PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000572-15.2020.8.05.0074 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ITALO RAFAEL DE SOUZA LIMA |
| Advogado(s): MARIO WALDEMAR COSTA NETO, IVAN JEZLER COSTA JUNIOR |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública do Estado da Bahia em favor de ÍTALO RAFAEL DE SOUZA LIMA, em face da sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar os Réu nas sanções do no art. 33 c/c art. c/c art. 35, caput, ambos Lei nº 11.343/2006 e, ainda, art. 14 da lei nº 10.826/2003, fixando-lhe as penas definitivas em 10 (dez) anos de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1200 (um mil e duzentos) dias-multa, cada uma no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente.
Narra a exordial acusatória que “policiais militares, no dia 26 de agosto de 2020, receberam informação de que havia homens escondidos em uma construção abandonada, situada no Jardim Futurama, às margens da Rodovia BA 093, neste município. Guarnições foram deslocadas para verificar chegando na via apontada por volta do meio dia. Ali constataram existência da aludida construção e, ao se aproximarem do imóvel, observaram presença de três homens tendo estes, ao perceberem a investida policial, passado a efetuar disparos na direção dos brigadianos. Houve reação dos militares e, após cessar a resistência, investiram eles no abrigo logrando encontrar, caído ao solo, Moisés Edulvirgens da Silva. Socorrido pelos policiais para atendimento médico na UPA local, não resistiu ele aos ferimentos indo a óbito. O denunciado foi contido tentando pular o muro que dava acesso a um galpão situado ao lado da construção. E o terceiro homem, identificado como sendo “Nino Favela”, conseguiu empreender fuga. No local onde os agentes estavam escondidos foram apreendidas duas armas de fogo - pistola Taurus 940, calibre .40, de numeração SSE 34451, metralhadora de fabricação caseira, calibre 9mm, 57 (cinquenta e sete) munições de calibre .40, 09 (nove) munições de calibre 9mm, 05 (cinco) balaclavas, uma luva preta, uma porção de “maconha” (63,559) e diversos pinos plásticos vazios usualmente utilizados para acondicionar cocaína. Apurou-se que os aludidos trabalhavam juntos, imbuídos do propósito de perpetrar crimes, especialmente o tráfico de drogas, sendo “Nino Favela” conhecido como líder do tráfico na localidade de Jardim Futurama. Segundo informações constantes dos autos o grupo vendia cada “bucha” de “maconha” por R$ 10,00 (dez reais) e cada pino de cocaína pelo valor de R$ 30,00 (trinta reais)”.
Concluída a instrução, sobreveio sentença condenatória.
Inconformado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação, postulando, em síntese, a absolvição dos delitos, ante a insuficiência de provas para justificar uma condenação, bem como revisão da dosimetria.
Nas contrarrazões, pugna o Parquet pela manutenção da sentença recorrida.
Remetidos os autos a esta Superior Instância, foi dado vista à Procuradoria de Justiça que se manifestou através do parecer da lavra da Douta Procuradora de Justiça, Dra. Laís Teles Ferreira, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.
1. DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
Adentrando ao mérito da demanda, sustenta o Apelante, de início, a ausência de acervo probatório suficiente para embasar uma condenação, requerendo, assim, a sua absolvição.
Sem razão.
Por sua vez, não obstante a negativa do apelante quanto à prática dos delitos em interrogatório judicial, as argumentações defensais não merecem guarida, porquanto se visualiza a existência de elementos probatórios suficientes a lastrear, na presente hipótese, a manutenção do Decreto Condenatório.
Ademais, na medida em que os profissionais encarregados da defesa técnica do réu não se desincumbiram de seu ônus de comprovar as teses de graciosa imputação, nos termos do que preconiza regra inserta no artigo 156 do CPP, não há como simplesmente acolhê-las.
A materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas através do IP Nº 230/2020, auto de exibição e apreensão (fl. 11, id nº 98348112), o laudo de constatação (fls. 10, 31/32, id nº 98348112), laudo toxicológico (id nº 98348224), laudo pericial da arma (fls. 04/07, id nº 98348236) pelos depoimentos judiciais prestados pelas testemunhas SD/PM VALDIR PEREIRA DA SILVA, SD/PM TONY BARBOS GOMES e SD/PM PETRON VINICIUS GOMES DA SILVA, agentes policiais integrantes da diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes, arma e prisão em flagrante dos Apelante.
Os depoimentos registrados e devidamente acostados aos autos apresentam relevo importante da prova produzida pela acusação, mormente pela coerência em relação aos demais elementos colacionados.
No que diz respeito aos depoimentos dos agentes públicos, estes demonstram pertinência e unicidade fática entre si, apontando os Recorrentes como autores dos crimes em espeque.
Ilustro:
Devido ao tempo, talvez as coisas não ficaram um pouco claras, infelizmente tenho até mais duas audiências amanhã e ás vezes pega um pouquinho na mente alguns fatos, mas lembramos bem de algumas coisas. Recebemos uma denúncia por volta de uma hora da tarde, aproximadamente, de indivíduos realizando o comércio de entorpecentes na região do Futurama, de pronto nos deslocamos com duas guarnições para o local e realizamos um cerco no local e ao tentar proceder a abordagem, nós fomos recebidos a tiros. Para revidar a agressão, adentramos no local e, dois desses indivíduos tentaram fugar, um deles até conseguiu, um foi alvejado e prestado socorro e o outro foi preso; Que um dos que fugiram era o nino favela, rapaz que comandava o tráfico na região; Que o detido confirmou que um dos que fugiram era o nino favela; Que foi encontrado no local onde o réu foi detido, uma pistola (calibre .90), uma metralhadora e munições, toca ninja e quantidade de droga (pinos para condicionar cocaína e maconha);
[...]
Que a troca de tiros ocorreu com eles estando dentro da oficina; Que numa troca de tiros se a pessoa estiver abrigada em um canto não tem como ver; Que fomos recebidos a tiro e quando conseguimos adentrar no estabelecimento foi visualizado dois desses indivíduos pulando o muro e o terceiro baleado.(SD VALDIR PEREIRA DA SILVA)
Que participou do fato que culminou com a prisão de Ítalo. Que se recorda que foi uma operação que fizeram, com intenção de abordar um indivíduo conhecido com Nino Favela, nas proximidades da BA 093. Que chegou a informação que ele estava reunido no local com alguns elementos. Que esse Nino Favela era autor de vários homicídios ali na área de Futurama. Que fizeram a operação. Que o pessoal estava num local tipo um galpão. Que chegando no local houve uma troca de tiros e algumas pessoas conseguiram fugir. Que um dos indivíduos foi baleado. Que um deles foi preso. Que é o réu. Que Nino Favela conseguiu fugar nessa operação. Que tinha no mínimo uns rês indivíduos. Que teve apreensão de substância entorpecente na operação, mas não se recorda o tipo. Que foi apreendida arma de fogo também. Que quando houve a troca de tiro, conseguiu pegar Italo na fuga. Que tinham informações de elementos que participavam do grupo criminoso de Nino Favela. Que um deles que fazia parte do grupo criminoso era Ítalo e Moisés. Que Ítalo era integrante do grupo de Nino Favela. (SD TONY BARBOS GOMES)
Que foram solicitados de que haviam homens na localidade praticando tráfico de drogas. Que se deslocaram até o local e foram recebidos a tiros. Que no revide entraram na localidade e tinha um indivíduo ao solo. Que no local existiam três elementos. Que dois conseguiram evadir. Que Ítalo foi alcançado no local. Que as drogas foram encontradas no galpão. Que era um local abandonado [...]. (SD PM PETRON VINICIUS GOMES DA SILVA )
Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
Nessa esteira:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. DIVISÃO DE TAREFAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTADA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. MONITORAMENTO POLICIAL. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a prática delitiva por meio de concurso de agentes, especialmente, quando há divisão de tarefas, como no caso, pode ser elemento apto a justificar a exasperação da pena-base. A propósito: HC n. 124.610/PR, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/08/2011; e HC n. 217.962/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 21/02/2017; HC n. 199.515/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/09/2011; HC n. 149.456/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/05/2011; AgRg no AREsp n. 784.321/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/02/2016; e AgRg no AgRg no HC n. 513.940/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26/02/2020. III - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 2kgs de maconha e 20g de cocaína. IV - De mais a mais, não é possível acolher a pretensão defensiva de que inquinar a credibilidade dos depoimentos policiais, os quais afirmaram que a traficância dos réus vinha sendo monitorada: "o que é corroborado pelo fato de os policiais militares ouvidos em juízo relatarem que a agência de inteligência já os monitorava e inclusive tinha constatado que o veículo do réu Kaoê vinha sendo utilizado na prática do tráfico de drogas na região, tudo convergindo com as demais provas e circunstâncias que se extraem do caso concreto, que conferem plena convicção de que o réu era dedicado ao comércio de estupefacientes". Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. V - Portanto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 606384 SC 2020/0207747-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 22/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020) g.n.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - Registre-se que a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade. Portanto, não é suficiente para a cognição do agravo regimental assertivas de que todos os requisitos foram preenchidos ou reiteração do mérito da controvérsia. II - In casu, o presente inconformismo limitou-se a declarar a inexistência de prova para a condenação do delito de associação para o tráfico e atacar a suficiência dos depoimentos policiais para a condenação do paciente. Não houve, portanto, argumentação dispensada nas razões do presente agravo regimental com o desiderato de desconstituir o entendimento posto na decisão agravada sobre a atenuante da confissão espontânea, o tráfico privilegiado e o regime inicial. III - Com efeito, caberia à parte insurgente contestar a conclusão contida na deliberação unipessoal, impugnando especificamente cada fundamento lançado no decisum agravado. Nessa senda, as razões expendidas no bojo do presente contrariam o comando do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. IV Pedido de absolvição do paciente da prática do delito de associação para o tráfico. A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado a respeito da condenação do paciente em relação ao delito de associação para o tráfico por ocasião da decisão monocrática. V Com efeito, a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão do corréu, os depoimentos dos policiais, a existência de denúncia anônima, interceptações telefônicas, registro de conversas extraídas dos aparelhos celulares dos acuados, a grande quantidade de drogas apreendidas, a semelhança do acondicionamento dos entorpecentes encontrados com acusados e a apreensão de petrechos usados para o tráfico de drogas. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. VII De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido. (STJ - AgRg no HC: 684145 SP 2021/0244186-3, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)
A jurisprudência desta Corte de Justiça, soa nesse sentido, verbis:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500123-64.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: Iago Matheus Perri Santana Advogado (s): UBIRAMAR CAPINA BARBOSA APELADO: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado (s): EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA FIXADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado, impossível cogitar-se da absolvição do Acusado. 2. Os depoimentos dos agentes policiais possuem grande importância na prova do tráfico de drogas, não revelando a existência de suspeita de parcialidade ou indignidade de fé, a determinar as suas rejeições, uma vez que a sua credibilidade não pode ser esvaziada tão somente em razão do exercício da sua função, sem que haja indícios concretos capazes de desaboná-los, o que não restou demonstrado neste caso. 3. A fim de garantir a proporcionalidade e a justa aplicação da reprimenda, é possível o exame da dosimetria, mesmo que não haja insurgência no Recurso interposto. Havendo concreta fundamentação quando da análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como das demais fases da dosimetria da pena, deve ser mantida a reprimenda fixada pelo MM. Magistrado a quo. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500123-64.2016.8.05.0001 da Comarca de Salvador, sendo Apelante IAGO MATHEUS PERRI SANTANA e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à maioria de votos, em CONHECER o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e NEGAR-LHE PROVIMENTO, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este julgado. (TJ-BA - APL: 05001236420168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/03/2022)
CRIME. APELO DEFENSIVO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE COCAÍNA (DISTRIBUÍDAS 44,06G EM 99 PORÇÕES DE PÓ E 49,43G EM 62 PEDRAS). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA QUE CONFIGURAM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE SE COADUNAM COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05322712620198050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 30/11/2021)
Sobre a temática, o e. STJ consolidou o entendimento no sentido de que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” ( AgRg no HC 695249 / SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2021, DJe 03/11/2021).
O doutrinador Noberto Avena, ao tratar do depoimento de policiais no processo penal, ensina que "tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o juízo" (Processo Penal, Ed. Método, 9ª edição, 2017, Pg. 582).
No mesmo sentido, a lição de JÚLIO FABRINI MIRABETE, "in" Código de Processo Penal Interpretado, 10ª Edição, pág. 555, RJTACRIM 48/228 e RJDTACRIM 39/255, respectivamente, "verbis":
A condição de a testemunha ser policial não a torna impedida ou suspeita para depor, devendo-se conferir à sua palavra a necessária credibilidade, decorrente da presunção de veracidade e legitimidade inerente aos atos administrativos em geral.
Importante registrar, por oportuno, que, segundo entendimento já consolidado pelo STJ, "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento" (HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017).
Ademais, ao considerarmos a conjuntura em que ocorreu o flagrante, seria, de fato, impossível a obtenção de outras testemunhas, cabendo ao imputado invalidar as provas colacionadas no caderno processual, não tendo, entretanto, se desincumbido de tal mister.
Outrossim, registre-se que uma vez que não há nada nos fólios que indique que os agentes públicos lhe imputaram falsamente a propriedade das substâncias entorpecentes, tampouco que possuíam algum interesse escuso em suas condenações.
Nesse diapasão, não há como afastar tal prova, colhida sob o manto do contraditório, máxime quando a Defesa não aponta fatos concretos que desabonem o testemunho, deixando de contraditá-los no momento propício.
Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente, devendo ser ponderado todo o teor probatório. O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla (multinuclear) e de mera conduta, de sorte que a prática de quaisquer das condutas nele constantes caracteriza o tráfico de drogas, sendo, pois, irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.
De mais a mais, ainda que considerássemos qualquer alegação de que se trata de mero usuário, tal circunstância não afasta a condição de traficante, pois, como é notório, não raras vezes, tais situações se acumulam até mesmo como forma de sustentar o vício, frisando que, como dito alhures, para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 não há necessidade de o agente ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, bastando a prática de um dos verbos contidos no mencionado dispositivo legal, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e à saúde pública.
Lado outro, não é demais ressaltar que a natureza de da droga apreendida em poder do réu somados ao local em que esta foi encontrada aos petrechos e armas apreendidos, demonstra sua destinação comercial, não havendo sequer em falar em flagrante forjado.
Como descreve ISAAC SABBÁ GUIMARÃES:
"O tipo penal não exige como elemento subjetivo o dolo específico. Tanto é que o legislador criminalizou qualquer conduta conducente à disseminação de drogas, mesmo que a título gratuito. Portanto, o ato de oferecer gratuitamente, v.g., é configurador do ilícito. Com isso, podemos concluir que o elemento subjetivo do narcotráfico é o dolo, na sua modalidade simples. (...) O caput do art. 33 contém dezoito verbos, que indicam as condutas criminalizadas pelo legislador. Como referido acima, o legislador penal teve por intenção abranger da forma mais lata todo o iter, o qual comumente percorrer o tráfico ilícito de entorpecentes."
Dessarte, revela-se descabida a alegação de insuficiência de provas ensejadoras da responsabilidade penal do Apelante, não havendo por que se cogitar em absolvição tomando-se por base o princípio do in dubio pro reo.
Sobre o tema, colaciona-se os seguintes arestos:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL. TER EM DEPÓSITO. CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 3. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 7 porções de maconha, pesando aproximadamente 900g, escondidas no telhado, balança de precisão e rolo de papel filme, além dos depoimentos dos policiais e da confirmação do próprio acusado acerca da aquisição de 1kg do referido entorpecente. Ademais, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo acusado. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1624427 GO 2019/0348123-3, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 10/03/2020, Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 23/03/2020). (Grifos nossos)
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5º, XI, CF). PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, prescindível o mandado de busca e apreensão, bem como a autorização do respectivo morador, para que policiais adentrem a residência do acusado, não havendo falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (HC 345.424/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, j. 18/8/2016, DJe 16/9/2016). 3. Inviável a reversão do julgado quanto à condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, pois, para tanto, seria necessário o revolvimento das provas dos autos, providência não admitida na via estreita do mandamus. 4. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 5. Habeas Corpus não conhecido.” (STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 10/02/2017).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. (...) 8. Agravo regimental não provido. (Ag Rg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020) (grifos nossos)
Pontue-se, por fim, que o porte ilegal de arma de fogo é crime formal, de mera conduta, consumado sem a necessidade de efetiva lesão, tampouco de comprovação de perigo real, presumindo-se que o simples fato do agente possuir ou manter sob sua guarda a arma de fogo é suficiente para oferecer risco à sociedade, de modo que dispensável até mesmo a realização de perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma.
