PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

 

 

HABEAS CORPUS Nº.: 8041994-17.2024.8.05.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA

IMPETRANTE/ADVOGADO: GIANLUCA SÁ MANTUANO - OAB/BA 34064

IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS RELATIVOS A DELITOS DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DE SALVADOR/BA

PACIENTE: DANIEL CAMPOS CARNEIRO MEHLEM

PROCURADORA DE JUSTIÇA: NIVEA CRISTINA PINHEIRO LEITE

 

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO INVENTÁRIO – FASE II. PACIENTE DENUNCIADO PELOS CRIMES PREVISTOS NO ARTIGO 2°, § 4°, II, DA LEI Nº. 12.850/2013 (INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA); ARTIGO 317, CAPUT, E PARÁGRAFO 1°, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CPB (CORRUPÇÃO PASSIVA); ARTIGO 347, CAPUT, DO CPB (FRAUDE PROCESSUAL) E ARTIGO 171, CAPUT, DO CPB (ESTELIONATO). 1) DECLARAÇÃO DE ATIPICIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA. ALEGAÇÃO DE QUE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL JÁ HAVIA ENCERRADO QUANDO HOUVE A JUNTADA DE COLABORAÇÃO PREMIADA AJUSTADA POR CORRÉU. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL QUE FORA PROPOSTA EM FACE DE 05 (CINCO) ACUSADOS, DOS QUAIS APENAS 03 (TRÊS) HAVIAM APRESENTADO AS DERRADEIRAS RAZÕES. COLABORAÇÃO PREMIADA QUE PODE SER EFETUADA EM QUALQUER FASE DA PERSECUÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3º, I, DA LEI Nº. 12.850/2013. JUÍZO A QUO QUE AGIU COM ACERTO AO REABRIR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. GARANTIA DA FIEL OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ E DO PRETÓRIO EXCELSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DENEGAÇÃO QUE SE IMPÕE. 2) DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS DIGITAIS APRESENTADAS PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE ACERVO PROBATÓRIO INADMISSÍVEL NA VIA ELEITA. RETOMADA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL QUE OPORTUNIZARÁ À DEFESA IMPRECAR AO JUÍZO NATURAL A PRODUÇÃO PROBATÓRIA QUE ENTENDER PERTINENTE. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA DO PRETÓRIO EXCELSO.  3) CONCLUSÃO: ORDEM DENEGADA.





ACÓRDÃO

 

 

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de HABEAS CORPUS autuados sob nº 8041994-17.2024.8.05.0000, tendo como Impetrante GIANLUCA SÁ MANTUANO - OAB/BA 34.064 e Paciente DANIEL CAMPOS CARNEIRO MEHLEM; ACORDAM os eminentes Desembargadores integrantes da 2ª Câmara Criminal – 1ª Turma Julgadora – deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DENEGAR A ORDEM, consone certidão de julgamento.



Salvador/BA., data registrada no sistema.

 

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR





 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

 

DECISÃO PROCLAMADA

Denegado - Por unanimidade.

Salvador, 19 de Setembro de 2024.

 


 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

 

 

HABEAS CORPUS Nº.: 8041994-17.2024.8.05.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA

IMPETRANTE/ADVOGADO: GIANLUCA SÁ MANTUANO - OAB/BA 34064

IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS RELATIVOS A DELITOS DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DE SALVADOR/BA

PACIENTE: DANIEL CAMPOS CARNEIRO MEHLEM

PROCURADORA DE JUSTIÇA: NIVEA CRISTINA PINHEIRO LEITE

 

 

RELATÓRIO



Trata-se de HABEAS CORPUS TRANCATIVO, COM PEDIDO LIMINAR, impetrado por GIANLUCA SÁ MANTUANO - OAB/BA 34.064, em favor de DANIEL CAMPOS CARNEIRO MEHLEM, já qualificado na exordial, por ato supostamente praticado pelo Juízo de Direito da Vara dos Feitos Relativos a Delitos de Organização Criminosa de Salvador/BA.

 

Pontuou o Impetrante que esta Ação Constitucional “visa, objetivamente, que seja reconhecida a nulidade da reabertura da instrução após juntada de colaboração premiada ajustada por Corréu, em processo diverso, quando a instrução já havia sido encerrada; bem como o reconhecimento da ilicitude de provas digitais apresentadas, sem que se observasse a necessidade de preservação da cadeia de custódia.”(sic)

 

Isto porque, segundo o Impetrante, após apresentadas as derradeiras razões, com o processo concluso para sentença, o Ministério Público juntou aos autos originários (ação penal nº 8109100-95.2021.8.05.0001) “colaboração premiada firmada por corréu no curso na instrução.”(sic)

 

E que “estando a instrução já concluída, a juntada da colaboração premiada somente poderia ter efeito para o réu colaborador, para efeito de pena, em caso de condenação. Diz-se isso porque não é crível que estando os autos conclusos para sentença, a todo tempo se possibilite a reabertura da instrução processual diante de novas delações. O processo penal não apenas deve se desenrolar em prazo razoável, como é vedado que a todo tempo surjam verdadeiras surpresas a malferir a paridade de armas. (...) Reabrir a instrução neste estado de coisas, embora tenha sido uma medida de tentar salvaguardar a ampla defesa e o contraditório por parte da Autoridade Coatora, tem efeito diverso, porquanto não apenas configura SURPRESA, como abre um precedente perigoso.”(sic)

 

Testilhou, ademais, que a “reabertura da instrução, com audiência já designada para o próximo dia 11/07/2024, configura evidente desequilíbrio entre acusação e defesa, além de abrir um precedente perigoso que significa, ao fim e ao cabo, insegurança jurídica.”(sic)

 

Destacou, para além, que a problemática em escopo “parece ser um desses hiatos legais, ou seja, a novel delação encontra questões de ordem processual que não foram previstas pelo legislador infraconstitucional, pois, se considerada em relação aos demais Corréus, incorreria em evidente supressão de garantias processuais de ordem constitucional.”(sic)

 

Continuou ao afirmar que, “embora Doutrina e Jurisprudência não tenham ainda desenvolvido solução para casos como o do presente processo, a solução deverá ser encontrada nos princípios e garantias processuais de natureza constitucional (...). Portanto, a única solução encontrada será a de considerar que o acordo firmado pelo Corréu Fábio, somente deverá produzir efeito para ele, ou seja, para efeito de pena, caso venha a ser condenado, de forma que a reabertura da instrução configura ato ilegal que ora macula o processo de nulidade e causa evidente prejuízo ao Paciente.”(sic)

 

Sublinhou, outrossim, que “passados mais de 03 (três) anos da deflagração da segunda fase da chamada Operação Inventário, com o cumprimento de mandados de prisão e busca e apreensão de objetos e documentos que, segundo o próprio MP, são a base probatória conformadora da justa causa das denúncias 3 e 4, respectivamente os autos nº 8109100-95.2021.8.05.0001 e 8116717-09.2021.8.05.0001, até o presente momento processual, não foram enviados para a perícia técnica oficial, bem como jamais foram apresentados em Juízo, ou mesmo sequer disponibilizados para a Defesa.”(sic)

 

Pontuou que “embora o Paciente reiteradamente sustente a nulidade e o prejuízo advindo desta situação, a Autoridade Coatora segue indeferindo os pleitos de realização de perícia oficial, chancelando uma instrução baseada em prova sem a verificação da legalidade necessária, embora ele próprio já tenha reconhecido a necessidade de se fazer tal verificação (...).”, sublinhando que “as informações utilizadas pelo Ministério Público na denúncia foram acessadas diretamente dos dispositivos eletrônicos, sem garantir previamente a preservação de sua integridade.”(sic)

 

Asseverou que existem lacunas na cadeia de custódia, notadamente porque “não há menção ao controle de acesso às provas, às verificações internas e externas realizadas, às respectivas datas, ao motivo da verificação ou a registro de qualquer alteração inevitável.”, apontando, ainda, que o fato de o Ministério Público vir acessando diretamente os dispositivos informáticos “pode comprometer a integridade e autenticidade das provas digitais, uma vez que a manipulação direta desses dispositivos pode resultar em alterações involuntárias de dados e metadados do sistema.”(sic)

 

Entabulou que “o Ministério Público ao longo da exordial acusatória e no seu anexo menciona, por diversas vezes, diligências realizadas por sua Assessoria de Investigação, juntando, aos autos apenas imagens produzidas por esta equipe, sem, contudo, anexar qualquer documento que contenha a metodologia empregada e a qualificação do/a assessor/a que as produziram.”, suscitando que “a legalidade de elementos de prova técnica está condicionada à sua realização por peritos oficiais.”(sic)

 

Elencou, ainda, que “em não havendo a realização da perícia oficial, nos termos em que hoje se encontram as referidas provas, alternativa não restaria que a de inadmitir todo o arcabouço probatório utilizado a partir das buscas e apreensões em face das provas de natureza digital utilizadas pela acusação.”(sic)

 

Ao cabo, requereu, liminarmente, a ordem de Habeas Corpus em favor do Paciente, para: (i) suspender a audiência designada para o dia 11/07/2024, nos autos da Ação Penal nº 80109100-95.2021.805.0001; (ii) alternativamente, suspender a realização do interrogatório do Paciente, até que se resolva a necessidade de perícia oficial nas provas digitais apresentadas pelo Ministério Público, mérito do presente writ.

 

Após, no mérito:



“Com efeito, cumpridas as formalidades de estilo, CONCEDA-SE O WRIT OF HABEAS CORPUS para:

1) Declarar a nulidade da reabertura da instrução, conquanto a juntada do termo de colaboração firmado entre a acusação e o Corréu Fábio, neste estado de coisas – vale dizer – com a instrução encerrada e já tendo sido apresentadas as alegações finais, somente deverá produzir efeito para ele, no tocante à pena, em caso de condenação.

2) Reconhecer e declarar a ilicitude de toda a prova indiciária de natureza digital apresentado pelo MPBA (GAECO) no bojo da ação penal nº 8109100-95.2021.8.05.0001, devendo, portanto serem desentranhadas dos autos nos termos da Lei Processual Penal e da Constituição da República, vez que não foram produzidas em conformidade com as exigências legais, bem como não foram apresentadas integralmente em juízo, nos termos do quanto disposto pelo art. 157 do CPP em conformidade com o art. 5º, inciso LVI da CF.

3) Pelo princípio da eventualidade, que se determine que o Ministério Público do Estado da Bahia indique como ocorreu a identificação, coleta, aquisição e preservação dos dados eletrônicos, visando verificar a integridade da cadeia de custódia das provas, INCLUSIVE EM FACE DAS PROVAS EVENTUALMENTE OBTIDAS COM O NOVEL COLABORADOR, o Corréu Fábio Almeida, dentro do procedimento judicial adequado previsto no art. 159 do CPP. Permitindo assim que a Defesa possa apresentar assistente técnico, bem como quesitação idônea”. (sic)

 

Foram juntados os documentos de ID´s 65044843 a 65044865.

 

Os autos foram distribuídos a esta Desembargadoria, por prevenção, processo nº. 8109100-95.2021.8.05.000, tendo sido despachado, ID nº. 65055861, reservando-se à apreciação do pedido liminar após os informes pela autoridade indigitada coatora, os quais foram apresentados no ID nº 65363706.

 

Houve, ID nº. 65422097, peticionamento pelo Impetrante informando que, “por força de fato alheio ao objeto da liminar, a audiência que deveria ter ocorrido nesta data [11/07/2024] fora remarcada para a próxima semana, dia 18/07/2024 (...) Assim, este Exmo. Relator substituto ainda poderá julgá-lo em toda a sua inteireza, em razão de o ato jurisdicional ao qual fora requerido o sobrestamento ter sido adiado para a próxima semana (...).”(sic)

 

Dessa forma, tendo em vista que este Desembargador “encontra(va)-se em gozo de licença por interesse particular e folga compensatória de plantão, nos dias 10/07, 11/07, 12/07 e 15/07/2024, conforme autorização constante dos PA's TJ-ADM-2024/45805 e TJ-ADM-2024/45804, respectivamente”(sic), consoante certidão de ID nº. 65372333, os autos foram remetidos ao Desembargador Geder Luiz Rocha Gomes, na qualidade de substituto, que indeferiu a liminar, ID nº. 65492152, cujo dispositivo:



“Dessarte, sem que esta decisão vincule o entendimento do Relator acerca do mérito, uma vez que não deve ser descartada a possibilidade de se chegar à conclusão diversa após minuciosa análise, não vislumbro, prima facie, os elementos autorizadores da concessão segura da medida liminar suplicada, razão pela qual a INDEFIRO”.

 

Houve pedido de reconsideração da liminar, ID nº. 65575374, o qual fora indeferido, ID nº. 65593562 e, com vista à Procuradoria de Justiça, esta opinou, ID nº. 66388015, pelo “CONHECIMENTO PARCIAL da presente ordem de habeas corpus e, no mérito, pela sua DENEGAÇÃO”. (sic)

 

Nova conclusão dos autos e, ao verificar o preenchimento das condições necessárias, solicitou-se dia de julgamento.

 

É o que insta, sucintamente, relatar. Passa-se ao voto.



 

Salvador/BA., data registrada no sistema.

 

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR



 


 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

 

 

HABEAS CORPUS Nº.: 8041994-17.2024.8.05.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA

IMPETRANTE/ADVOGADO: GIANLUCA SÁ MANTUANO - OAB/BA 34064

IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS RELATIVOS A DELITOS DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DE SALVADOR/BA

PACIENTE: DANIEL CAMPOS CARNEIRO MEHLEM

PROCURADORA DE JUSTIÇA: NIVEA CRISTINA PINHEIRO LEITE

 

 

VOTO



1 – DECLARAÇÃO DE ATIPICIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA. ALEGAÇÃO DE QUE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL JÁ HAVIA ENCERRADO QUANDO HOUVE A JUNTADA DE COLABORAÇÃO PREMIADA AJUSTADA POR CORRÉU. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL QUE FORA PROPOSTA EM FACE DE 05 (CINCO) ACUSADOS, DOS QUAIS APENAS 03 (TRÊS) HAVIAM APRESENTADO AS DERRADEIRAS RAZÕES. COLABORAÇÃO PREMIADA QUE PODE SER EFETUADA EM QUALQUER FASE DA PERSECUÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3º, I, DA LEI Nº. 12.850/2013. JUÍZO A QUO QUE AGIU COM ACERTO AO REABRIR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. GARANTIA DA FIEL OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA E DO PRETÓRIO EXCELSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DENEGAÇÃO.

 

Requereu o Impetrante, o reconhecimento de atipicidade processual absoluta a partir da reabertura da instrução, depois da juntada de colaboração premiada elencada entre o Ministério Público e corréu, em feito diverso, haja vista que, em tese, a instrução já havia encerrado.

 

Preambularmente, insta elencar, consoante bem destacado pela Procuradoria de Justiça, que “o feito originário diz respeito a ação penal nº 8109100- 95.2021.8.05.0001, que tramita perante o Juízo de Direito da Vara dos Feitos Relativos a Delitos Praticados por Organização Criminosa da Comarca de Salvador/BA, tendo o Ministério Público oferecido denúncia em face dos acusados Carlos Alberto Almeida de Aragão, Daniel Campos Carneiro Mehlem, Fábio Almeida, Pedro Henrique Soares May Xavier, Heliana Souza Goncalves e Marco Aurelio Fortuna Dórea, objetivando apurar a prática de graves delitos por grupo criminoso integrado por advogados, serventuários e funcionários de instituições bancárias, no bojo de processos judiciais em trâmite na Justiça baiana, especialmente no âmbito da antiga 11ª Vara de Família, Sucessões, Órfãos, Interditos e Ausentes da Comarca de Salvador/BA.”(sic)

 

Pois bem. Da minuciosa anamnese nos autos tombados sob o nº. 8109100-95.2021.8.05.0001, observa-se, de logo, que, em verdade, a instrução processual ainda não havia terminado, isto porque ação penal fora proposta em face de 05 (cinco) acusados e, quando houve o colacionamento da Colaboração Premiada efetuada entre o Parquet e Fábio Almeida, faltavam dois dos corréus apresentarem suas derradeiras razões, conforme se observa do ID nº. 404654065 daqueles fólio virtuais.

 

Nota-se para além mais, que no ID nº. 403341768, também da ação originária, há despacho do Juízo a quo determinando a intimação de Fábio Almeida e Carlos Alberto Almeida de Aragão, a fim de que apresentassem suas respectivas alegações finais. Apenas após esse comando processual é que fora anexada aos autos a colaboração adredemente mencionada, tendo o Juízo de primeiro grau reaberto a instrução processual.

 

Insta destacar, ao perfilhar por esta linha de intelecção, que, consoante simples leitura da redação legal insculpida no artigo 3º, I, da Lei nº. 12.850/2013, tem-se que a colaboração premiada pode ser efetuada em qualquer momento da persecução penal, veja-se:

 

“Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I - colaboração premiada;


(...) Art. 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos”. (grifos acrescidos)

 

Outrossim, verifica-se que o Juízo antecedente agiu com acerto ao reabrir a instrução criminal, notadamente, porque buscou, dessa forma, garantir o fiel cumprimento dos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, todos estes corolários da Carta Magna Republicana.

 

In verbis, examine-se o trecho das suas informações:


“Verifica-se dos autos que a presente ação penal estava em fase de apresentação de alegações finais à época dos fatos. Contudo, considerando a notícia da celebração de acordo de colaboração premiada entre o MP e o réu Fábio Almeida, e em vista da existência de permissivo legal para apresentação tardia da colaboração, inclusive após a prolação de sentença, foi autorizado a juntada do referido acordo penal e, tendo em vista se tratar de documento com carga probatória relevante, com eventual repercussão na busca da verdade real da presente ação penal, foi determinado que o processo retornasse à fase de apresentação das defesas prévias, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa a todos os acusados, desde o seu nascedouro, em respeito ao princípio do devido processo legal. Com isso, os acusados apresentaram suas novas respostas à acusação da seguinte forma: DANIEL CAMPOS CARNEIRO MEHLEM - ID 410278368; CARLOS ALBERTO ALMEIDA DE ARAGÃO - ID 423112620; HELIANA DE SOUZA GONÇALVES - ID 411395167; FABIO ALMEIDA - ID 420599094; e MARCO AURÉLIO FORTUNA DÓREA - ID 409594004, sendo que todas as preliminares foram rebatidas e designada a audiência de instrução para o dia 11/07/2024, conforme decisão de ID 441630371. Essa é a situação atual do processo, que encontra-se em fase de instrução. Verifica-se dos autos que a presente ação penal estava em fase de apresentação de alegações finais à época dos fatos. Contudo, considerando a notícia da celebração de acordo de colaboração premiada entre o MP e o réu Fábio Almeida, e em vista da existência de permissivo legal para apresentação tardia da colaboração, inclusive após a prolação de sentença, foi autorizado a juntada do referido acordo penal e, tendo em vista se tratar de documento com carga probatória relevante, com eventual repercussão na busca da verdade real da presente ação penal, foi determinado que o processo retornasse à fase de apresentação das defesas prévias, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa a todos os acusados, desde o seu nascedouro, em respeito ao princípio do devido processo legal. Com isso, os acusados apresentaram suas novas respostas à acusação da seguinte forma: DANIEL CAMPOS CARNEIRO MEHLEM - ID 410278368; CARLOS ALBERTO ALMEIDA DE ARAGÃO - ID 423112620; HELIANA DE SOUZA GONÇALVES - ID 411395167; FABIO ALMEIDA - ID 420599094; e MARCO AURÉLIO FORTUNA DÓREA - ID 409594004, sendo que todas as preliminares foram rebatidas e designada a audiência de instrução para o dia 11/07/2024, conforme decisão de ID 441630371. Essa é a situação atual do processo, que encontra-se em fase de instrução. (...).” (sic)(grifos acrescidos)

 

Ademais, necessário entabular que é justamente nesse sentido o entendimento esposado pelo Pretório Excelso, inclusive em julgados recentes, in verbis:

 

“Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Operação Lava Jato. Correição parcial. Oitiva de colaborador como testemunha. Acordo firmado após denúncia. Artigos 209 e 402 do Código de Processo Penal. 4. O exame das questões trazidas pelo recorrente pressupõe prévia análise de dispositivos infraconstitucionais, a caracterizar ofensa reflexa ao texto constitucional. 5. A jurisprudência da Suprema Corte se sedimentou no sentido da impossibilidade de interposição de recurso extraordinário contra acórdão de correição parcial (ARE 1.450.529 AgR/RN, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 13.11.2023). 6. Ocorrência, todavia, de flagrante ilegalidade no caso dos autos, sintetizada na supressão de direitos inerentes ao contraditório e à ampla defesa. 7. Hipótese, pois, de concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 193 do RISTF. 8. Em casos de flagrante violação ao direito de defesa, o enfoque do Tribunal deve ser a imediata correção das ilegalidades praticadas nos autos. Afinal, ante a possibilidade de lesão a direitos do acusado, não é dado ao magistrado hesitar diante de abuso de poder cometido por quaisquer autoridades públicas. 9. A possibilidade de realização de diligências complementares, prevista no art. 402 do CPP, não autoriza a supressão do direito de defesa. 10. No caso, o juiz não permitiu que os acusados renovassem a oitiva das testemunhas de defesa depois da inquirição de Ricardo Berkowitz, ouvido como informante a pedido do MPF. 11. Existência de diferença sutil - mas relevante - entre o procedimento de inquirição do colaborador que é parte na relação jurídica processual (colaborador-réu) e daquele que responde a ação penal diversa (colaborador-testemunha). 12. O colaborador que é réu no processo criminal deve ser ouvido no momento de seu interrogatório, que deverá anteceder o dos demais acusados, em linha com o entendimento firmado no julgamento do HC 166.373, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 18.5.2023. 13. Outra questão, mais complexa, diz respeito ao procedimento de oitiva do colaborador que não é parte na ação penal. A esse respeito, o STF decidiu, no julgamento da terceira Questão de Ordem na Ação Penal 470, que “por não terem sido ouvidos na fase do interrogatório judicial, e considerando a colaboração prestada nos termos da delação premiada que celebraram com o Ministério Público, é perfeitamente legítima sua oitiva na fase da oitiva de testemunhas, porém na condição de informantes.” (AP 470/MG, Terceira Questão de Ordem, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 23.10.2008). 14. A determinação para que a inquirição do delator que não é parte na ação penal ocorra na fase de oitiva de testemunhas projeta consequências transversais para o processo penal, na medida em que, segundo disposição expressa do art. 400 do CPP, deve o magistrado ouvir primeiramente as testemunhas arroladas pela acusação e, depois, aquelas indicadas pela defesa. Cuida-se de decorrência direta do chamado direito de confronto (right of confrontation), que consiste no direito do acusado de presenciar a produção da prova testemunhal e dela participar. Por força desse direito, a declaração de uma testemunha somente pode ser admitida como elemento de prova, caso ela tenha sido produzida de forma pública, oral, na presença do julgador e do acusado e, sobretudo, desde que se tenha possibilitado a resistência da defesa, logo após sua produção. 15. Um importante mecanismo de contraposição, ou de resistência, contra a prova testemunhal é justamente a possibilidade de inquirir, em seguida, as testemunhas de defesa, formulando perguntas que possam repelir as declarações prestadas na primeira etapa das inquirições. Não por outra razão, a inversão de ordem de testemunhas é causa de nulidade dos atos instrutórios, salvo em situações muito específicas, expressamente previstas em lei, a exemplo do art. 222 do CPP. Tal compreensão é reforçada pelo voto do Ministro Alexandre de Moraes no HC 166.373, em que se afirmou categoricamente que, sendo a relação entre colaborador e delatado de puro antagonismo, “o delatado tem o direito de falar por último sobre todas as imputações que possam levar à sua condenação (...)” já que “o direito de falar por último está contido no exercício pleno da ampla defesa, englobando a possibilidade de refutar todas, absolutamente todas as informações, alegações, depoimentos, insinuações, provas e alegações do delator”. 16. No caso dos autos, muito embora não houvesse óbice processual para a oitiva de Rodrigo Berkowitz, é certo que, em se tratando de colaborador que não é parte na relação processual, sua oitiva deveria ter ocorrido no início da instrução criminal, antes da oitiva das testemunhas de defesa, sob pena de nulidade. Assim, diante de requerimento extemporâneo do Ministério Público, formulado após a oitiva das testemunhas de defesa, caberia ao juiz da causa, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, reabrir a instrução processual, possibilitando que os acusados fizessem novas perguntas às testemunhas de defesa após a coleta das declarações do colaborador-testemunha. 17. É equivocada a alegação de que o colaborador Rodrigo Berkowitz poderia ser ouvido na condição de testemunha referida, na forma do art. 209, § 1º, do CPP. Corrobora o desacerto dessa afirmação a circunstância de o Juízo Federal ter invocado esse dispositivo, sem indicar qual a testemunha que, no decorrer da instrução processual, teria mencionado o nome do referido colaborador. 18. Também é equivocada a invocação antecipada do art. 402 do CPP, que estabelece que “o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução”. 19. A possibilidade de o magistrado realizar atividade probatória é excepcional, complementar e específica, vinculada ao aprofundamento vertical de tema determinado, desde que a linha argumentativa tenha sido apresentada por uma das partes, para o fim de “dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Ao magistrado é vedada a ampliação horizontal do conjunto de provas, isto é, exercer atividade probatória ampliativa ou inovadora, para além dos limites cognitivos estabelecidos pelas partes. Do contrário, adota postura incompatível com a Constituição Federal. É que, por definição, no processo penal de estrutura acusatória, além da distinção entre acusação e defesa, a gestão da prova é atividade atribuída às partes. 20. Em termos práticos, nada impede que, no curso da instrução criminal, o magistrado admita, de modo excepcional, a possibilidade de oitiva de uma testemunha de acusação, ou de um informante, que justificadamente não foi arrolado na denúncia, especialmente em se tratando de testemunhas referidas, na forma do art. 209, § 1º, do CPP. Igualmente, a legislação permite que, na fase do art. 402 do CPP, sejam produzidas diligências complementares, a partir de fatos e circunstâncias identificados no depoimento de testemunhas ou no interrogatório dos acusados. No entanto, cuida-se de instrumentos que devem ser utilizados com a devida parcimônia, sempre de maneira excepcional, até mesmo porque representam desvios do rito estabelecido na legislação processual penal. 21. Considerando as singularidades do caso, principalmente a constatação de que, antes mesmo da oitiva das testemunhas de defesa, o Ministério Público já detinha as informações que foram invocadas, meses após, no pedido de inquirição de Rodrigo Berkowitz, a realização dessa nova diligência, sem a reabertura completa da instrução criminal, afrontou o direito ao contraditório e, mais particularmente, a ordem prevista no art. 400 do Código de Processo Penal para produção da prova testemunhal. 22. A defesa arguiu a nulidade na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, sendo, ainda, evidente o prejuízo a que foi submetida, na medida em que, como afirmou o próprio órgão de acusação ao solicitar a oitiva do colaborador, o depoimento de Rodrigo Berkowitz era essencial para a comprovação do envolvimento dos acusados nos crimes descritos na denúncia. 23. Exigir qualquer coisa além disso, sob a alegação de que a nulidade é relativa e pressupõe comprovação rigorosa do prejuízo sofrido pela defesa, corresponderia ao completo esvaziamento do sistema de nulidades previsto na legislação processual penal. 24. Agravo regimental não provido. 25. Concessão de ordem de habeas corpus de ofício, para anular o processo a partir da oitiva do informante, determinando o prosseguimento da instrução de acordo com a ordem do art. 400 do CPP (“inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem”).(STF - RE: 1310109 PR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 12/03/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-05-2024 PUBLIC 10-05-2024)(grifos acrescidos)

 

Na mesma toada, abaliza a Corte da Cidadania:

 

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 4º DA LEI N. 7.492/1986 E 1º, VI, DA LEI N. 9.613/1998. MAGISTRADO QUE HOMOLOGA ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. IMPEDIMENTO. INEXISTÊNCIA. ARTIGO 252 DO CPP. HIPÓTESES TAXATIVAS. JUNTADA DE DOCUMENTOS NO CURSO DA AÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO JUDICIAL EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. As causas de impedimento do Magistrado para o processamento e julgamento da causa são circunstâncias objetivas relacionadas a fatos internos ao processo, previstas, taxativamente, no artigo 252 do Código de Processo Penal. 3. Nesse diapasão: a) não é possível interpretar-se extensivamente os seus incisos I e II de modo a entender que o juiz que atua em fase pré-processual desempenha funções equivalentes ao de um delegado de polícia ou membro do Ministério Público ( HC 92893, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/10/2008, DJe de 11/12/2008); b) não se pode ampliar o sentido do inciso III de modo a entender que o juiz que atua em fase pré-processual ou em sede de procedimento de delação premiada em ação conexa desempenha funções em outra instância (o desempenhar funções em outra instância é entendido aqui como a atuação do mesmo magistrado, em uma mesma ação penal, em diversos graus de jurisdição) - HC 97553, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/06/2010, DJe de 09/09/2010. 4. Na hipótese vertente, não houve exteriorização de qualquer juízo de valor acerca dos fatos ou das questões de direito emergentes na fase preliminar que impeça o Juiz oficiante de atuar com imparcialidade no curso da ação penal. O acórdão impugnado considerou que a participação do magistrado restringiu-se à homologação do acordo de delação premiada e a sentença consignou que os depoimentos dos delatores não haviam sido isoladamente considerados para embasar a condenação. 5. Em resumo, a homologação do acordo de colaboração premiada pelo Magistrado não implica seu impedimento para o processo e julgamento da ação penal ajuizada contra os prejudicados pelas declarações prestadas pelos colaboradores, não sendo cabível interpretação extensiva do artigo 252 do CPP. Precedentes. 6. Em obediência ao princípio da busca da verdade real e pela adoção do sistema de persuasão racional do juiz, é possível que o magistrado, na fase processual, determine a produção de provas ex officio, desde que de forma complementar à atividade probatória das partes. No caso, o juiz, conhecedor de elementos probatórios constantes de outras ações penais conexas à presente, e que poderiam suprir dúvidas existentes nos autos sobre pontos relevantes para o julgamento da causa, determinou a sua juntada ao procedimento criminal, com a reabertura de prazo às partes para manifestação. Inteligência dos arts. 156, II e 502 da Lei Adjetiva Penal. 7. Habeas corpus não conhecido.(STJ - HC: 221231 PR 2011/0242204-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/03/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2017)(grifos acrescidos)

 

Tem-se, dessa forma, que o Juízo a quo agiu em estrita observância aos ditames legais e jurisprudenciais, não havendo que se falar, sob nenhuma hipótese, em ocorrência de constrangimento ilegal.

 

2 - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS DIGITAIS APRESENTADAS PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE ACERVO PROBATÓRIO INADMISSÍVEL NA VIA ELEITA. RETOMADA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL QUE OPORTUNIZARÁ À DEFESA PLEITEAR AO JUÍZO NATURAL A PRODUÇÃO PROBATÓRIA QUE ENTENDER PERTINENTE. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA DO PRETÓRIO EXCELSO.  

 

O Impetrante pugnou, noutro giro, pelo reconhecimento da quebra da cadeia de custódia e, portanto, declaração da ilegalidade das provas digitais colacionadas pelo Ministério Público.

 

Inicialmente, a cadeia de custódia nada mais é do que, consoante preleciona o artigo 158-A, da Lei Adjetiva Penal, “o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”.

 

Dessa forma, a legislação processual prevê o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:

 

“Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)  (Vigência)

III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

  Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.   (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

  Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

  Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

  Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal”.

 

Apenas à guisa de ratificação, segundo o festejado doutrinador Renato Brasileiro de Lima, a cadeia de custódia:

 

“(...) consiste, em termos gerais, em um mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando que correspondem ao caso investigado, sem que haja lugar para qualquer tipo de adulteração. Funciona, pois, como a documentação formal de um procedimento destinado a manter e documentar a história cronológica de uma evidência, evitando-se, assim, eventuais interferências internas e externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória, assegurando, assim, o rastreamento da evidência desde o local do crime até o Tribunal. Fundamenta-se no chamado princípio da “autenticidade da prova”, um princípio básico pelo qual se entende que determinado vestígio relacionado à infração penal, encontrado, por exemplo, no local do crime, é o mesmoque o magistrado está usando para formar seu convencimento. Daí o porquê de tamanho cuidado na formação e preservação dos elementos probatórios no âmbito processual penal. (...).” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à Lei 13.964/2019 artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.)


Evidente é, pois, que, para verificar se, de fato, houve quebra da cadeia de custódia, seria necessário um exame fático e, sobretudo, probatório extremamente aprofundado, o qual não cabe na via eleita da Ação Constitucional em testilha.

 

Nesse caminhar, leia-se o entendimento da Corte da Cidadania sobre o assunto:

 

“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PORNOGRAFIA INFANTIL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ESTUPROS QUALIFICADOS. TORTURA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISPONIBILIZAÇÃO DA INTEGRALIDADE DO CONTEÚDO DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VÍCIO NÃO CONSTATADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A lei que regulamenta a quebra de sigilo nas comunicações não faz qualquer exigência no sentido de que as interceptações telefônicas devam ser integralmente transcritas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados. De fato, de acordo com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica em sua integralidade, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido (AgRg no REsp 1533480/RR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 3/12/2015). 3. Neste caso, foi determinada a realização de perícia nos equipamentos apreendidos na residência do acusado e a defesa, apesar de ter conhecimento da realização do exame, não apresentou quesitos nem indicou assistentes técnicos. Além disso, a Corte de origem destacou que todos os registros telemáticos utilizados como prova para condenação foram disponibilizados à defesa, e estão acostados aos autos. Os documentos disponibilizados ao Ministério Público, que não foram acostados aos autos, por excesso de volume, poderiam ser disponibilizados à defesa quando da apresentação dos memoriais, se assim requeresse, bem como constou expressamente no julgamento que não foram utilizados para condenação do acusado. 4. Ademais, não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório. Ademais, não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova ( HC 574.131/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020). 5. Além disso, há que se rechaçar as insinuações relativas à suposta iniciativa ou consentimento das vítimas para a produção e divulgação dos vídeos e das fotografias, pois, não obstante a irrelevância de tal consentimento dado por pessoa menor de 14 anos, cuja vulnerabilidade é presumida e integra o próprio tipo penal, é possível extrair dos autos que os elementos coligidos ao processo comprovam que o réu exigiu os vídeos em clara situação de tortura, o que, inclusive, levou o Tribunal de Justiça a concluir que a juntada de todo o material apreendido poderia prejudicar ainda mais o acusado, não decorre da imparcialidade do órgão julgador, mas sim, da análise de todo o contexto probatório, especialmente pelo relato das vítimas, dando conta de que a conduta criminosa do réu não tinha limites (e-STJ, fl. 1808). Análise fática que não pode ser revista pela instância superior, ainda mais em sede de habeas corpus. 6. Habeas corpus não conhecido”. (STJ - HC: 796338 RS 2023/0004548-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2023)

 

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ABORTO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ALEGADA AUSÊNCIA DE SUBSTRATO PROBATÓRIO MÍNIMO PARA A DENÚNCIA. TESE DE ILICITUDE PROBATÓRIA. OUTRAS FONTES DE PROVAS AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES. DEMONSTRAÇÃO DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ARGUIDA QUEBRA NA CADEIA DE CUSTÓDIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. "O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito" ( RHC n. 111.043/MG, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe de 27/9/2019). 2. Objetiva a defesa o trancamento da ação penal por falta de substrato probatório mínimo para a denúncia. Argumenta que a inicial acusatória está lastreada exclusivamente no depoimento da vítima e em prova ilícita por ela fornecida, consistente em prints de conversas extraídas do telefone celular da ofendida com um dos acusados. 3. Não se verifica situação excepcional apta a acolher o pedido de trancamento por falta de justa causa para a persecução penal pelo delito de aborto provocado sem o consentimento da gestante. Com efeito, consta dos documentos que instruem o presente recurso que o depoimento extrajudicial da vítima e os dados por ela apresentados do seu telefone celular foram corroborados por amplo conjunto probatório autônomo e independente, notadamente os laudos periciais, os prontuários médicos e vários depoimentos testemunhais. 4. Revela-se prematura a arguição de ilicitude probatória com relação às conversas obtidas ou extraídas do aparelho celular da vítima, quando ainda pendente o exame pericial para apurar a autenticidade e fidedignidade dos dados apresentados, o que foi requerido, inclusive, pela defesa. Dessa forma, eventuais questionamentos devem ser reservados para a cognição ampla e exauriente durante a instrução processual. 5. Demonstrada a materialidade e havendo indícios suficientes da autoria, há que ser reconhecida a justa causa para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público e seu recebimento pela autoridade Judiciária. 6. Nesse contexto, rever o entendimento da instância de origem constitui tarefa inviável na via eleita, por demandar revolvimento do acervo fático-probatório. 7. A arguida quebra na cadeia de custódia não foi discutida pelo Tribunal de origem, o que impede a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 8. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido”.(STJ - RHC: 159205 CE 2022/0007007-9, Data de Julgamento: 23/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2022)



“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONCUSSÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. TRANSCRIÇÃO NA ÍNTEGRA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DESNECESSIDADE. MATERIAL DISPONIBILIZADO À DEFESA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REVOLVIMENTO DE ACERVO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão que autoriza a interceptação telefônica não precisa ser exaustiva, mormente se considerado haver extenso acervo probatório indicativo da prática de ilícitos penais, como no caso em tela, em que os agentes foram reconhecidos por vítimas das concussões, além de haver extenso histórico de averiguações por abuso de autoridade. 2. A transcrição na íntegra das interceptações telefônicas é despicienda, mormente quando disponibilizado seu teor na integralidade à defesa, como no caso em tela (Precedentes). 3. Não se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa, porquanto demandaria extenso revolvimento de material probatório. 4. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem "as decisões questionadas demonstram de forma clara as razões que motivaram a interceptação das comunicações telefônicas e a quebra do sigilo dos dados de todos os numerais constantes no celular do denunciado Marcelo Augusto Afonso, nos termos dos artigos 4o da Lei n. 9.296 96 e 93, IX. da Constituição Federal, tendo o magistrado demonstrado a existência de fortes indícios de participação dos acusados em crimes apenados com reclusão, bem como a imprescindibilidade da medida para se chegar aos envolvidos nos delitos práticos pela organização criminosa. [...] Extrai-se dos autos que ora recorrente foi investigado diversas vezes pela Corregedoria da Polícia Civil por possuir personalidade dissonante voltada a condutas ilegais e agressivas e, ao que tudo indica, integra organização criminosa com divisão informal de tarefas que visa obter direta e indiretamente, vantagem de natureza econômica, mediante cometimento de crimes de corrupção passiva, concussão e lavagem de dinheiro". 5. Agravo regimental desprovido, na linha do parecer ministerial”. (STJ - AgRg no RHC: 125733 SP 2020/0087270-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 23/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2021)

 

De modo diametralmente equitativo é o entendimento do Pretório Excelso:

 

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TORTURA. ARTIGO 1º, I, A, C/C § 3º, IN FINE, E § 4º, I, DA LEI Nº 9.455/1997. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O exame em torno da efetiva ocorrência de quebra da cadeia de custódia é incompatível com a via do habeas corpus, mercê de ser indissociável do revolvimento do conjunto fático-probatório engendrado nos autos. Precedentes: HC 216.203-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/10/2022; HC 222.054-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 24/2/2023. 2. A supressão de instância impede o conhecimento de habeas corpus quando ausente o exame do mérito da matéria posta sob exame da Corte Superior. Precedentes: HC 215.817-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/10/2022; HC 217.613-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/10/2022. 3. In casu, ambos os pacientes foram condenados à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, a, c/c § 3º, in fine, e § 4º, I, da Lei nº 9.455/1997. 4. Os vícios relativos à instrução processual devem ser arguidos em momento oportuno, sob pena de preclusão. Precedentes: HC 221.838-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/2/2023; HC 201.934-AgR-segundo, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 28/9/2021. 5. A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 6. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 7. Agravo interno desprovido. (STF - HC: 227090 SP, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 22/05/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-05-2023 PUBLIC 25-05-2023)(grifos acrescidos)



“Ementa: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE CORRUPÇÃO ATIVA. ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003 E ARTIGOS 299 E 333 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. SUSCITADA NULIDADE NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUPOSTA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EGENDRADO AOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIA CONTRA A PREVENÇÃO DESTA TURMA. INOVAÇÃO. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional, bem como é vedado à defesa se valer de suposto prejuízo a que deu causa, nos termos do artigo 565 do Código do Processo Penal. 3. A superveniência de sentença condenatória confirmada em grau recursal torna prejudicada a alegação ausência de fundamentos no recebimento da denúncia. Precedentes: RHC nº 138.752, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 27/4/2017; Inq nº 4.022, Segunda Turma, DJe de 29/5/2015. 4. A supressão de instância impede o conhecimento de habeas corpus, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. Precedentes: HC nº 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022; HC nº 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022. 5. In casu, o paciente foi condenado às penas de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003 e artigos 299 e 333 do Código Penal. 6. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 7. O writ não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 8. A irresignação recursal é incompatível com a realização de inovação argumentativa preclusa, ante a ausência de insurgência em momento processual anterior. Precedentes: HC nº 214.085-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 21/6/2022; RHC nº 216.250-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/7/2022; HC nº 209.062-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 10/2/2022. 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC nº 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC nº 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC nº 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo interno desprovido. (STF - HC: 225845 SC, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/04/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-05-2023 PUBLIC 03-05-2023)(grifos acrescidos)

 

Sublinhe-se, por fim, que a instrução criminal foi reaberta e, dessarte, serão oportunizadas em todas as etapas procedimentais a flexão dos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, sendo esta a via necessária e adequada para os pleitos de produção probatória que a Defesa entender necessários.

 

3 – CONCLUSÃO

 

Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO  E DENEGAÇÃO DA ORDEM, em consonância com os fundamentos adredemente entabulados.

 

Salvador/BA., data registrada no sistema.

 

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR