PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. BASE DUPLA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13, § 7º, DA LC 87/96 E DO CONVÊNIO ICMS 236/2021. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO PARADIGMA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, fixou tese no Tema 1093 estabelecendo que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", modulando os efeitos da decisão para que produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.
   
   

2. A modulação dos efeitos estabelecida pelo STF teve como marco temporal a data do julgamento (24/02/2021), não a publicação da ata, de modo que apenas as ações ajuizadas até aquela data foram ressalvadas da modulação.
   
   

3. O mandado de segurança ajuizado em data posterior ao julgamento do Tema 1093 não se enquadra no conceito de "ação em curso", sendo-lhe aplicável a modulação temporal fixada pela Suprema Corte.
   
   

4. A constitucionalidade da metodologia de cálculo do DIFAL por "base dupla", prevista na LC 190/2022 e na legislação estadual, foi reconhecida pelo STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, que declararam válido o art. 3º da LC 190/2022.
   
   

5. A base de cálculo do DIFAL deve refletir o equilíbrio federativo, sendo constitucionalmente adequada a inclusão do valor do imposto na base de cálculo para manter a uniformidade da carga tributária entre operações internas e interestaduais.
   
   

6. Recurso desprovido.
   
   

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8034977-24.2024.8.05.0001, em que figuram como apelante ELETROSID COMÉRCIO VAREJISTA LTDA e como apelado ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 30 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de recurso de apelação interposto por ELETROSID COMÉRCIO VAREJISTA LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo ajuizado contra o SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA.

A empresa impetrante objetivava fosse declarada a inexistência de relação jurídica que a obrigue a calcular o ICMS DIFAL a partir da utilização da "base dupla", reconhecendo que o cálculo do ICMS deve considerar exclusivamente o valor real da operação constante na nota fiscal de venda, com fundamento no art. 155, inciso II, e §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal.

O mandado de segurança foi ajuizado em 15/03/2024, alegando a impetrante que a metodologia de cálculo da "base dupla" instituída pelo art. 13, § 7º, da Lei Complementar 87/96, alterado pela LC 190/2022, e pelo Convênio ICMS 236/2021, promove majoração indireta do DIFAL com alargamento da base de cálculo, violando princípios constitucionais tributários.

A autoridade coatora e o Estado da Bahia contestaram o feito, sustentando a legitimidade da cobrança do DIFAL nos termos da legislação vigente e a constitucionalidade da metodologia de cálculo adotada.

O Ministério Público deixou de opinar, alegando ausência de interesse público primário a ser tutelado.

A sentença denegou a segurança, reconhecendo a constitucionalidade da base dupla do diferencial de alíquota de ICMS, com fundamento na necessidade de manter o equilíbrio federativo e a uniformidade da carga tributária entre operações internas e interestaduais.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta a inconstitucionalidade da base dupla para cálculo do ICMS-DIFAL, alegando que tal metodologia viola os princípios da capacidade contributiva, igualdade e vedação ao confisco, por promover cobrança sobre valor superior ao real da operação. Argumenta que a Constituição Federal estabelece que ao Estado de destino cabe apenas a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não autorizando base de cálculo dupla. Invoca precedentes jurisprudenciais e sustenta aplicação analógica do entendimento do STF no RE 574.706 sobre exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS.

Não foram apresentadas contrarrazões pelo Estado da Bahia, tendo transcorrido o prazo in albis para manifestação.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso, com base na aplicação do Tema 1093 do STF, sustentando que a ação foi ajuizada após o julgamento paradigma, não se enquadrando na ressalva das "ações em curso" estabelecida na modulação dos efeitos.

Nesta instância, os autos foram distribuídos por sorteio, cabendo-me o encargo de relatora.

Este é o relatório, que encaminho à Secretaria da Terceira Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento, nos termos dos artigos 931 e 934, ambos do CPC, salientando tratar-se de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937 do mesmo diploma legal.

Salvador/BA, 30 de maio de 2025.

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A controvérsia central dos autos versa sobre a constitucionalidade da metodologia de cálculo do DIFAL denominada "base dupla", instituída pela Lei Complementar 190/2022 e regulamentada pelo Convênio ICMS 236/2021, bem como sobre a aplicabilidade da modulação temporal fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093.

Inicialmente, cumpre situar a questão no contexto jurisprudencial estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal.

Em 24/02/2021, o STF julgou conjuntamente o RE 1.287.019/DF e a ADI 5.469/DF, fixando no Tema 1093 a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Por questões de segurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para que produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvando expressamente as "ações judiciais em curso".

Crucial para o deslinde da presente controvérsia é a definição do marco temporal para caracterização das "ações em curso". O próprio STF, em precedentes envolvendo a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, estabeleceu que o marco para a modulação é a data do julgamento, não a da publicação da ata, conforme orientação consolidada na jurisprudência pátria.

No caso em análise, verifica-se que o mandado de segurança foi ajuizado em 15/03/2024, portanto em momento muito posterior ao julgamento do Tema 1093, ocorrido em 24/02/2021.

Dessa forma, a presente ação não se enquadra no conceito de "ação em curso" estabelecido pelo STF, sendo-lhe aplicável integralmente a modulação temporal fixada pela Suprema Corte.

Ademais, a questão relativa à constitucionalidade da "base dupla" foi definitivamente resolvida pelo próprio STF em 29/11/2023, quando o Plenário julgou as ADIs 7066, 7070 e 7078, que questionavam partes da LC 190/2022.

Naquela oportunidade, o Tribunal, por maioria de votos, julgou improcedentes todas as ADIs e reconheceu expressamente a validade do art. 3º da LC 190/2022, que estabeleceu a observância da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL.

O Ministro Relator Alexandre de Moraes assentou que não se trata de instituição de novo tributo, mas tão-somente de ampliação da aplicabilidade da técnica fiscal de diferencial de alíquota por lei, com alteração do sujeito ativo. Segundo o entendimento prevalecente, o contribuinte não paga mais, havendo apenas nova distribuição entre os entes federativos.

A constitucionalidade da metodologia de cálculo por "base dupla" encontra fundamento na própria arquitetura constitucional do ICMS, que prevê, no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "i", da CF/88, competir à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço".

Como bem consignou a sentença recorrida, a base de cálculo do DIFAL deve refletir o equilíbrio entre os diversos membros da Federação, sendo que a única forma constitucionalmente adequada de efetuar esse cálculo, em estrita observância ao pacto federativo, é incluir o valor do imposto na base de cálculo do DIFAL da mesma forma que o montante do imposto é inserido na base de cálculo da operação interna.

A argumentação da apelante de que a "base dupla" viola princípios constitucionais não procede. A sistemática instituída pela LC 190/2022 visa precisamente garantir a neutralidade fiscal e manter a uniformidade da carga tributária entre operações internas e interestaduais, evitando distorções competitivas entre os entes federativos.

Se calculado de forma diversa, como pretende a apelante, as cargas tributárias incidentes nas aquisições interna e interestadual de uma mesma mercadoria perderiam a uniformidade, criando vantagem indevida para produtos originários de outras unidades federadas em detrimento dos fornecedores locais.

A metodologia de cálculo por "base dupla" encontra amparo na regra geral do ICMS, segundo a qual o montante do próprio imposto integra sua base de cálculo, conforme dispõem os arts. 12, I, e 13, I, da Lei Complementar nº 87/96, com as alterações promovidas pela LC 190/2022.

O Convênio ICMS 236/2021, ao regulamentar a sistemática, limitou-se a dar efetividade às disposições da lei complementar federal, não inovando o ordenamento jurídico ou extrapolando os limites constitucionais.

Por outro lado, a analogia pretendida pela apelante com o julgamento do RE 574.706 (Tema 69 - exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS) não se mostra pertinente. Naquele caso, o STF reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo de outras contribuições por não se enquadrar no conceito constitucional de "faturamento" ou "receita bruta". No presente caso, trata-se da própria base de cálculo do ICMS, cuja integração do montante do tributo é expressamente autorizada pela Constituição Federal.

A Lei Estadual nº 14.415/2021, que alterou o art. 17 da Lei nº 7.014/96, harmoniza-se perfeitamente com as disposições da LC 190/2022, conferindo efetividade no âmbito estadual à nova sistemática constitucional do DIFAL.

Registre-se que esta Câmara tem decidido de forma uniforme pela constitucionalidade da metodologia de cálculo instituída, conforme precedente da 1ª Câmara Cível deste Tribunal, da relatoria do Des. Mário Albiani Júnior, transcrito na própria sentença recorrida.

No mesmo sentido, a jurisprudência dos tribunais superiores tem reconhecido a validade da "base dupla" quando a ação é ajuizada após o julgamento do Tema 1093, aplicando-se integralmente a modulação temporal estabelecida pelo STF.

Nesse sentido, este Tribunal de Justiça já consolidou entendimento sobre a matéria:

"APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DE ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE À IMPETRANTE. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DO JULGAMENTO. PRINCÍPIO NONAGESIMAL APLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL NÃO APLICÁVEL. APELO DO ESTADO IMPROVIDO. APELO DA IMPETRANTE IMPROVIDO. SENTENÇA INTEGRADA EM REMESSA NECESSÁRIA. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019/DF, com repercussão geral, fixou a tese (1093), no sentido de que é obrigatório a existência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS). O STF modulou os efeitos da decisão, neste ponto, para que produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Só é possível a aplicação imediata do referido precedente as ações judiciais que já estavam em curso na data do julgamento. Considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado em 12 de dezembro de 2022, portanto, em data posterior ao julgamento do RE 1287019, julgado em 24 de fevereiro de 2021, a cobrança pode ser realizada a contar do exercício de 2022. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO." (TJBA, 5ª Câmara Cível, Apelação 8182476-80.2022.8.05.0001, Rel. Desa. Regina Helena Santos e Silva, j. 30/10/2024).

Ante tais considerações, não assiste razão à apelante. A sistemática de cálculo do DIFAL por "base dupla" encontra respaldo constitucional e legal, tendo sido expressamente validada pelo STF. O mandado de segurança, ajuizado em data posterior ao julgamento do Tema 1093, não se beneficia da ressalva estabelecida na modulação dos efeitos, sendo-lhe aplicável integralmente a nova sistemática instituída pela LC 190/2022.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE provimento, mantendo a sentença recorrida que denegou a segurança.

Salvador/BA, 30 de maio de 2025.

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relator