PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002518-63.2021.8.05.0036 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CAETITE |
| Advogado(s): |
| APELADO: JOSE CARLOS XAVIER MALHEIROS e outros (2) |
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Advogado(s): RODRIGO RINO RIBEIRO PINA
Relator: Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
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Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE CAETITÉ com o objetivo de reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara dos Feitos Relativos às Rel. de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Caetité que, nos autos da Ação Cominatória proposta por JOSÉ CARLOS XAVIER MALHEIROS E OUTROS, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos seguintes termos:
Isso posto, e mais considerando o que dos autos consta, julgo o pedido PARCIALMENTE PROCEDENTE para CONDENAR o Município de Caetité/BA ao pagamento das diferenças salariais do décimo terceiro e do terço de férias, ambos com base na remuneração integral, considerando-se para tal fim todas as verbas de natureza remuneratória e permanentes, respeitada a prescrição das parcelas anteriores aos últimos cinco anos, contados da distribuição, e ainda, às demais competências vencidas no curso da lide; e por outro lado, julgo IMPROCEDENTE o pedido de indenização por danos morais. DECLARO a extinção do feito, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I do CPC.
Quanto aos juros e a correção monetária, deve ser aplicado o índice IPCA-E, conforme julgamento do Tema 810 pelo Plenário do STF, com repercussão geral e, com relação aos juros moratórios, e em obediência ao mesmo julgamento, por se tratar de débito de natureza não tributária, devem ser aplicáveis os índices de remuneração das cadernetas de poupança, na forma do artigo 1º - F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, a contar da citação. Consigno, porém, que a partir da vigência da Emenda Constitucional 113/2021 (09/12/2021), deverá ser observada a taxa SELIC.
Para fins de execução, reconhece-se a natureza alimentar do débito.
Diante da sucumbência recíproca, CONDENO os autores a custearem honorários advocatícios, em favor da parte adversa, no importe de 10% sobre o montante pedido a título de danos morais, que restaram sucumbentes (art. 85, § 3º, I c/c art. 86, ambos do CPC). CONDENO o Município réu na obrigação de pagar ao advogado da parte autora honorários de sucumbência, que arbitro no percentual mínimo, conforme faixa prevista nos incisos do § 3º, do art. 85 do CPC, de acordo com o valor apurado da condenação. Considerando o deferimento da gratuidade da justiça, SUSPENDO, tão somente em relação à parte autora, a exigibilidade da obrigação pelo prazo de 05 anos, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.
A Fazenda Pública é isenta do pagamento de custas processuais (art. 10, IV, da Lei Estadual no 12.373/2011). Sem reembolso de custas, uma vez que o feito tramitou sob o pálio da gratuidade.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, por não haver mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo "a quo" (art. 1.010, § 3º do CPC), sem nova conclusão, intime-se a parte contrária para oferecer contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Em havendo recurso adesivo, também deve ser intimada a parte contrária para oferecer contrarrazões. Após, remetam-se os autos à Superior Instância, para apreciação do recurso de apelação.
A presente sentença não está sujeita ao duplo grau de jurisdição, em face do disposto no art. 496, § 3º, III, do CPC.
Imprimo à presente força de mandado/ofício.
Publique-se. Intimem-se.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Sem preparo por ser o recorrente ente público municipal.
O cerne da questão diz respeito ao pagamento das diferenças relativas ao 13º salário e ao terço de férias com base na remuneração integral dos servidores públicos do Município de Caetité, à luz da Constituição Federal e da legislação local.
Preliminarmente, não merece prosperar a alegação de indevida formação do litisconsórcio ativo. Observa-se que todos os autores detêm vínculo jurídico com o Município de Caetité e pleiteiam idêntico direito de natureza patrimonial, qual seja, o recebimento de parcelas remuneratórias (13º salário e 1/3 constitucional de férias) calculadas sobre a remuneração integral e não sobre o vencimento básico.
O art. 113, do CPC, admite expressamente a formação de litisconsórcio quando houver afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito, sendo certo que a individualização dos valores devidos pode ser devidamente apurada em sede de cumprimento de sentença. Veja-se a transcrição do mencionado dispositivo legal:
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
§1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.
§2º O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.
A hipótese dos autos é de litisconsórcio facultativo ativo, tendo em vista a afinidade de questões fáticas e jurídicas que enlaçam os interesses da parte autora, servidores públicos, e o ente público ao qual estão vinculados, e, não obstante a possibilidade de fracionamento, fato é que, na hipótese em comento, pela sua simplicidade, sequer é possível se falar em tumulto processual apto a ensejar o desmembramento do litisconsórcio inicialmente formado. A propósito:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO PARA COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDORES MUNICIPAIS - LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO - ART. 113 DO CPC/2015 - IDENTIDADE DE PEDIDOS E CAUSAS DE PEDIR - SITUAÇÃO FÁTICA SEMELHANTE - NÃO DEMONSTRADO O RISCO DE PREJUÍZO AO TRÂMITE DO PROCESSO - CELERIDADE PROCESSUAL - MANUTENÇÃO DO LITISCONSÓRCIO - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. -Nos termos do art. 113, § 1º do CPC, "o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença" -Considerando a aparente identidade na situação fática dos autores, bem como não demonstrada, de plano, a probabilidade de prejuízo ao trâmite processual caso seja mantido o litisconsórcio facultativo, deve ser provido o recurso e reformada a r . decisão que determinou a limitação do número de litigantes no polo ativo. (TJ-MG - Agravo de Instrumento: 2225318-27.2023.8 .13.0000 1.0000.23 .222530-0/001, Relator.: Des.(a) Yeda Athias, Data de Julgamento: 05/06/2024, 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/06/2024).
No caso em comento, mostra-se plenamente adequada a formação de litisconsórcio ativo, porquanto, além de revelar-se juridicamente possível e processualmente conveniente, contribui para a racionalização da atividade jurisdicional. Com efeito, a reunião dos demandantes em um mesmo feito previne a multiplicação de ações paralelas, nas quais se discutiriam idênticas questões de direito, de simples solução, evitando-se, assim, decisões potencialmente contraditórias e assegurando-se maior economia e celeridade processual, em harmonia com os princípios da eficiência e da razoável duração do processo, consagrados no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.
No que se refere à alegação de prescrição quinquenal, não merece sequer ser conhecida a preliminar, uma vez que a sentença limitou corretamente os efeitos da condenação às parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, observando o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, afirmando que se encontram prescritas as verbas anteriores a 07/12/2016.
Superadas as preliminares, passemos ao mérito.
Pois bem! A controvérsia reside na definição da base de cálculo do 13º salário e do terço de férias. O Município sustenta que tais verbas devem incidir exclusivamente sobre o vencimento básico do servidor.
Todavia, tal entendimento contraria frontalmente o disposto na Constituição Federal, art. 7º, VIII e XVII, aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Carta Magna. Veja-se:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
[…]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
[…]
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
[…]
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
No presente caso, os arts. 63, II, e 67 da Lei Complementar, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Civis municipais (Id 94849080), bem como o art. 79-A, §2º, III e IX, da Lei Orgânica do Município de Caetité (Id 94849082) devem ser interpretados conforme a Constituição, de forma a se considerar a remuneração total, e não apenas o vencimento base, como critério de cálculo, limitando o direito do servidor, in verbis:
Art. 79-A O Município instituirá conselho de política de administração de remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
[…]
§2º Aplicam-se aos servidores municipais os direitos seguintes:
[...]
III - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
[...]
IX - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal;
A jurisprudência dos Tribunais pátrios, inclusive desta Corte baiana, reconhece o direito dos servidores públicos de perceberem o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias calculados com base na remuneração integral. Confira-se:
REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMININSTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO RÉU AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DECORRENTES DO PAGAMENTO A MENOR DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E DO TERÇO DE FÉRIAS DO ANO DE 2009. MANUTENÇÃO. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO INTEGRAL DO SERVIDOR. PREVISÃO CONSTITUCIONAL - ARTS. 7º, VIII E XVII, E 39, § 3º, DA CARTA MAGNA. CÁLCULO EFETUADO CONSIDERANDO APENAS O VENCIMENTO BÁSICO DA PARTE AUTORA. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. SENTENÇA CONFIRMADA, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I - Trata-se de remessa necessária determinada pelo juízo a quo em Ação de Cobrança aforada por servidora pública municipal; II - Conforme preconiza o art. 7º, VIII e XVII, da CRFB/88, a base de cálculo do décimo terceiro salário e do terço de férias deve considerar a remuneração integral do trabalhador, isto é, o vencimento básico acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, excluindo-se, apenas, as verbas de caráter indenizatório; III - O direito dos servidores públicos de receber a gratificação natalina e o terço de férias com base na remuneração integral está disciplinado no art . 39, § 3º, da Carta Magna; IV – No caso sub judice, observa-se que no ano de 2009, o Município de réu realizou o pagamento do décimo terceiro salário e do terço de férias da parte autora utilizando como base de cálculo apenas o seu vencimento básico, desconsiderando as vantagens pecuniárias permanentes, que também compõem a sua remuneração; V - Assim sendo, não merece reparos a sentença no tocante à condenação do ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias postuladas pela demandante; VI - Sentença confirmada. (TJ-BA - Reexame Necessário: 05006562420148050088, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/07/2024).
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IGAPORÃ. AÇÃO DE COBRANÇA. DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO DE FÉRIAS CALCULADOS APENAS SOBRE O VENCIMENTO BASE. PAGAMENTO QUE DEVE SER FEITO SOBRE O VALOR TOTAL DA REMUNERAÇÃO. DIREITO GARANTIDO AOS SERVIDORES PÚBLICOS, NOS TERMOS DOS INCISOS VIII E XVIII DO ART. 7º, CUMULADO COM O § 3º DO ART. 39, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 67, § 3º, DA LEI MUNICIPAL N. 35/1993 RECONHECIDA NO BOJO DO INCIDENTE N. 8008194-66.2022.8 .05.0000. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. PERCENTUAL A SER FIXADO NO MOMENTO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. MÁ FÉ DO APELANTE NÃO VERIFICADA. APELO NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. O art. 67, § 3º, da Lei Municipal nº 35/1993 dispõe que “A gratificação de Natal será calculada somente sobre o vencimento do servidor, nele não incluídas as vantagens, exceto no caso de cargo de comissão, quando a gratificação de Natal será paga tomando-se por base o vencimento desse cargo”. 2. Ocorre que a Constituição Federal, em seu art. 7º, incisos VIII e XVII, garante aos trabalhadores o “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria” e "gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal", sendo tal direito estendido aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º da Carta Magna . 3. Ademais, o Plenário deste Sodalício, ao examinar o incidente de arguição de inconstitucionalidade n. 8008194-66.2022 .8.05.0000, instaurado nos autos de n. 0000276-48 .2016.8.05.0101, entendeu pela inconstitucionalidade do referido dispositivo, de modo que, demonstrado que o apelado recebeu 13º (décimo terceiro) e férias acrescidas do terço constitucional calculados com base no vencimento, e não na remuneração integral, a procedência do pedido é medida que impõe. 4. Fixa-se como termo inicial da correção monetária a data de vencimento de cada parcela que deveria ter sido paga, devendo ser observado que, a partir de 09/12/2021, deve ser aplicada a Taxa Selic para ambos os consectários legais, de forma unitária. 5. Nas condenações ilíquidas, a fixação do encargo fica relegado à fase da liquidação, ex vi do disposto no inciso II,do § 4º do artigo 85 do CPC . Dessa forma, os honorários advocatícios deverão ser oportunamente fixados, por ocasião da liquidação do julgado. 6. Não merece prosperar o pleito de aplicação de sanção processual por litigância de má-fé veiculado nas contrarrazões de recurso, pois não se verificou atuação abusiva ou protelatória do apelante. 7. Apelo improvido. Sentença parcialmente reformada em Remessa Necessária conhecida de ofício. (TJ-BA - Apelação: 00001899220168050101, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Data de Julgamento: 09/12/2021, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/10/2024).
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. INCLUSÃO DE GRATIFICAÇÃO. DÉCIMO TERCEIRO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO INTEGRAL. APLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ART. 7º, INC . VIII C/C O ART. 39, § 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. ALEGAÇÃO DO PROMOVENTE DE AUSÊNCIA DO PAGAMENTO DO TERÇO DE FÉRIAS DOS ANOS DE 2018 E 2020. COMPROVAÇÃO PELA EDILIDADE. DESPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS. O posicionamento desta Corte de Justiça, acerca do tema, é no sentido de que a base de cálculo do terço de férias abrange as gratificações a que o servidor faz jus. O Estatuto do Servidor do Município de Santa Luzia (art. 67, parágrafo único, da Lei Municipal nº 091/93), afirma que a gratificação será calculada somente sobre o vencimento do servidor, nele não incluídas as vantagens, exceto no caso de cargo em comissão. Todavia, a norma não pode ser aplicada porque afronta ao disposto no artigo 7º, VIII e XVII, da Constituição Federal, aplicáveis aos servidores públicos em decorrência do disposto no artigo 39, § 3º, da Carta Magna. Vê-se, portanto, que, a despeito da previsão normativa municipal no sentido de que as vantagens percebidas pelo servidor não integram a base de cálculo, há expresso comando constitucional determinando que o décimo terceiro salário deve ter em conta a remuneração integral do servidor, e não apenas o seu vencimento base. (TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 0800312-53 .2023.8.15.0321, Relator: Desa. Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, 1ª Câmara Cível).
Não há nos autos qualquer comprovação de que as verbas remuneratórias pleiteadas tenham sido adimplidas tempestivamente com base na integralidade da remuneração dos servidores apelados. Assim, eventual afastamento da cobrança somente seria possível mediante demonstração inequívoca da quitação, o que não se verificou no caso concreto.
O art. 373, II, CPC, atribui ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, in litteris:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Em se tratando de prova negativa, que revela excessiva dificuldade para cumprimento do encargo pela parte, é desarrazoada, ou mesmo imprópria, a exigência de que o requerente produza prova do não pagamento de verba remuneratória, ao passo que o Município recorrente poderia facilmente se desincumbir do ônus de demonstrar o efetivo pagamento, na medida em que deve manter o registro formal dos atos administrativos praticados, especialmente aqueles concernentes às despesas realizadas.
Assim, não havendo demonstração da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte apelada, revela-se acertada a sentença que determinou o pagamento das verbas na forma como requerida.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo inalterada a sentença.
Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários de sucumbência para 15% sobre o valor da condenação.
É como voto.
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator