitimidade, especialmente em se tratando de matéria técnica atinente à saúde pública. Ao editar a Resolução n.º 230/2020, o CFO não agiu em excesso no uso do poder regulamentar. Limitou-se, apenas, a afastar do âmbito dos atos pertinentes à odontologia procedimentos como alectomia, blefaroplastia, cirurgia de castanhares ou lifting de sobrancelhas, otoplastia, rinoplastia, e ritidoplastia ou face lifting, nos limites das competências delegadas pela Lei nº 5.801/66. 2. Recurso improvido.
(TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5034017-22.2023.4.04.0000, Relator: GISELE LEMKE, Data de Julgamento: 06/12/2023, DÉCIMA SEGUNDA TURMA)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA. RESOLUÇÃO Nº 230, DE 2020. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE. INDEFERIMENTO. 1. O art. 1º da Resolução CFO nº 230/2020, do Conselho Federal de Odontologia, ao dispor sobre a vedação de realização de procedimentos cirúrgicos na face, regulamenta o disposto no art. 6º da Lei nº 5.081, de 1966, que dispõe sobre os limites de atuação profissional. 2. Ao fundamentar o ato, o Conselho Federal de Odontologia afirma que o exercício das atividades não está autorizado por aprendizado em cursos regulares e de pós-graduação em odontologia, o que somente pode ser afastado após regular instrução do processo. 3. Não estando demonstrada a probabilidade do direito, correta a decisão agravada ao indeferir a tutela de urgência. 4. Agravo de instrumento não provido.
(TRF-1 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 10190944320234010000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, Data de Julgamento: 22/11/2023, OITAVA TURMA, Data de Publicação: PJe 22/11/2023 PAG PJe 22/11/2023 PAG).
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA. CIRURGIÃO-DENTISTA. REALIZAÇÃO DE OTOMODELAÇÃO COM TÉCNICA EAR FACE. RINOPLASTIA DEFINITIVA. PUBLICAÇÃO EM REDE SOCIAL. FISCALIZAÇÃO IN LOCO. PROCEDIMENTOS VEDADOS PELO ART 1º DA RESOLUÇÃO CFO Nº 230/2020. REITERAÇÃO DA CONDUTA APÓS NOTIFICAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES POR 30 (TRINTA) DIAS. NECESSIDADE DE PROTEÇÃO DA SAÚDE E SEGURANÇA DA COLETIVIDADE. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta por Wagner Bezerra Junior em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos por ele formulados na presente ação de procedimento comum ajuizada em desfavor do Conselho Regional de Odontologia do Ceará, através da qual pretende a declaração de nulidade da decisão administrativa proferida pelo Plenário do Conselho Profissional demandado, que aplicou a medida cautelar de suspensão de seu exercício profissional de cirurgião-dentista pelo prazo de 30 (trinta) dias. 2. O Conselho Regional de Odontologia do Ceará, com fundamento no disposto no art. 2º da Lei nº 4.324/64, promoveu uma atividade fiscalizatória voltada a apurar o cometimento de diversas infrações administrativas que, em consonância com denúncias recebidas pela Comissão de Fiscalização do CRO-CE, estariam sendo recorrentemente praticadas por Wagner Bezerra Junior, cirurgião-dentista regularmente inscrito sob o nº 7715. 3. Nos exatos moldes delineados nas denúncias formalizadas, a Comissão de Fiscalização constatou que o perfil criado pelo apelante na rede social Instagram (@drwagnerbezerrajr) continha uma série de postagens nos meses de janeiro/2021 a abril/2021 demonstrando a diferença do "antes e depois" em seus pacientes submetidos ao procedimento de Otomodelação com a técnica Ear Face, que é vedada ao cirurgião-dentista conforme dispõe o art. 1º, alínea "d' da Resolução CFO nº 230/2020. 4. Pelos registros constantes do Processo Ético Odontológico - PEO nº 031/2021, fica evidente que o denunciado havia realizado, no mínimo, 04 (quatro) procedimento de Otomodelação com a técnica Ear Face, havendo inclusive registro fotográfico do próprio cirurgião-dentista noticiando a realização do procedimento. 5. Durante a fiscalização, in loco, realizada na Clínica Wagner Moura Júnior, o denunciado recusou o recebimento da Notificação nº 6432, através da qual o CRO-CE apenas determinava a imediata interrupção dos procedimentos de Otomodelação e quaisquer outros também proibidos pela Resolução CFO nº 230/2020. 6. Mesmo diante desse cenário, consta dos autos que o apelante continuou realizando procedimentos de Otomodelação com a técnica Ear Face e, como se isso já não bastasse, passou a realizar também o procedimento de Rinoplastia definitiva, conforme se observa das novas publicações constantes do mesmo perfil da rede social Instagran, postadas nos meses de maio/2021 e junho/2021. 7. Os autos do PEO nº 031/2021 foram submetidos à Comissão de Ética do CRO-CE que emitiu parecer opinando pelo atendimento dos pressupostos necessários à aplicação da suspensão cautelar prevista na Resolução CFO nº 237/2021 e pela instauração de processo administrativo com a finalidade de apurar todas as condutas registradas no relatório de fiscalização, o que foi acatado pelos Conselheiros participantes da Reunião Plenária realizada em 21 de junho de 2021, que entenderam necessária a aplicação da medida cautelar prevista no art. 2º da Resolução CFO nº 237/2021, pelo prazo de 30 (trinta) dias, uma vez que os elementos de prova constantes dos autos denotam que o cirurgião-dentista Wagner Bezerra Junior vem ultrapassando os limites da competência legal da profissão ao realizar procedimentos de Otomodelação com a técnica Ear Face e de Rinoplastia definitiva, o que é expressamente vedado pela Resolução CFO nº 230/2020. 8. A medida cautelar aplicada pelo CRO-CE está plenamente justificada, pois todos os elementos de prova produzidos pela Equipe de Fiscalização designada para a apuração preliminar das denúncias apontam para a prática reiterada de procedimentos que exorbitam a atividade profissional do cirurgião-dentista. 9. A própria Resolução CFO nº 230/2020 explicita que a Otoplastia e a Rinoplastia não constam do conteúdo programático dos cursos de graduação e pós-graduação em Odontologia, além de haver uma carência de literatura científica relacionando tais procedimentos à prática odontológica. 10. A suspensão cautelar aplicada ao apelante revela-se como medida imprescindível ao resguardo da saúde e segurança da coletividade, haja vista que o apelante, mesmo notificado pelo Conselho Profissional competente, continuou realizado Otomodelação com a técnica Ear Face e ainda implementou em sua prática o procedimento de Rinoplastia definitiva, também proibido pela Resolução CFO nº 230/2020. 11. Não se vislumbra qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa na atual fase do processo administrativo, uma vez que o cirurgião-dentista foi notificado previamente quando foi realizada fiscalização em seu consultório e em sua presença, devendo ainda ser ponderado que a medida cautelar não se confunde com as eventuais penalidades a serem aplicadas após a apuração das condutas infracionais sob investigação. 12. Inexistem razões suficientes para afastar a higidez da medida cautelar aplicada em desfavor do autor, permanecendo incólume a presunção de legitimidade e veracidade de que são dotados os atos administrativos. 13. Apelação improvida. Verba honorária sucumbencial majorada de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).
(TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL: 0808548-17.2021.4.05.8100, Relator: RAFAEL CHALEGRE DO REGO BARROS (CONVOCADO), Data de Julgamento: 22/09/2022, 3ª TURMA)
Ademais, a Lei nº 12.842/2013, dispondo sobre o exercício da medicina, estabelece quais são as atividades privativas do médico:
(...) Art. 4º São atividades privativas do médico:
I - (VETADO);
II - indicação e execução da intervenção cirúrgica e prescrição dos cuidados médicos pré e pós-operatórios;
III - indicação da execução e execução de procedimentos invasivos, sejam diagnósticos, terapêuticos ou estéticos, incluindo os acessos vasculares profundos, as biópsias e as endoscopias; (...)
Outrossim, não se pode olvidar que o próprio exercício de alguns procedimentos exigem a especialização do médico. As Resoluções do Conselho Federal de Medicina - CFM nº 2.162/2017 e nº 1.621/2001 apontam a necessidade da formação especializada. No campo das cirurgias estéticas e reparadoras, há necessidade de especialização em cirurgia geral e/ou especialização em cirurgia plástica.
No caso em apreço, deve-se atentar que a rinosseptoplastia funcional é um procedimento com dupla finalidade estética e funcional, pois visa corrigir obstruções nasais e melhorar a função respiratória e a harmonia facial, englobando técnicas que incluem a septoplastia e a rinoplastia. Esse procedimento afeta diretamente estruturas internas do nariz, devendo ser realizado por otorrinolaringologista, cirurgião plástico ou e cirurgião de cabeça e pescoço, sendo vedada a realização por cirurgiões-dentistas, cuja habilitação abrange a região bucomaxilofacial, mas não as estruturas nasais internas.
Por sua vez, a Epistaxe envolve técnicas que podem exigir cauterização de artérias específicas, procedimento também inserido na competência dos otorrinolaringologistas. Assim, a realização de cauterizações nasais por cirurgião bucomaxilofacial ultrapassa os limites da prática odontológica estabelecidos pela legislação e normas profissionais.
Deve-se, então, atentar que a cobertura de procedimentos cirúrgicos por plano de saúde pode ser condicionada à execução por profissional habilitado para a especialidade específica. O plano de saúde age dentro de sua prerrogativa ao recusar cobertura para procedimentos solicitados por profissional odontológico fora de sua competência técnica e legal, como no caso da Rinosseptoplastia funcional e da Epistaxe.
Nessa senda, para a realização dos procedimentos de Rinosseptoplastia Funcional e cauterização nasal para tratamento de epistaxe é necessária a formação em medicina, sendo legitima a negativa do plano de saúde em custear tais procedimentos se não realizados por médico, razão pela qual se deve manter a sentença nesse ponto pela improcedência.
No que se refere aos materiais dos procedimentos de cobertura obrigatória, pertinente observar que a exclusão de cobertura de material imprescindível ao procedimento prescrito pelo profissional assistente da Apelante corresponde à exclusão de custeio do próprio procedimento, vez que não há como autorizar parcialmente o tratamento necessário à patologia da paciente. A exclusão da cobertura do material, então, se revestirá de abusividade.
Ademais, importante ressaltar que não compete ao plano de saúde indicar qual o melhor método de tratamento a ser adotado para o segurado, sendo esta atribuição de competência do profissional que assiste o paciente.
Sobre o tema, transcrevo precedentes jurisprudenciais:
RECURSO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PACIENTE COM ESCOLIOSE AVANÇADA COM RISCO IMINENTE DE PERDA DE NÍVEL DISTAL E AVANÇO DA DOENÇA. RELATÓRIO MÉDICO ATESTANDO A IMPRESCINDIBILIDADE DA CIRURGIA. NEGATIVA PARCIAL DE MATERIAIS PELO PLANO. CONCEDIDA MEDIDA LIMINAR DETERMINANDO A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA. (...) A RESPONSABILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO MÉDICO E MATERIAIS NÃO É DA OPERADORA QUE MANTÉM ATENDIMENTO À SAÚDE DE SEUS ASSOCIADOS E DEPENDENTES, MAS, SIM, DO PROFISSIONAL MÉDICO QUE ASSINA A PRESCRIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONFIGURADA. CONDUTA ABUSIVA MATERIALIZADA. (...) (TJ-BA - Recurso Inominado: 0025019-87.2023.8.05.0001, Relator: MARTHA CAVALCANTI SILVA DE OLIVEIRA, QUARTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 12/12/2023)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. MATERIAL CIRÚRGICO. NEGATIVA. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS. BOA FÉ OBJETIVA – PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. ABUSIVIDADE COMPROVADA. DESPROVIMENTO. - Os contratos de planos de saúde sujeitam-se às normas consumeristas, caracterizando-se a relação entre as partes como de consumo, por se encaixar perfeitamente nos ditames dos artigos 2º e 3º, § 2º, do Código de Defesa do consumidor, razão pela qual suas cláusulas poderão ser revisadas. - Configura-se como abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura o fornecimento de material quando este é necessário ao bom êxito da cirurgia coberta pelo plano de saúde. (TJ-PB - AC: 08111162120228152001, Relator: Desa. Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas, 2ª Câmara Cível)
Apelação. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais. Plano de saúde. Paciente portadora de mieloipatia cervicalespondilotica: c3-4;c 4-5 e c5-6 e inversão de lordose cervical, podendo evoluir com sequelas motoras e sensitivas. Indicação de tratamento cirúrgico. Negativa da cobertura de alguns materiais necessários para a realização da cirurgia. Tutela deferida. Sentença de parcial procedência. Recurso da operadora do plano de saúde. Abusividade na negativa de cobertura dos materiais cirúrgicos. Cabe ao médico que assiste a autora decidir acerca da melhor técnica ou procedimento indicado para cada caso, bem como os materiais que devam ser utilizados no procedimento. Danos morais devidos. Situação que superou o mero aborrecimento, diante do grave quadro de saúde da autora e da urgência na realização da cirurgia. Valor fixado que não comporta reparo, estando de acordo com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10003828720238260157 Cubatão, Relator: Emerson Sumariva Júnior, Data de Julgamento: 14/08/2023, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/08/2023).
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. ANS. ROL MÍNIMO DE COBERTURA. NEGATIVA DE TRATAMENTO. DANO MORAL. CABIMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) , reputando abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada. 5 . Agravos internos não providos. (STJ - AgInt no REsp: 1925823 DF 2021/0065125-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 16/11/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2021).
Quanto aos danos morais, a injusta recusa da operadora de saúde em autorizar procedimentos cirúrgicos enseja reparação moral ante a angústia e o sofrimento impostos ao segurado.
Destarte, a falha na prestação de serviços em tais casos ultrapassa um mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, considerando a subsunção da Apelante a riscos graves em sua saúde, sendo possível o reconhecimento do dano moral, na linha do entendimento verificado pelo STJ, assim vejamos:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIRURGIA DE CRANIOPLASTIA. RECONSTRUÇÃO ÓSSEA DO CRÂNIO. PRÓTESE 3D CUSTOMIZADA. CUSTEIO. OBRIGATORIEDADE. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. VALOR INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Discute-se nos autos acerca do custeio pelo plano de saúde de prótese 3D customizada para cirurgia de reconstrução óssea do crânio e da caracterização dos danos morais. 2. Não viola os arts. 489 e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para a resolução da causa, porém diversa da pretendida pelo recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde de órteses e próteses ligadas a procedimento cirúrgico. 4. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às situações correntes de inadimplemento contratual. 5. Existem casos em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais. 6. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante a título de danos morais fixado pelas instâncias ordinárias apenas quando irrisório ou abusivo, circunstâncias inexistentes no presente caso, em que arbitrada indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 7. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 2024035 PR 2022/0275875-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 24/06/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2024).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. REVISÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com compensação por danos morais relativa a contrato de plano de saúde. 2. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção ou complementação de prova. Precedentes. 3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 4. A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Precedentes. 5. A modificação do valor da indenização por danos morais somente é permitida quando a quantia estipulada for irrisória ou exagerada, o que não está caracterizado neste processo. Precedentes. 6. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 2100362 SP 2023/0353751-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 26/02/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2024)
Assim, assentada a possibilidade do pagamento de indenização por danos morais, passa-se para a análise do quantum devido. É cediço que para a quantificação econômica do dano moral, deve-se levar em consideração as características do caso, o potencial ofensivo do lesante, a condição social do lesado, observando-se, ainda, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Em situações análogas, o Tribunal de Justiça da Bahia, tem reconhecido como possível a fixação dos danos morais no patamar de até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sem que se configure violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, vejamos:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0504703-35.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL e outros Advogado (s): ANTONIO EDUARDO GONÇALVES RUEDA APELADO: JOSE CARLOS DA COSTA CHASTINET JUNIOR Advogado (s):ELIOMARA PINHEIRO DA COSTA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. MENOR IMPÚBERE. DIAGNÓSTICO DE PÉ TORTO CONGÊNITO À DIREITA. INDICAÇÃO DE CIRURGIA ORTOPÉDICA PEDIÁTRICA. RECUSA DA OPERADORA. MÉDICO NÃO CREDENCIADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE MÉDICO CREDENCIADO PARA A ESPECIALIDADE NECESSITADA. ABUSIVIDADE. APLICAÇÃO DO CDC. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 469 DO STJ. DANO MORAL CARACTERIZADO. VERBA COMPENSATÓRIA QUE DEVE CUMPRIR SUA FUNÇÃO PUNITIVO-PEDAGÓGICO. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM EM R$ 15.000 (QUINZE MIL REAIS). SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. I – Extrai-se dos autos em análise que a parte autora, à época com 02 (dois) meses de idade, recebeu diagnóstico de pé torto congênito a direita, sendo tratada com manipulação e gesso. Necessitou, assim, de tratamento cirúrgico para correção completa da deformidade, conforme relatório médico anexado. II – Malgrado tenha sido indicado, pelo plano de saúde, médico credenciado, não restou comprovada a formação profissional para a execução de cirurgia ortopédica pediátrica. Se o plano de saúde não possui médicos credenciados para realização da cirurgia que o segurado necessita, deve arcar com o pagamento integral dos honorários do médico indicado pela parte autora. III - A Constituição Federal trata o direito à saúde como um direito social impostergável e universal, sendo sua observância indispensável à efetivação de princípio fundamental de máxima relevância previsto no seu artigo 1º, III, qual seja o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, na colisão entre o direito à vida e à saúde e interesses contratuais e meramente econômicos, o juízo de ponderação impõe que a solução do conflito seja no sentido da preservação do direito à vida. IV - Os planos de saúde estão amplamente sujeitos aos princípios e normas estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor (Súmula n.º 608 do STJ), de modo que suas cláusulas contratuais devem ser interpretadas sempre de maneira mais favorável ao usuário (art. 47), tendo-se por abusivas e nulas as que o coloquem em desvantagem exagerada (art. 51, IV e § 1º, II), especialmente na hipótese de Contrato de Plano de Assistência à saúde, típico contrato de adesão, no qual o hipossuficiente adere, sem ter liberdade de negociar os termos preestabelecidos pelo fornecedor do serviço. V - Constitui a finalidade precípua da contratação do plano de assistência à saúde a ampla cobertura quanto às necessidades mais relevantes reclamadas, de modo que não pode a ré recusar-se a proceder com a cobertura assistencial, tampouco decidir qual o melhor tratamento para a parte autora, tarefa de competência da equipe médica especialista. VI - Evidenciada a recusa injustificada do Plano de Saúde a custear tratamento médico indispensável ao consumidor, sendo necessário buscar auxílio do Poder Judiciário para ver cumprida a obrigação do Réu, cabe a reparação pelos danos sofridos pelo autor, sejam esses materiais ou morais; VII – Considera-se proporcional e razoável o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais. IX – Sentença mantida. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0504703-35.2019.8.05.0001, em que figuram como apelante CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL e outros e como apelado JOSE CARLOS DA COSTA CHASTINET JUNIOR. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo íntegra a sentença, e majorando o percentual dos honorários estipulados (15% sobre o valor da condenação) para 17%, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Ritos, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, mas sem olvidar da ausência de complexidade da causa, nos termos do voto do relator. Salvador, .
(TJ-BA - APL: 05047033520198050001, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2021) (grifo nosso).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. TRATAMENTO INDICADO POR ESPECIALISTA. CRIANÇA COM MICROCEFALIA. RISCO SÉRIO AO SEU DESENVOLVIMENTO. CLÁUSULA RESTRITIVA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS. 1. Na espécie, a autora, ora recorrente, propôs a presente demanda para que, na qualidade de beneficiária do plano de saúde contratado, a apelada disponibilizasse o tratamento indicado, na forma prescrita pela especialista que a acompanha. 2. Nos termos da jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 3. Na linha de interpretação adotada nesses precedentes da Corte Superior, observa-se que os materiais prescritos para a recorrente possuem a finalidade de tratar a doença e amenizar os prejuízos no desenvolvimento da criança, sobretudo por envolver risco considerável à sua integridade física. 4. Desse modo, caracteriza-se como abusiva a cláusula que restringe a disponibilização de órteses e outros equipamentos congêneres para as hipóteses decorrentes apenas de cirurgia, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem excessiva e limita as possibilidades de efetivo tratamento da enfermidade. 5. Por fim, sabe-se a recusa indevida de cobertura de procedimento médico caracteriza abalo emocional que ultrapassa as margens do mero aborrecimento, sendo cabível a indenização pelos danos morais sofridos, independentemente de sua comprovação, já que ínsito à própria situação enfrentada pelo consumidor. 6. Nesse cenário, volvendo-se à situação concreta dos fólios, observa-se que o valor indenizatório de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) revela-se adequado e proporcional ao atendimento das suas finalidades, considerando o importe econômico da acionada, a situação de hipossuficiência da autora, a tenra idade quando precisava do tratamento e a gravidade dos riscos expostos à sua saúde. 7. Com a inversão da sucumbência, fica a acionada condenada a arcar com os custos do processo, fixando-se os honorários advocatícios, em favor da Defensoria Pública do Estado da Bahia, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
(TJ-BA - APL: 05496622820188050001, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2020) (grifo nosso).
No caso dos autos, considerando que a negativa de autorização da Apelada tinha pertinência em relação à 02 (dois) procedimentos cirúrgicos, sopesando as funções do instituto e suas finalidades, os contornos fáticos, as circunstâncias, as condições pessoais das partes e com base nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se razoável o importe da condenação em danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Por fim, inverto o ônus da sucumbência para condenar a parte apelada/ré ao pagamento as custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (quinze por cento) sobre o valor da causa.
Isto posto, VOTO no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso de apelação, reformando a sentença para: i) condenar a parte apelada/ré ao custeio dos procedimentos cirúrgicos discriminados no relatório de ID. 68257683, com exceção da Rinosseptoplastia Funcional, da Epistaxe – cauterização da artéria esfenopalatina unilateral esquerda e da Epistaxe – cauterização da artéria esfenopalatina unilateral direita, nos termos da fundamentação acima apontada; ii) condenar a parte ré ao custeio de todos os materiais imprescindíveis aos procedimentos a serem cobertos, cabendo à parte ré a escolha do fabricante/fornecedor e; iii) condenar a ré/ apelada ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) acrescido de atualização monetária a partir da publicação deste decisum e juros de mora de 1% a.m. a partir da citação, até o efetivo pagamento, nos termos das razões acima ventiladas.
Salvador, 2024.
Maria do Rosário Passos da Silva Calixto
Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora
(MR34/32)