No caso, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, consoante alhures mencionado, não havendo, portanto, que se falar em absolvição, eis que suficientemente demonstradas a sua materialidade e autoria.
2. DA ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
Para a configuração do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, exige-se a existência de vínculo estável entre os agentes para a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, § 1º, e 34 da mesma Lei.
Para a doutrina, “a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão 'reiteradamente ou não', a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).” (Brasileiro, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. 5ª ed. 2017. p. 1036).
Para a jurisprudência, “o delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 não se configura diante de associação eventual, mas apenas quando estável e duradoura, não se confundindo com a simples coautoria.” (STJ. HC 149.330/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. 06/04/2010).
No caso em análise, as provas constantes do caderno processual, já analisadas, são suficientes para demonstrar que o Recorrente tinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas à comercialização, com a certeza de que ele se associou aos demais, com estabilidade, para o cometimento do tráfico de drogas, inclusive com a utilização de local de armazenamento de conhecimento de todos e armas de acordo com as necessidades da organização.
Não se pode descurar de que os policiais foram assertivos em afirmar que o apelante é integrante da facção comandada por “NINO FAVELA”, que conseguiu se evadir.
Registre que Moisés Edulvirgens da Silva, outro integrante da aludida facção veio a óbito durante a operação.
Necessário destacar, consoante alhures já mencionado, que aos testemunhos dos policiais deve ser conferida credibilidade comum aos depoimentos em geral, não havendo, no presente caso, nada que configure contradição ou possa desnaturar suas declarações.
Não se pode descurar, também, que os Apelantes em sede policial afirmaram, na presença de seus defensores, fazer parte da retromencionada facção.
Desta forma, é imperativa a manutenção do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006.
3. DA DOSIMETRIA DA PENA
No que pertine ao capítulo referente ao cálculo dosimétrico, do detido exame dos fólios, verifica-se que a sentença não merece reparos, consoante a seguir explicitado.
Neste ponto, é necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não induz a uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crimeo praticado, exatamente como procedido na espécie.
Após analisar as circunstâncias do retromencionado artigo o MM Juiz fixou a pena basilar, no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mesmo entendendo que nem todas as vetoriais seriam favoráveis ao Apelante. Senão vejamos:
ART. 33 DA Lei nº 11.343/2006:
“(…) Na primeira fase, quanto ao exame da culpabilidade, como fator influenciador da pena, vê-se que ocorreu de forma normal à espécie, nada tendo a se valorar. Não constam nos autos certidões de antecedentes criminais. Razão pela qual deixo de manifestar sobre o tema. Sobre sua conduta social, verifica-se que não há nos autos elementos concretos que venham a desabonar o seu modo de vida, motivo pelo qual deixo de valorá-la. Quanto à personalidade, verifico que o agente responde a outras ações penais, razão pela qual entendo por valorá-la. Em relação aos motivos, são normais ao tipo. Quanto às circunstâncias do crime. As circunstâncias do crime foram normais ao tipo penal. As consequências do crime são comuns à espécie, em nada agravando a situação do réu. Quanto ao comportamento da vítima, mostra-se como circunstância neutra, uma vez que não há vítima determinada.
Assim, tendo em vista as circunstâncias analisadas; considerando ainda o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime capitulado, fixo a pena-base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.(...)”
Art. 35, da Lei nº 11343/2006:
“(...) Na primeira fase, quanto ao exame da culpabilidade, como fator influenciador da pena, vê-se que ocorreu de forma normal à espécie, nada tendo a se valorar. Não constam nos autos certidões de antecedentes criminais. Razão pela qual deixo de manifestar sobre o tema. Sobre sua conduta social, verifica-se que não há nos autos elementos concretos que venham a desabonar o seu modo de vida, motivo pelo qual deixo de valorá-la. Quanto à personalidade, verifico que o agente responde a outras ações penais, razão pela qual entendo por valorá-la. Em relação aos motivos, são normais ao tipo. Quanto às circunstâncias do crime. As circunstâncias do crime foram normais ao tipo penal. As consequências do crime são comuns à espécie, em nada agravando a situação do réu. Quanto ao comportamento da vítima, mostra-se como circunstância neutra, uma vez que não há vítima determinada.
Assim, tendo em vista as circunstâncias analisadas; considerando ainda o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime capitulado, fixo a pena-base no mínimo legal, em 03(três) anos e 700 dias-multa. (...)”
Art. 14, da Lei nº 10.826/03:
“(...) Na primeira fase, quanto ao exame da culpabilidade, como fator influenciador da pena, vê-se que ocorreu de forma normal à espécie, nada tendo a se valorar. Não constam nos autos certidões de antecedentes criminais. Razão pela qual deixo de manifestar sobre o tema. Sobre sua conduta social, verifica-se que não há nos autos elementos concretos que venham a desabonar o seu modo de vida, motivo pelo qual deixo de valorá-la. Quanto à personalidade, verifico que o agente responde a outras ações penais, razão pela qual entendo por valorá-la. Em relação aos motivos, são normais ao tipo. Quanto às circunstâncias do crime. As circunstâncias do crime foram normais ao tipo penal. As consequências do crime são comuns à espécie, em nada agravando a situação do réu. Quanto ao comportamento da vítima, mostra-se como circunstância neutra, uma vez que não há vítima determinada.
Assim, atento às diretrizes dos artigos 68 e 59 do CP, considerando o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção dos crimes, fixo a pena base no mínimo legal.(...)”
No que diz respeito à primeira etapa da pena, é cediço que o entendimento jurisprudencial é que a circunstância judicial “personalidade do agente” não se confunde com os antecedentes criminais, porquanto gozam de configurações próprias, os quais não podem ser deduzidas, de forma automática, pela folha de antecedentes criminais do réu.
Sobre a temática o, o STJ, inclusive, aprovou a Sumula 444 proibindo a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Quanto ao pleito de afastamento da circunstância judicial da personalidade, tenho que não assiste razão à Defesa, uma vez que em que pese a assertiva de que o Apelante possui ações penais em curso, as penas base dos três delitos foram fixadas no mínimo legal, e, ainda que se afastasse, seria preservada a pena-base no mínimo legal, em razão do óbice legal contido na Súmula 231/STJ.
Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, pelo que restam mantida a pena intermediária em relação aos três delitos.
Na 3ª fase, relativamente ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), tem-se que o pleito não merece prosperar.
É cediço que para que o condenado faça jus à redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), referente ao “tráfico privilegiado”, deve ser preenchido, cumulativamente, quatro requisitos, segundo determina o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, quais sejam: a) ser primário; b) possuir bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa.
Na hipótese sub examine, apesar de o apelante ser primário, ter bons antecedentes, integrava organização criminosa, aliado a significante quantidade dos entorpecentes apreendidos (63,559 de maconha e diversos pinos plásticos vazios usualmente utilizados para acondicionar cocaína), além de armas, munições e petrechos habituais ao crime(pistola Taurus 940, calibre .40, de numeração SSE 34451, metralhadora de fabricação caseira, calibre 9mm, 57 munições de calibre .40, 09 munições de calibre 9mm, 05 balaclavas, uma luva preta), demonstram a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, circunstância que impossibilita a incidência da causa especial de diminuição da pena (tráfico privilegiado), porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Não incidem agravantes.
A propósito:
“(...) A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante.” (AgRg no HC 338.964/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 6/6/2016). (AgRg no AREsp n. 2.203.471/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)
Nesse toar, mantenho a pena definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias multa para o crime descrito no art. 33 da Lei nº 11343/2006.
No mesmo sentido, mantenho a pena definitiva fixada no decisum objurgado para os delitos insculpidos nos art. 35 da Lei nº 11343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, quais sejam 03 (três) anos de reclusão e 700 dias-multa e 02 anos de reclusão.
Em observância ao concurso material preservo a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 1200 (um mil e duzentos) dias-multa, à razão mínima legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Em razão da detração efetuada pela magistrada sentenciante pela qual preservo a definitiva a pena em 09 (nove) anos de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 1080 (um mil e oitenta) dias-multa, à razão mínima legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como pretende a Defesa, pois o tempo total de pena arbitrado ultrapassa 04 (quatro) anos, encontrando óbice no art. 44, inciso I do CPB.
4. CONCLUSÃO
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo-se os termos da sentença vergastada.
É como voto.
Sala de Sessões, data constante na certidão eletrônica de julgamento.
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC04