PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8044857-43.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ARMAZEM DOS COSMETICOS DISTRIBUIDORA LTDA |
| Advogado(s): IGOR ALCANTARA BRITO, MARIA VALERIA CARNEIRO SOUSA |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
I – DA ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente Mandado de Segurança.
II – DA SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
A impetração foi manejada por ARMAZÉM DOS COSMÉTICOS DISTRIBUIDORA LTDA em face de ato atribuído ao SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, objetivando afastar a exigência de ICMS incidente sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade localizados em unidades federativas distintas, bem como impedir a adoção de medidas administrativas correlatas, tais como autuações, bloqueio de documentos fiscais, apreensão de mercadorias e demais restrições fiscais.
A matéria submetida à apreciação jurisdicional é exclusivamente de direito, encontrando-se instruída com documentação suficiente para o exame do alegado direito líquido e certo, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e do art. 1º da Lei nº 12.016/2009.
Passo ao exame das questões preliminares.
III – DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA
A preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Estado da Bahia não merece prosperar, porquanto dissocia-se da verdadeira natureza da controvérsia e da teoria da autoridade coatora aplicável ao mandado de segurança.
Sustenta o ente estatal, em síntese, que o Secretário da Fazenda não possui atribuição para os atos de lançamento e fiscalização tributária, competência esta legalmente conferida aos Auditores Fiscais e Agentes de Tributos. Com base nessa premissa, conclui por sua ilegitimidade para figurar no polo passivo deste mandamus.
A tese, contudo, parte de um enquadramento equivocado do objeto da presente impetração. Não se busca aqui a desconstituição de um lançamento tributário específico ou a anulação de um auto de infração já lavrado. A pretensão deduzida possui natureza eminentemente preventiva e volta-se contra a orientação administrativa geral e abstrata emanada do Fisco Estadual, que estabelece a tese da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
O ato coator, neste caso, não é o ato material de um fiscal de rendas, mas a norma interna, a diretriz ou a política fiscal que comanda e vincula a atuação de toda a máquina administrativa. O writ ataca a fonte da ilegalidade, o comando hierárquico que, se não obstado, resultará em futuras autuações e exigências tributárias indevidas.
Nessa perspectiva, a autoridade coatora é aquela que detém o poder de decisão e a competência para revisar e desfazer o ato impugnado. Quando a controvérsia envolve a própria política tributária e as diretrizes que a conformam, a legitimidade passiva recai sobre a autoridade máxima da estrutura administrativa, a quem compete a orientação, coordenação e supervisão de todo o aparato fiscal. É o caso do Secretário de Estado da Fazenda.
É cediço que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que o Secretário de Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandados de segurança que impugnam a exigibilidade de tributos. Nesse sentido, podem ser citados os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. (...) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos, sendo a autoridade coatora aquela que detém atribuição para adotar providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, não sendo tal atribuição designada aos Secretários Estaduais. (STJ - AgInt no RMS: 73714 PR 2024/0210401-4, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 26/02/2025, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJEN 05/03/2025)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. (...) 1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança que questione a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 2050950 RJ 2023/0037954-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/11/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2023)
Ocorre que os precedentes acima e a própria tese fazendária se aplicam a situações fáticas distintas da presente, qual seja, quando o mandamus se volta contra um ato de lançamento ou cobrança já concretizado e individualizado.
Na hipótese dos autos, a discussão é mais ampla e atinge o núcleo da política fiscal. A impetração é preventiva e visa afastar a ameaça de lesão a direito líquido e certo, decorrente não da ação isolada de um agente, mas da diretriz institucional que uniformiza a atuação de toda a Administração Tributária. Nestes casos, apenas a autoridade que pode reverter a orientação geral — o Secretário de Estado — possui a legitimidade para corrigir a ilegalidade.
Admitir o contrário seria impor ao contribuinte o ônus de aguardar a ocorrência de um ato concreto de cobrança, para então ajuizar ações individuais contra cada exação, fragmentando a defesa de um direito que é violado por uma única e mesma orientação administrativa, em clara afronta aos princípios da economia processual e da efetividade da jurisdição.
A jurisprudência, inclusive, reconhece o cabimento do mandado de segurança preventivo para afastar ameaças dessa natureza, como no caso da Súmula 166/STJ, que trata exatamente da matéria de fundo:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. 1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa. 2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". (STJ - AgRg no AgRg no RMS: 30616 AC 2009/0196434-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2010)
Por fim, é de se notar que a autoridade apontada como coatora foi devidamente notificada, apresentou informações detalhadas e defendeu o mérito do ato, não havendo qualquer prejuízo processual para a defesa do Estado.
Dessa forma, seja porque a impetração se volta contra orientação geral e abstrata, seja porque a autoridade máxima da pasta é a única com poderes para reverter a política fiscal danosa, a legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda é medida que se impõe.
Ante o exposto, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva.
IV – DA PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE
A preliminar arguida pelo Estado da Bahia, de que a impetração se volta contra "lei em tese", não encontra amparo na correta exegese do enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal e na própria natureza do presente mandamus.
Invoca o ente estatal o referido verbete sumular, que preceitua que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, ao argumento de que a impetrante se insurge abstratamente contra a Lei Complementar nº 204/2023 e o Convênio ICMS nº 178/2023.
A argumentação, contudo, falha em distinguir a impetração que veicula controle abstrato de normas – o que é vedado – daquela que, partindo de uma situação fática concreta, busca afastar os efeitos lesivos de um ato normativo sobre a esfera de direitos do contribuinte.
O objeto desta ação mandamental não é obter uma declaração acadêmica ou genérica sobre a validade da legislação mencionada. O que se pleiteia é a tutela de um direito líquido e certo da impetrante – o de não ser compelida a recolher o ICMS em suas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade –, direito este ameaçado de forma direta e iminente pela aplicação de normas que entende ilegais e inconstitucionais.
A análise da constitucionalidade ou legalidade da norma surge, aqui, como causa de pedir, e não como pedido principal. Trata-se de controle incidental (ou difuso), fundamento indispensável para a solução de uma controvérsia concreta e individualizada, o que é plenamente admitido no ordenamento jurídico brasileiro.
O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o alcance da Súmula 266/STF, pacificou o entendimento de que a impetração é cabível quando a norma, embora de caráter geral, produz efeitos concretos e imediatos na esfera jurídica do impetrante, gerando uma ameaça real que justifica o uso da via preventiva. A simples existência da norma impositiva, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade de lançamento tributário (art. 142 do CTN), configura o justo receio necessário.
Nesse exato sentido, leciona a jurisprudência qualificada do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. (...) MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. JUSTO RECEIO CARACTERIZADO. VIABILIDADE. 1. "Tratando-se de questão eminentemente de direito, que dispensa dilação probatória, e caracterizado o justo receio, revela-se viável a presente impetração na forma preventiva" (REsp 1.203.488/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 8.10.2010). Ressalte-se que, "não se tratando de lei em tese, mas de real ameaça a alegado direito líquido e certo, viável a impetração de mandado de segurança preventivo com o fim de obter a tutela do Judiciário" (REsp 761.376/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25.8.2006). 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no RMS: 34015 RR 2011/0077207-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 02/04/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/04/2013)
Ademais, a controvérsia envolve uma relação jurídica de trato sucessivo, na qual a ameaça de autuação fiscal se renova a cada operação de transferência de mercadorias realizada pela impetrante. Não se trata, portanto, de um temor abstrato, mas de uma ameaça contínua e perene, o que afasta de vez a pecha de mandado de segurança "contra lei em tese". A jurisprudência confirma o não cabimento da alegação de decadência em casos análogos, reforçando a natureza contínua da relação:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. (...) II - A busca pelo não recolhimento do ICMS configura relação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, não havendo se falar em decadência do direito à impetração do mandado de segurança, por se tratar de ação com caráter preventivo. (STJ - AgInt no REsp: 2131375 PR 2024/0096105-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 19/08/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/08/2024)
A situação dos autos, portanto, enquadra-se perfeitamente na hipótese de mandado de segurança preventivo contra os efeitos concretos de uma lei, e não de impugnação abstrata da norma. A impetrante não precisa aguardar a lavratura de um auto de infração para buscar a tutela de seu direito, sendo a via mandamental o instrumento adequado e necessário para prevenir a lesão.
Destarte, a preliminar confunde o fundamento da impetração com o seu objeto e deve ser rechaçada.
Diante do exposto, rejeita-se a preliminar de inadmissibilidade do mandado de segurança.
V – DA MANUTENÇÃO DA MEDIDA LIMINAR E DA INOCORRÊNCIA DE ESGOTAMENTO DO OBJETO DA DEMANDA
O pleito do Estado da Bahia pela revogação da medida liminar deferida não deve prosperar, pois parte de uma interpretação equivocada e formalista dos preceitos que regem as tutelas de urgência contra o Poder Público, em especial do disposto no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992.
A Fazenda Pública sustenta que a decisão liminar, ao suspender a exigibilidade do ICMS sobre as operações da impetrante, teria natureza satisfativa e esgotado o objeto da demanda. A tese é manifestamente improcedente.
O objeto precípuo deste mandado de segurança não é a mera suspensão provisória da exigibilidade do crédito, mas sim o reconhecimento definitivo do direito da impetrante de não se submeter à tributação em questão, com a consequente anulação de qualquer ato administrativo contrário. A medida liminar, por sua vez, possui natureza instrumental e acessória, visando unicamente a assegurar a utilidade e a eficácia do provimento jurisdicional final, caso este seja favorável.
A controvérsia de mérito – a existência ou não do direito líquido e certo da impetrante – permanece íntegra e será devidamente analisada em cognição exauriente por ocasião da sentença. A liminar não esgota essa análise; pelo contrário, a pressupõe.
O ponto fulcral que afasta a incidência da vedação legal é a plena reversibilidade dos efeitos da medida. A jurisprudência, inclusive do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, é pacífica ao mitigar a aplicação do art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92 quando a tutela, ainda que de natureza satisfativa, não gera uma situação fática irreversível.
É exatamente o caso dos autos. Caso a segurança seja denegada ao final, o Fisco Estadual não sofrerá prejuízo irreparável. O direito de crédito da Fazenda Pública será plenamente restaurado, permitindo-lhe lançar e cobrar todo o tributo devido durante o período de vigência da liminar, acrescido dos consectários legais. Não há, portanto, qualquer risco de dano ao erário.
Nesse sentido, a jurisprudência do TJBA é clara e didática:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA. VEDAÇÃO A CONCESSÃO DE TUTELA QUE ESGOTE NO TODO OU EM PARTE O OBJETO DA DEMANDA. NÃO VERIFICADA. (...) Não se demonstra plausível o argumento de que a tutela outrora deferida seria de natureza satisfativa, por esgotar no todo o objeto da ação, não cabendo portanto a aplicação da norma regulamentar que veda a concessão de medida liminar (...) constante no § 3º, do art. 1º da Lei nº 8.437/92. Isso porque a jurisprudência nacional autoriza a concessão de liminar satisfativa, mitigando os efeitos do aludido dispositivo, quando presentes os requisitos legais e não há risco de irreversibilidade da determinação. (...) Ressalte-se, ainda, que a medida concedida pelo juízo de primeiro grau apresenta caráter reversível. Isto porque, caso seja posteriormente denegada a segurança, a isenção concedida será cassada, podendo o Poder público tornar a exigir o tributo, se for entendimento como devido. (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80400281920248050000, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 27/08/2024)
Em outro julgado análogo, o Tribunal reiterou que a medida provisória não obsta a futura atuação do Fisco:
A concessão da medida liminar (...) não se tratando de medida satisfativa, especialmente em razão da reversibilidade da medida, haja vista que nada obsta que o Fisco Estadual tome as providências administrativas legais que forem necessárias para a autuação do contribuinte, não obstando assim o livre trânsito da mercadoria. (TJ-BA - APL: 00026337520128050154, Relator: Mário Augusto Albiani Alves Junior, Data de Publicação: 18/03/2016)
A decisão que concedeu a liminar agiu com acerto e prudência, ao vislumbrar a presença simultânea da plausibilidade do direito (fumus boni iuris), consubstanciada na Súmula 166 do STJ e no Tema 1.099 da Repercussão Geral do STF, e do perigo da demora (periculum in mora), representado pela sujeição da impetrante a uma exigência tributária de provável ilegalidade, com potencial para onerar indevidamente seu fluxo de caixa e suas operações.
A manutenção da liminar, portanto, não representa um esgotamento da ação, mas sim a efetivação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, garantindo que o direito provável não seja aniquilado pela demora do processo.
Por todo o exposto, a pretensão de revogação da tutela de urgência deve ser rechaçada, mantendo-se hígida a decisão liminar por seus próprios e jurídicos fundamentos.
VI – DO MÉRITO: A PACIFICADA E VINCULANTE JURISPRUDÊNCIA PELA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR
Superadas as infundadas preliminares, a análise de mérito revela que a pretensão da impetrante se ampara em tese jurídica sólida, pacificada e de observância obrigatória por todos os órgãos do Poder Judiciário. A controvérsia central – a (in)existência de relação jurídico-tributária que obrigue ao recolhimento de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte – já recebeu uma resposta definitiva das Cortes Superiores: o tributo não incide.
VI.1 - A Exigência Constitucional de um Negócio Jurídico: Circulação Jurídica vs. Mero Deslocamento Físico
A competência tributária dos Estados para a instituição do ICMS, delineada no art. 155, II, da Constituição Federal, não é ilimitada. O fato gerador do imposto é a "operação relativa à circulação de mercadorias". O termo "operação" possui um significado técnico-jurídico preciso, que demanda a existência de um negócio jurídico oneroso, e "circulação" implica, necessariamente, a transferência da titularidade (propriedade) do bem.
Um simples deslocamento físico, logístico ou operacional de uma mercadoria de um estabelecimento para outro, sem que haja a mudança de proprietário, não preenche a materialidade da hipótese de incidência do ICMS. Se o contribuinte, antes e depois da movimentação, é o mesmo, não há venda, não há compra, não há ato de mercancia. Em suma, não há "operação" nem "circulação jurídica". Há apenas um rearranjo patrimonial interno, fato absolutamente indiferente ao direito tributário para fins de ICMS.
VI.2 - A Consolidação Histórica da Tese no Superior Tribunal de Justiça – Súmula 166
Essa interpretação teleológica do texto constitucional foi consagrada há décadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o guardião da legislação federal, por meio de sua Súmula 166:
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Este enunciado, longe de ser um precedente isolado, reflete uma construção jurisprudencial contínua e reiterada, que o próprio STJ reafirma em julgados recentes, já sob a égide do entendimento vinculante do STF, como se vê:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. APLICABILIDADE DA SÚMULA 166/STJ AO CASO DOS AUTOS. (...) 1. A Primeira Seção, sob a sistemática do recurso representativo da controvérsia, firmou o entendimento de que "não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", mesmo na hipótese em que tais estabelecimentos estejam situados em diferentes estados. (STJ - AgInt no REsp: 1994215 DF 2022/0088824-9, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 05/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2023)
VI.3 - O Selo Definitivo do Supremo Tribunal Federal: ADC 49 e Tema 1099 da Repercussão Geral
Qualquer controvérsia remanescente foi definitivamente sepultada pelo Supremo Tribunal Federal, que, no exercício de sua função de intérprete máximo da Constituição, confirmou a tese em sede de controle concentrado e de repercussão geral, conferindo-lhe eficácia erga omnes e efeito vinculante.
No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da cobrança e, posteriormente, em embargos de declaração, modulou os efeitos da decisão, confirmando a essência do direito do contribuinte:
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. (...) 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. (STF - ADC: 49 RN, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETR¿¿NICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)
Para que não restasse qualquer dúvida, a tese foi fixada no Tema 1.099 da Repercussão Geral (ARE 1.255.885/MS) nos seguintes termos:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”
Importante destacar que, em um julgamento ainda mais recente, o próprio STF, ao analisar o alcance da modulação de efeitos da ADC 49, estabeleceu que esta não serve como um salvo-conduto para que os Estados cobrem o imposto de fatos geradores pretéritos em que o contribuinte, amparado na jurisprudência histórica, já não realizava o pagamento:
“A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo”. (STF - RE: 00000000000001490708 SP, Relator: LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 25/08/2025, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-09-2025 PUBLIC 10-09-2025)
VI.4 - A Subsunção do Fato à Norma e a Concessão da Ordem
No caso concreto, a impetrante demonstrou, por meio da prova pré-constituída, que as operações que motivam o receio de autuação são meras transferências de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, sem qualquer alteração na titularidade dos bens.
A situação fática se amolda com perfeição à hipótese de não incidência pacificada pela Súmula 166 do STJ e, de forma vinculante, pelo Tema 1.099 do STF. A pretensão do Fisco Estadual de exigir o ICMS nessas operações representa, portanto, uma afronta direta à autoridade das decisões da Suprema Corte e a um entendimento consolidado há décadas.
A concessão da segurança é, pois, a única medida que se impõe para assegurar o direito líquido e certo da impetrante de não ser tributada em desacordo com a Constituição Federal e com a jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores.
VII – DO NOVO REGIME JURÍDICO DA MATÉRIA: A CONVERGÊNCIA ENTRE A DECISÃO VINCULANTE DO STF (ADC 49) E A SUPERVENIENTE LEI COMPLEMENTAR Nº 204/2023
De forma elucidativa e, em certa medida, autoexplicativa, o próprio Estado da Bahia reconhece em sua manifestação a superveniente ausência de fundamento para a cobrança do ICMS nas operações em tela, ao menos para os fatos geradores ocorridos a partir de 2024. Tal admissão, que se aproxima de um reconhecimento da procedência do pedido para o período corrente, não é um ato de liberalidade, mas a constatação iniludível de um novo panorama jurídico, consolidado por uma decisão vinculante da Suprema Corte e pela superveniência de lei complementar federal.
A controvérsia foi definitivamente resolvida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Naquela oportunidade, a Corte declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir que permitiam a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
Posteriormente, ao analisar os embargos de declaração, o Plenário, ciente das profundas implicações fiscais e da necessidade de se preservar a sistemática da não cumulatividade, modulou os efeitos de sua decisão. Estabeleceu, com base no art. 27 da Lei nº 9.868/99, que a declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos gerais a partir do exercício financeiro de 2024, concedendo tempo para que o Congresso Nacional regulamentasse a transferência de créditos de ICMS entre os estabelecimentos.
A tese final, com efeito vinculante para toda a Administração Pública e o Poder Judiciário, foi assim fixada:
“A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021).” (STF - RE: 1490708 SP, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/02/2025)
Considerando que a presente impetração foi ajuizada em 2024, ela se insere diretamente no novo regime de eficácia plena da decisão do STF, não havendo qualquer margem para a cobrança do imposto.
Coroando o entendimento da Suprema Corte, o Congresso Nacional, no exercício de sua competência, editou a Lei Complementar nº 204, de 28 de dezembro de 2023, que positivou de forma inequívoca a tese jurisprudencial, alterando a Lei Kandir (LC nº 87/96) para incluir o seguinte dispositivo:
“Art. 12. (...) § 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais para o mesmo CNPJ, hipótese em que deverá ser efetuada a transferência de crédito ao estabelecimento de destino (...)”.
A disciplina sobre a transferência de créditos, longe de validar a tese do Fisco, na verdade a refuta. A exigência de transferir o crédito não se confunde com a incidência do imposto sobre a operação. Trata-se de uma obrigação instrumental e acessória, criada justamente para compatibilizar a não ocorrência do fato gerador (a transferência) com o princípio constitucional da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, CF).
Em outras palavras, a transferência do crédito é o mecanismo que assegura que o imposto recolhido nas etapas anteriores da cadeia produtiva não seja perdido, permitindo que o estabelecimento de destino o utilize para abater o débito do ICMS que será gerado em uma futura e efetiva operação de circulação jurídica (a venda para um terceiro). A transferência do crédito é a consequência da não incidência do imposto, e não o contrário.
Portanto, seja pela força vinculante da ADC 49, cujos efeitos se tornaram plenamente eficazes em 2024, seja pela clareza solar da nova Lei Complementar nº 204/2023, a conclusão é uma só: a pretensão do Fisco de exigir ICMS nas operações objeto desta impetração carece de qualquer fundamento jurídico válido.
VIII – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE INADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE, bem como o pedido de revogação da liminar, e, no mérito, CONCEDER DEFINITIVAMENTE A SEGURANÇA, confirmando integralmente a decisão liminar anteriormente deferida, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante situados em unidades federativas distintas, por inexistência de fato gerador do tributo, observados os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099 da Repercussão Geral e na ADC nº 49.
Reconheço, ainda, o direito da impetrante à observância da sistemática constitucional de não cumulatividade e da disciplina prevista na Lei Complementar nº 204/2023 quanto à transferência dos créditos de ICMS eventualmente vinculados às operações de transferência interestadual entre estabelecimentos de mesma titularidade.
Sala de Sessões, de de 2026.
PRESIDENTE
DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA