PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000345-90.2017.8.05.0041 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO CETELEM S.A. |
| Advogado(s): PAULA FERNANDA BORBA ACCIOLY, CAIO LUCIO MONTANO BRUTTON, LUIS CARLOS MONTEIRO LAURENCO, SUELLEN PONCELL DO NASCIMENTO DUARTE |
| APELADO: HELENA ZILDA DA SILVA |
| Advogado(s): JUSCELIO GOMES CURACA |
Comprovado o preparo (ID 73999668).
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
1. Da Preliminar de Prescrição
O apelante arguiu a prescrição trienal, nos termos do art. 206, § 3º, V, do Código Civil, ou, subsidiariamente, a prescrição quinquenal, conforme art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. Alega que os descontos teriam iniciado em 13/08/2010 e a ação foi ajuizada em 25/09/2017.
Por outro lado, a apelada defende que o contrato discutido é o de refinanciamento, firmado em 28/12/2012, com descontos iniciados em janeiro de 2013 e exclusão em junho de 2014, e que, tratando-se de parcelas sucessivas, o prazo prescricional só começaria a fluir a partir da última parcela.
A questão da prescrição em casos de contratos de trato sucessivo, como os empréstimos consignados com descontos contínuos, é frequentemente debatida. No entanto, em se tratando de pedido de repetição de indébito decorrente de descontos supostamente indevidos, a jurisprudência pátria tem se inclinado pela aplicação do prazo quinquenal, à luz do Código de Defesa do Consumidor.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que a pretensão de repetição de indébito de valores indevidamente cobrados a título de empréstimo consignado, em que os pagamentos são realizados de forma sucessiva, se sujeita ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC, quando a relação é de consumo. O termo inicial da prescrição, para cada parcela, se dá no momento do efetivo desconto.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA RELATIVA À APÓLICE DE SEGURO COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RELAÇÃO TRATO SUCESSIVO . PRAZO QUINQUENAL. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica relativa à apólice de seguro com pedido de indenização por dano moral . 2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que é aplicável o prazo quinquenal previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor quando se tratar de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos. Súmula 568/STJ . 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2467639 SC 2023/0350304-9, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/06/2024)
O art. 27 do CDC, que se aplica às instituições financeiras por força da Súmula 297 do STJ, estabelece o prazo de 5 anos para a pretensão de reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço. No caso de repetição de indébito de parcelas descontadas indevidamente, cada desconto configura uma lesão renovada, e o prazo de 5 anos deve ser contado a partir de cada desconto.
In casu, evidencia-se que a ação foi ajuizada em 25/09/2017. Ocorre que o contrato, registrada sob o nº 22-680937/12310, seja de 28/12/2012, e os descontos tenham acontecido a partir de 2013, assim a alegação de prescrição não encontra no caso concreto qualquer relevância, afinal o termo prescricional de 05 anos que antecederam o ajuizamento da ação é 25/09/2012, marco anterior àquele do início dos descontos.
Dessa forma, rejeito a preliminar de prescrição.
2. Do Mérito Recursal
2.1. Da Validade da Contratação
O apelante defende a validade do contrato de empréstimo consignado.
Por outro lado, a sentença de primeiro grau declarou a nulidade do contrato, com base na premissa de que a apelada é analfabeta e o contrato, assinado a rogo (ID 9187183), não contou com a assinatura de duas testemunhas, conforme exigência do art. 595 do Código Civil e da jurisprudência do STJ.
Com efeito, a Lei Civil (Código Civil, art. 595) é expressa ao exigir que, em contratos de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Essa formalidade visa a proteger a parte vulnerável, garantindo que sua manifestação de vontade seja livre e consciente.
O Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, reafirma a indispensabilidade dessa formalidade:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. IDOSO E ANALFABETO. VULNERABILIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO. PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. ESCRITURA PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta. 3. A validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público, salvo previsão legal nesse sentido. 4. O contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta observa a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas. 5. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1954424 PE 2021/0120873-7, Rel: RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 14/12/2021).
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO . VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART . 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE. 1 . Ação ajuizada em 20/07/2018. Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020. 2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto) . 3. Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro. 4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art . 107 do CC/02. 5. Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público. 6 . Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas. 7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social . 8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos - em especial, os contratos de consumo - põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional. 9 . O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito. 10 . O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador. 11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art . 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas. 12 . Recurso especial conhecido e provido (STJ - REsp: 1907394 MT 2020/0205908-3, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2021)
No caso dos autos, a sentença foi categórica ao afirmar que o contrato impugnado, apesar de assinado a rogo, não possuía a assinatura de duas testemunhas (ID 9187183). Essa ausência de formalidade essencial à validade do negócio jurídico, quando se trata de pessoa analfabeta como a apelada, implica sua nulidade, conforme preceitua o art. 166, IV, do Código Civil.
A alegação do apelante de que a autora "assinou digitalmente" ou forneceu documentos pessoais não supre a falta de formalidade legal expressamente exigida para a validade do ato jurídico, além disso não está lastrada em nenhuma prova acostada aos autos, posto que os contratos acostados junto à contestação são físicos (ID 73999612 e 73999613).
A proteção do consumidor exige a observância rigorosa das formas legais para garantir a efetiva manifestação de vontade e a ciência plena dos termos do contrato.
Portanto, irretocável a sentença no ponto em que reconheceu a nulidade do contrato de empréstimo consignado, ante a inobservância do disposto no art. 595 do Código Civil.
2.2. Da Inexistência de Dano Moral Indenizável
O apelante argumentou que não houve ato ilícito de sua parte e que a mera cobrança indevida não gera dano moral indenizável, não se tratando de dano in re ipsa, especialmente porque o nome da autora não foi negativado em cadastros de inadimplentes.
Contudo, a conduta do banco em realizar descontos em benefício previdenciário da parte autora, com base em contrato nulo por ausência de formalidade essencial (como a assinatura de duas testemunhas para analfabetos), configura ato ilícito, pois priva a parte de sua renda sem a devida base legal. A cobrança de valores em benefício previdenciário de pessoa analfabeta, com base em contrato viciado, transcende o mero aborrecimento e gera, por si só, dano moral.
A jurisprudência tem reconhecido o dano moral in re ipsa em situações de descontos indevidos em benefícios previdenciários, dada a natureza alimentar da verba e a vulnerabilidade do consumidor.
Nesse sentido, já decidiu esta Segunda Câmara Cível:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA . EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM CONTA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA . TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. DANOS MORAIS IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE . RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE . APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (Art. 14, da Lei nº 8 .078/90). 2. Não comprovado pela instituição bancária que o negócio jurídico foi efetivamente celebrado, devem ser declarados ilegais os descontos realizados no benefício previdenciário do consumidor. 3 . A indenização por danos morais deve ser fixada em patamar que corresponda à lesão sofrida, considerando as peculiaridades do caso concreto, segundo os critérios de razoabilidade. 4. O entendimento jurisprudencial trilha firme o caminho da necessidade de prova da má-fé da instituição financeira para acolher pleito de devolução em dobro de quantia indevidamente cobrada, o que restou devidamente constatado, devendo a devolução das parcelas descontadas no benefício previdenciário do autor ser procedida em dobro. Sentença reformada em parte . APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0001144-44.2013.8 .05.0226, em que figuram como apelante, ALOÍSIO NASCIMENTO DO CARMO, e apelado, BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em DAR PROVIMENTO PARCIAL à Apelação, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator. Sala das Sessões, de de 2024 . Des. Jorge Barretto Relato (TJ-BA - Apelação: 00011444420138050226, Relator.: JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2024)
O fato de não haver inscrição em cadastros de inadimplentes não afasta o dano moral, pois o abalo decorre da privação indevida de verba alimentar, que é essencial para a subsistência da parte autora. A atuação do banco, ao desconsiderar formalidade legal protetiva de pessoa analfabeta, demonstra falha grave na prestação do serviço.
Assim, configurado o ato ilícito e o nexo de causalidade com o dano experimentado pela apelada, que teve parte de seu benefício previdenciário descontado indevidamente, o dano moral é evidente, independentemente de prova da efetiva lesão psicológica.
2.3. Do Quantum Indenizatório
O apelante pleiteou a redução do quantum indenizatório de R$ 4.000,00, alegando que o valor é excessivo e desproporcional, gerando enriquecimento sem causa. Sugeriu que o porte econômico do banco não deveria ser fator decisivo e que a jurisprudência fixaria valores menores.
Na fixação do valor da indenização por danos morais, deve-se observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ponderando-se a capacidade econômica das partes, a extensão do dano, o caráter pedagógico e punitivo da medida, e a vedação ao enriquecimento sem causa.
No caso concreto, entendo que o valor fixado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo juízo de primeiro grau não se mostra excessivo, tampouco desproporcional. Considera-se a natureza da verba indevidamente descontada (benefício previdenciário), a vulnerabilidade da consumidora analfabeta e a conduta ilícita do banco em não observar as formalidades legais para a contratação.
Novamente, irretocável a sentença.
2.4. Da Restituição em Dobro
O apelante argumentou que a restituição em dobro (art. 42 do CDC) exige pagamento em excesso e má-fé na cobrança, o que, segundo ele, não ocorreu.
O art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo (EAREsp 676.608), consolidou o entendimento de que a repetição do indébito em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, independe da comprovação de má-fé do fornecedor, sendo plenamente aplicável sempre que a cobrança indevida representar uma conduta contrária à boa-fé objetiva. O engano justificável é a única ressalva para afastar a dobra.
No presente caso, a cobrança é indevida por se originar de um contrato nulo por ausência de formalidade legal, essencial para a manifestação de vontade de pessoa analfabeta. Não se trata de mero engano justificável por parte da instituição financeira, mas sim de inobservância de preceito legal protetivo. A conduta de prosseguir com os descontos mesmo diante da nulidade do contrato é manifestamente contrária à boa-fé objetiva.
Desse modo, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente é medida que se impõe, conforme bem delineado na sentença, que está em consonância com o entendimento consolidado do STJ.
2.5. Da Compensação de Valores
O apelante requereu a compensação dos valores que teriam sido disponibilizados à autora (R$ 419,20 e R$ 470,13), conforme art. 368 do Código Civil, para evitar enriquecimento ilícito. A apelada, por sua vez, refutou o pedido, alegando que o banco se utilizou de informações de outro contrato para fundamentar a compensação e que não recebeu valor algum referente ao contrato de 2012.
Cumpre destacar que a compensação de valores em favor da instituição financeira funda-se nos termos do artigo 368 do Código Civil e constitui efeito que se opera automaticamente em virtude da declaração de nulidade, devendo ser incluído todos os valores utilizados por meio do contrato declarado nulo, sob pena de enriquecimento ilícito de uma das partes.
Nesse sentido:
De fato, reza o art. 182 do Código Civil que "anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente". Para se obter tal efeito, como se vê, não há necessidade da reconvenção formal. Portanto, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, tampouco em nulidade do aresto estadual. (...) No caso, como asseverado pela Corte local, a restituição dos valores mutuados decorre do pedido de anulação dos negócios jurídicos, sob pena de enriquecimento ilícito do autor, não consistindo, portanto, em julgamento além dos limites do pedido. (...) 3. Ante o exposto, reconsidero a decisão de fl. 347, e-STJ, tornando-a sem efeito. Prosseguindo à análise do feito, nego provimento ao agravo em recurso especial, com amparo no artigo 932 do NCPC c/c súmula 568 /STJ."( AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 597.888 – RS (2014/0265118-9). RELATOR: MINISTRO MARCO BUZZI . J. 29.05.2017).
Compulsando os autos, entendo que o apelante não logrou êxito em comprovar o efetivo recebimento do valor pela apelada em relação ao contrato que foi declarado nulo, ônus que lhe cabia (art. 373, II, do CPC).
Dessa forma, não havendo prova cabal do efetivo recebimento do valor pela apelada referente ao contrato declarado nulo, não há que se falar em compensação.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.
Considerando a sucumbência recursal do apelante, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
P.I.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
DES. RAIMUNDO NONATO BORGES BRAGA
Relator
R-07