DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO À AUTENTICIDADE DE ASSINATURA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

Apelação cível interposta por João Fonseca da Silva contra sentença que julgou improcedente ação declaratória de inexistência de débito cumulada com pedido de indenização por danos morais.

O autor alegou não ter contratado empréstimo consignado junto à instituição financeira ré, embora tenha sofrido descontos mensais em seus proventos.

Requereu o cancelamento do contrato, a devolução dos valores descontados e indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:

(i) definir se houve contratação válida do empréstimo consignado impugnado; e

(ii) estabelecer se há direito à repetição do indébito e à indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A relação jurídica é de consumo, atraindo a aplicação do CDC, inclusive quanto à inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII).

O autor impugnou a autenticidade da assinatura nos documentos contratuais, cabendo à instituição financeira o ônus de provar sua veracidade (CPC/2015, art. 429, II).

A instituição financeira não comprovou a autenticidade da assinatura nem a existência das dívidas anteriores que teriam sido objeto de renegociação.

Reconhecida a inexistência de contratação válida, impõe-se o cancelamento do contrato denominado "Renovação Consignação".

Quanto à repetição do indébito, aplica-se a tese firmada pelo STJ (EAREsp 600.663/RS e outros), que admite devolução em dobro quando há afronta à boa-fé objetiva, independentemente de má-fé.

Os valores descontados até 30/03/2021 devem ser devolvidos de forma simples; os posteriores, em dobro.

Configurado o dano moral pela privação indevida de verba alimentar, impõe-se a indenização no valor de R$ 5.000,00.

A responsabilidade civil da instituição financeira é objetiva (CDC, art. 14), estando presentes o ato ilícito, o nexo causal e o dano.

Reformada a sentença, inverte-se o ônus da sucumbência, condenando a ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Pedido procedente.

Em ação declaratória de inexistência de débito, o ônus de provar a contratação recai sobre a instituição financeira, especialmente quando há impugnação à autenticidade da assinatura.

A repetição do indébito em dobro é cabível quando há cobrança indevida e violação à boa-fé objetiva, independentemente de má-fé.

A responsabilidade civil do fornecedor é objetiva, sendo devida a indenização por danos morais quando configurado o ilícito, o nexo causal e o dano.

A assistência por advogado particular não impede a concessão da gratuidade da justiça, desde que não haja prova da capacidade financeira do beneficiário.

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 5º, inc. XXXV;

CPC/2015, arts. 98 a 99, 373, 429, 85;

CDC, arts. 6º, 14, 42, 51;

CC/2002, arts. 186, 927, 389, 406.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, REsp 1846649/MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 24/11/2021 (Tema 1061);

STJ, AgInt no AREsp 1023791/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16/03/2017;

STJ, REsp 1795982/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21/08/2024;

TJ-BA, APL 0534376-10.2018.8.05.0001, Rel. Rosita Falcão, j. 06/11/2019;

TJ-MG, AC 1009512-00.1534.2001, Rel. Sandra Fonseca, j. 23/04/2019.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 8019640-29.2023.8.05.0001, tendo como apelante JOAO FONSECA DA SILVA e apelado BANCO DO BRASIL S/A.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao apelo, pelas razões expostas no voto do Relator.

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

Cuida-se de apelação cível interposta por JOAO FONSECA DA SILVA, em face da sentença prolatada no processo n.º 8019640-29.2023.8.05.0001, que julgou improcedentes os pleitos autorais, nos seguintes termos (Id. 83697109):

“Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão formulada pela autora, e assim o faço com fundamento no artigo 487, I, do CPC.

Condeno o autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$1.500,00 reais, nos termos do artigo 85, § 2º, do NCPC, sem prejuízo da observância do artigo 98, §3º, do NCPC, face à assistência judiciária gratuita de que é beneficiário”.

A sentença foi complementada pela decisão de Id. 83697117, que acolheu os Embargos de Declaração opostos pelo Apelante, nos seguintes termos:

“No caso dos autos, razão assiste ao autor no que tange à omissão alegada, visto que não foi apreciada a alegação de juros abusivos insertos no contratos, o que ora se passa a realizar.

O STF, através de entendimento sumulado (Súmula 596), afastou a incidência da Lei de Usura às operações realizadas pelo Sistema Financeiro Nacional, in verbis: "As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional".

A discussão acerca da limitação da taxa de juros remuneratórios ao percentual de 12% a.a, por seu turno, foi afastada com a edição da Súmula vinculante n.07, do STF, nos seguintes termos: "A norma do § 3º do artigo 192 da constituição, revogada pela emenda constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar".

O STJ, por seu turno, já pacificou o entendimento de que os juros remuneratórios não estão sujeitos à taxa prevista no art. 406 c/c art.591, ambos do CC. O citado Tribunal, ao editar a Súmula 382, registrou sua posição majoritária no que tange à fixação de juros remuneratórios em patamar superior a 12% ao ano, assinalando que a pactuação de taxa acima do referido percentual, por si só, não indica abusividade. Em outros termos, para que a taxa de juros remuneratórios estabelecida no contrato seja considerada abusiva, apresenta-se necessária a demonstração cabal de sua dissonância em relação à taxa média do mercado.

Com efeito, a taxa média de juros, na modalidade “Crédito pessoal consignado para aposentados e pensionistas do INSS” , colhida no site do Banco Central do Brasil (https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores), à época da celebração do negócio jurídico objeto da ação modificativa (dezembro de 2018), era de 1,90% a.m. e 25,28% ao ano.

Pois bem. Considerando que o contrato em tela utilizou uma taxa no valor de 2,15 a.m% e 29,08% ao ano, ou seja, menor que uma vez e meia da taxa média divulgada pelo BACEN, razão pela qual não se afigura onerosidade excessiva, apta a ensejar a necessidade de intervenção do Judiciário.

Mister destacar, por oportuno, os dados disponibilizados pelo Banco Central do Brasil não correspondem a um limitador, servindo apenas como um parâmetro da taxa média de juros aplicadas pelas instituições bancárias.

Anote-se, por fim, que diferente do quanto sustentado pelo autor/embargante, a operação de crédito discutida correspondeu, em verdade, a uma renegociação de dívida pretérita, uma vez que o valor financiado foi de R$41.752,35 reais, dos quais R$31.752,35 foram utilizados para saldar débito anterior, restando um troco no importe de R$10.000,00 reais, que efetivamente foi recebido pelo autor.

Feitas tais considerações, conheço dos embargos declaratórios opostos e, no mérito, DOU-LHES PROVIMENTO para reconhecer a omissão suscitada, mantendo inalterada, todavia, a improcedência da pretensão, também com lastro na fundamentação supra, a qual passa a integrar a sentença recorrida.”.

Adoto o relatório da sentença.

Em sua apelação (Id. 83589684), o Recorrente sustenta que “O Apelante, servidor público aposentado e idoso, propôs ação visando a declaração de inexistência de débito referente a termos de contrato que não reconhece, após tentar administrativamente suspender descontos mensais de R$ 1.045,38 em sua aposentadoria, supostamente originados de empréstimo consignado. O Apelante anexou o contrato enviado pela Apelada após as tratativas admistrativas que supostamente autorizaria a retenção da cifra mensal de R$1.045,38 (-) por 96 parcelas. Desde logo, o Apelante pediu a nulidade do referido contrato porque NÃO se trata de sua assinatura no referido documento, sendo certo que os termos do mesmo são totalmente abusivos, inclusive com juros de 29,42% ao ano e contemplando valor muito superior ao creditado”.

Alega que “Em instrução processual e apesar do questionamento objetivo da Apelante quanto a nulidade do contrato, a instituição financeira não apresentou qualquer documento que comprove a existência da dívida supostamente renegociada, tampouco trouxe aos autos qualquer elemento hábil a provar que a assinatura no instrumento é do Apelante. Não há nos autos prova da origem ou do valor da suposta dívida anterior, nem se demonstrou que o autor foi informado previamente das condições do contrato, dos encargos aplicados e do custo efetivo total da operação”.

Narra que “A sentença recorrida deve ser reformada por violar precedentes qualificados e pacificados do Superior Tribunal de Justiça, que reconhecem a responsabilidade objetiva das instituições financeiras em casos de fraude, inclusive quando decorrente da atuação de prepostos ou terceiros. No caso dos autos, embora a instituição bancária tenha apresentado contestação alegando regularidade da contratação, não juntou qualquer documento que demonstre autorização válida para os descontos realizados no benefício previdenciário do Apelante. Ora V.Exas. os prepostos da Apelada creditaram tão somente o valor de R$10.000,00 (-) em favor do Apelante, mas atribuíram um empréstimo de mais de R$40.000,00 (-) contra 96 parcelas mensais. Para quem foi o valor da diferença ?”.

Informa que “Os únicos documentos apresentados tratam de contratos genéricos e sem comprovação de assinatura legítima do consumidor, cuja grafia diverge de forma evidente daquela constante dos documentos oficiais (RG) acostado aos autos pelas partes. A discrepância é flagrante dada a ausência de qualquer semelhança com a assinatura do Apelante”.

Assevera que “A conduta do banco — ao processar contrato com assinatura duvidosa, sem conferência adequada de documentos e sem observar o dever de verificação mínima da identidade do consumidor — constitui falha grave na prestação do serviço, que por si só atrai a responsabilidade objetiva da instituição financeira pelos danos causados. Tal fato se comprova no momento em que o banco NÃO apresenta em juízo nenhum documento comprobatório da suposta renegociação de dívida !”.

Realça que “Mesmo diante dessa impugnação direta, o banco não produziu nenhuma prova da autenticidade da assinatura, como exigido pela legislação processual e reiteradamente confirmado pela jurisprudência superior”.

Ressalta que “No presente caso, além de não apresentar qualquer documento com assinatura legítima reconhecida ou sequer requerer perícia grafotécnica, o banco não logrou demonstrar o alegado consentimento do consumidor para a formalização do contrato. Assim, ao manter a improcedência da ação mesmo diante da ausência de prova da assinatura e da impugnação formal promovida pelo Apelante, a sentença contraria frontalmente o precedente qualificado acima citado, proferido em sede de recurso especial repetitivo, que vincula os demais tribunais conforme o art. 927, III, do CPC”.

Sustenta que “Outro ponto que impõe a reforma da sentença é no que diz respeito a limitação do valor da obrigação ao montante efetivamente recebido pelo Apelante, qual seja, R$ 10.000,00, conforme consta dos autos por meio de extrato bancário do mês de dezembro de 2018 e na própria proposta de dez/2018 (“contrato”). A instituição financeira alegou que o valor total do contrato foi de R$ 41.752,35, sustentando que a maior parte dessa quantia teria sido utilizada para quitar dívida anterior da Apelante. No entanto, não houve apresentação de qualquer prova da existência dessa suposta dívida pregressa, tampouco dos contratos, extratos, ou instrumentos de renegociação que amparassem tal alegação. O banco sequer especificou a natureza da obrigação anterior, nem demonstrou os vínculos jurídicos e financeiros que justifiquem a destinação da maior parte dos valores à quitação de débitos supostamente pretéritos”.

Requer que, “diante da inexistência de comprovação da suposta dívida de R$ 31.752,35, requer-se que eventual revisão contratual se limite ao valor efetivamente creditado, ou seja, R$ 10.000,00, com apuração das parcelas pagas a maior e consequente repetição, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC”.

Enfatiza que “É igualmente imprescindível a revisão da taxa de juros aplicada na suposta contratação, diante da inexistência de contrato assinado pelo Apelante que preveja expressamente a taxa remuneratória utilizada pela instituição financeira. Isso porque a proposta apresentada pela Apelada NÃO é reconhecida pela Apelante”.

Argumenta que “a taxa média de mercado praticada em operações semelhantes no período da contratação (dezembro de 2018) era de 22,39% ano. O índice aplicado pela instituição financeira, entretanto, excede 399,21% ao ano, gerando um custo total da operação superior a R$ 100.000,00, sobre crédito efetivo de apenas R$ 10.000,00”.

Dispensado o recolhimento do preparo recursal em razão da gratuidade da justiça deferida em primeiro grau (Id. 83697071).

Devidamente intimada, a Apelada apresentou contrarrazões (Id. 83697271), com impugnação à gratuidade da justiça concedida, pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

Cuida-se de apelação cível interposta por JOAO FONSECA DA SILVA, em face da sentença prolatada no processo n.º 8019640-29.2023.8.05.0001, que julgou improcedentes os pleitos autorais.

DA IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Da análise dos fólios, verifica-se que o benefício da gratuidade da justiça foi concedido pelo juízo de 1º Grau (Id. 83697071).

O banco apelado aduz em contrarrazões recursais (Id. 83697271) que o Apelante contratou advogado particular, motivo pelo qual requer o cancelamento do benefício concedido.

A matéria se encontra disciplinada nos artigos 98 e seguintes do CPC/2015.

O direito ao benefício da gratuidade da justiça é pessoal e deve ser analisado em caráter preliminar. Para essa finalidade, o conceito de pobreza é jurídico, não se exigindo que a parte esteja em absoluta miséria, mas, apenas, impossibilitada de arcar com as despesas processuais.

Consulte-se a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Código de processo civil comentado [livro eletrônico] – 9. Ed. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023):

Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade.

A teor do art. 99, § 3º do CPC/2015, a alegação de hipossuficiência econômica firmada por pessoa natural possui presunção de veracidade. O julgador pode indeferir a gratuidade de justiça, pois a presunção de veracidade das alegações é relativa, podendo ser afastada se houver evidências em sentido contrário. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO – DECISÃO DE ORIGEM QUE INDEFERIU O PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – AGRAVANTE QUE AUFERE RENDA MENSAL ALTA COM PADRÃO DE VIDA ESTÁVEL – DIVERSOS DESCONTOS E DESPESAS MENSAIS DE ALTO VALOR QUE AINDA NÃO RETIRAM DA PARTE A CAPACIDADE DE ARCAR COM EVENTUAIS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO CONSTATADA – DECISÃO MANTIDA - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 18ª C. Cível - 0062250-19.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANA PAULA KALED ACCIOLY RODRIGUES DA COSTA - J. 13.06.2022) (TJ-PR - AI: 00622501920218160000 Curitiba 0062250-19.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Ana Paula Kaled Accioly Rodrigues da Costa, Data de Julgamento: 13/06/2022, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/06/2022– grifou-se)

AGRAVO INTERNO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PESSOA FÍSICA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ALEGADA MISERABILIDADE JURÍDICA - INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. A gratuidade de justiça não deve ser concedida quando não houver demonstração bastante da miserabilidade jurídica e, principalmente, quando houver indícios de capacidade financeira. Constatada a inexistência de incapacidade financeira, impõe-se o indeferimento da gratuidade judiciária, razão pela qual a mantença da decisão monocrática é medida que se impõe. (TJ-MG - AGT: 10000212616130003 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 01/09/2022, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/09/2022 – grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - IMPUGNAÇÃO - DECLARAÇAO DE POBREZA - PRESUNÇAO RELATIVA - CAPACIDADE FINANCEIRA - COMPROVAÇÃO - INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO - RECURSO PROVIDO. 1. Como cediço, a declaração de pobreza firmada pelo postulante goza de presunção relativa de veracidade, podendo ser elidida pelas circunstâncias do caso concreto. Vale dizer, para a concessão da benesse importa examinar se a renda auferida pelo demandante não permite o custeio do feito, sem prejuízo do sustento próprio e de seus familiares. 2. A ausência de provas acerca da condição de hipossuficiência, aliada a prova de capacidade financeira, configuram elementos suficientes para afastar a alegada impossibilidade de o postulante custear as despesas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família. 3. A presunção de veracidade decorrente da declaração de pobreza, nesse caso, cede diante das provas acerca da condição financeira do postulante. 4. Não comprovada a insuficiência de recursos financeiros, deve ser indeferido o pedido de justiça gratuita. 5. Recurso provido. (TJ-MG - AC: 10095120015342001 MG, Relator: Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data de Publicação: 03/05/2019 – grifou-se).No caso, o Autor juntou aos autos contracheques, comprovando receber aposentadoria na quantia líquida mensal de R$ 2.544,37 (dois mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e trinta e sete centavos) (Id. 83697069).

Quando há impugnação à gratuidade da justiça, o ônus de comprovar a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício é do impugnante, que dele não se desincumbiu.

Inexistindo provas da possibilidade de custeio das despesas processuais, deve prevalecer a presunção da veracidade da alegação de hipossuficiência econômica, a teor do art. 99, § 3º do CPC/2015.

Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO. PROVA DA CAPACIDADE DO BENEFICIÁRIO. ÔNUS DO IMPUGNANTE. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 7 E 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, apreciando as peculiaridades fáticas da causa, deferiu o benefício da assistência judiciária gratuita. A modificação de tal entendimento lançado no v. acórdão recorrido, como ora perseguida, demandaria a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 2. Além disso, na hipótese de impugnação do deferimento da assistência judiciária gratuita, cabe ao impugnante comprovar a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício, ônus do qual não se incumbiu a parte ora agravante, segundo assentado pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1023791 SP 2016/0304627-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 16/03/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2017)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA - PESSOA NATURAL - ÔNUS DA PROVA - IMPUGNANTE - NÃO DESINCUMBÊNCIA - MANUTENÇÃO DA BENESSE. Ao impugnar a concessão da gratuidade judiciária, deve o impugnante comprovar, induvidosamente, a condição financeira do impugnado para prover os custos do processo, desconstituindo a presunção de veracidade da declaração de pobreza que milita em favor do beneficiário. (TJ-MG - AI: 01717616220238130000, Relator: Des.(a) José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 29/06/2023, 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/06/2023)

PROCESSO CIVIL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ÔNUS DA PROVA DO IMPUGNANTE. REFORMA SENTENÇA. 1. O ônus da prova na impugnação à gratuidade de justiça é do impugnante, a quem cumpre demonstrar a capacidade da parte beneficiária de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. 2. Mantida a gratuidade de justiça deferida uma vez não desconstituída, pelo impugnante, a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência. 3. Deu-se provimento ao apelo da impugnada. (TJ-DF 20130111164790 - Segredo de Justiça 0031309-68.2013.8.07.0016, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 03/05/2017, 4ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/05/2017 . Pág.: 488/496)

APELAÇÃO. Ação indenizatória. Impugnação à justiça gratuita. Ônus da prova que recai sobre o impugnante. Presunção não infirmada pela parte impugnante. Deferimento da benesse mantido. Cobrança de valores pagos. Bloqueio judicial. Devolução em dobro. Art. 940, CC. Inaplicabilidade, por não estar comprovada má-fé. Danos morais configurados em razão do bloqueio de valores de forma indevida. Valor indenizatório majorado para R$ 5.000,00 no caso. Sucumbência recíproca verificada ante o decaimento do autor em parte dos pedidos. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. Sentença parcialmente alterada. Recursos parcialmente providos. (TJ-SP - AC: 10029351820228260101 Caçapava, Data de Julgamento: 25/09/2023, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/09/2023)

Além disso, o § 4º do art. 99 do CPC/2015 estabelece que o patrocínio por advogado particular não impede a concessão da gratuidade da justiça. Literalmente:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

Considerando a inexistência de indícios aptos a contrariar as alegações apresentadas, entendo que o apelante faz jus à manutenção do benefício dajustiçagratuita, preservando-se a garantia fundamental de acesso à justiça, prevista pelo art. 5º, XXXV da CF/1988 e pelo caput do art. 3º do CPC/2015.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

DA INEXISTÊNCIA DO DÉBITO

No presente caso, a parte autora ingressou com Ação Declaratória de Inexistência de Débito e indenização por Danos Morais, afirmando ser policial militar aposentado e que foi surpreendido com a constatação de descontos mensais em seus proventos, no valor de R$ 1.045,38 (mil e quarenta e cinco reais e trinta e oito centavos), a título de um empréstimo consignado que alega jamais ter contratado junto à instituição financeira ré.

Alega que “ainda que se admitisse a contratação, mister se faz destacar a possibilidade de limitação dos juros remuneratórios, quando há abusividade comprovada já é assentada na jurisprudência nacional, a partir do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp. 1.061.530/RS, sob o rito dos recursos repetitivo”.

A relação jurídica objeto da lide possui natureza consumerista, atraindo a incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC – Lei n.º 8.078/1990), o que, em tese, possibilita a revisão das cláusulas consideradas manifestamente abusivas, à luz dos incisos IV, V e VI do artigo 6º e inciso IV do artigo 51, todos do CDC.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o referido Diploma Legal se aplica às instituições financeiras (Enunciado da Súmula 297).

Nos termos do art. 373, I e II do CPC/2015, o ônus da prova incumbe:

“I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Em se tratando de ação declaratória negativa, o encargo de comprovar o suposto débito da autora recai sobre a ré, uma vez que seria impossível à parte autora demonstrar que não celebrou certo contrato. Segundo entendimento do STJ, “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).

Aplicam-se ao caso o art. 6º, VIII do CDC e o art. 373, § 1º do CPC/2015, assim redigidos:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (...)

Art. 373, § 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Bruno Miragem ensina sobre o tema:

“O direito à facilitação da defesa, apresenta-se, em termos processuais, pela possibilidade de inversão do ônus da prova no processo civil. As razões para seu reconhecimento é a dificuldade prática dos consumidores de demonstrar os elementos fáticos que suportam sua pretensão. Ora, na estrutura das relações de consumo, o domínio do conhecimento sobre o produto ou o serviço, ou ainda sobre o processo de produção e fornecimento dos mesmos no mercado de consumo é do fornecedor. Da mesma forma, não se pode desconhecer que a defesa judicial de interesses exige do titular da pretensão a disposição de recursos financeiros e técnicos para uma adequada demonstração da pertinência e procedência do seu interesse” (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor [livro eletrônico]. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 282; grifou-se).

Sobre o tema, deve-se conferir a lição dos Professores Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Prova e Convicção. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022 [livro eletrônico]):

“Por meio da ação declaratória negativa, o autor pede a declaração da inexistência de um direito afirmado pelo réu. Nessa ação, o problema diz respeito ao ônus da prova dos fatos constitutivos do direito sobre o qual se pede a declaração de inexistência.

Se o ônus da prova for considerado na perspectiva da posição das partes, esse será do autor, que terá de provar a inexistência dos fatos constitutivos do direito. Se o ônus da prova for pensado na dimensão do interesse na demonstração dos pressupostos fáticos para a incidência da norma relativa ao direito discutido, o ônus da prova será do réu, a quem incumbirá a prova da existência dos fatos constitutivos, pois a coisa julgada material, ao qualificar eventual decisão de improcedência, confere ao réu os mesmos efeitos que obteria se a ação declaratória fosse positiva.

Caso o ônus da prova seja deixado ao autor, admitir-se-á que o direito do réu seja declarado sem que ele tenha produzido prova, ou, pior, que o direito do réu seja declarado apenas porque o autor não conseguiu provar a inexistência dos fatos constitutivos. Além disso, é impossível ao autor provar a inexistência de todos os possíveis fatos constitutivos do direito do réu, uma vez que os fatos constitutivos de um direito são somente do natural conhecimento daquele que se diz seu titular. Como é óbvio, uma ação declaratória negativa, pode ser proposta a partir dos fatos afirmados pelo réu, mas nunca daqueles que ele ainda pode alegar.”

Confira-se julgados dessa Corte sobre o assunto:

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. NEGATIVAÇÃO. DÍVIDA NÃO RECONHECIDA. FATO NEGATIVO. ÔNUS DA PROVA DO RÉU. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO DEMONSTRADA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO PRECEDENTE. SÚMULA 385 STJ. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. DISCUSSÃO JUDICIAL DA INSCRIÇÃO PRECEDENTE. ENTENDIMENTO SUMULADO NÃO AFASTADO. Em ação em que se discute a inexistência de determinada relação jurídica, o ônus da prova deve ser daquele que alega a sua existência, sob pena de se impor ao outro prova de fato negativo. A prova da contratação de linha telefônica não se faz exclusivamente com contrato escrito, podendo ser provada a existência da relação com a prova indubitável do uso da linha pelo alegado contratante. A apresentação de telas de sistema interno do Réu, nas quais, no caso, não permitiram inferir, seja por indícios seja por presunções, a contratação alegada, não desincumbe o Réu do seu ônus probatório. Relação jurídica e débito que devem ser declarados inexistentes. Há anotação precedente indicada por outro credor, aplicando-se o enunciado de súmula 385 do STJ, que assegura que "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento". A existência de anotação preexistente afasta o abalo moral, ainda que haja discussão judicial sobre a regularidade do débito. Precedente do STJ. Recurso provido parcialmente.

(TJ-BA - APL: 05343761020188050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/11/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. LIAME COMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Nas demandas declaratórias de inexistência de débito, pela natureza negativa que as caracteriza, o ônus probatório compete ao réu, por impossibilidade do autor, por razões lógicas, de comprovar a inexistência de relação negocial. Quando o Autor alega a inexistência de relação jurídica compete ao Réu o ônus da prova acerca da sua existência. Comprovado nos autos o liame entre as partes, consubstanciado na assinatura de cédula rural pignoratícia e nota promissória pelo autor, forçoso julgar-se improcedente o pedido exordial.

(TJ-BA - APL: 00047693019998050274, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/06/2021)

Assim, a comprovação da existência da relação e do débito competiria à instituição financeira.

A parte acionada apresentou contestação (Id. 83697081), na qual defendeu a regularidade da contratação e a legitimidade dos descontos, refutando a ocorrência de falha na prestação de seus serviços, bem como a existência de danos morais indenizáveis ou a obrigação de devolução em dobro dos valores.

Na petição de Id. 83697091, o banco réu juntou os seguintes documentos: (i) extrato bancário que atesta o crédito de R$ 10.000,00 na conta do Autor no dia 17/12/2018 (Id. 83697092); (ii) cópia do documento de identificação do Autor (Id. 83697093); (iii) cláusulas gerais do contrato de abertura de crédito rotativo (Id. 83697094); (iv) contrato de adesão a produtos e serviços assinado no dia 19/12/2018 (Id. 83697095); e (v) comprovante de proposta de "Renovação Consignação" assinado, datado de 17/12/2018, no valor total de R$ 41.752,35 (Id. 83697096). A instituição financeira argumentou que a operação consistiu na quitação de quatro empréstimos anteriores, totalizando um saldo devedor de R$ 31.752,35, com a liberação de um "troco" de R$ 10.000,00 ao consumidor.

Na petição de Id. 83697105, o Autor se manifestou sobre os documentos, reiterando a impugnação à autenticidade da assinatura, a abusividade das taxas de juros e a ausência de comprovação da existência das dívidas pretéritas que teriam sido objeto da renegociação.

Da análise dos autos, nota-se que as assinaturas constantes nos contratos são distintas da assinatura da parte autora (documentação com assinatura no Id. 83697106). Registre-se que a parte autora impugnou especificamente os referidos documentos, oportunidade em que alegou não se tratar de sua assinatura (Id. 83697105).

Nos termos do art. 429, II do CPC/2015, quando houver impugnação à autenticidade da assinatura, o ônus da prova incumbe à parte que produziu o documento.

No julgamento do REsp 1846649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.061), o Superior Tribunal de Justiça definiu que, havendo impugnação à autenticidade da assinatura constante de contrato bancário, o ônus de provar a autenticidade cabe à instituição financeira:

“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).”

Nesse sentido, explica o Tribunal Superior que “a parte que produz o documento é aquela por conta de quem se elaborou, porquanto responsável pela formação do contrato, sendo quem possui a capacidade de justificar ou comprovar a presença da pessoa que o assinou.’ (STJ. 2ª Seção. REsp 1846649-MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 24/11/2021 (Recurso Repetitivo Tema 1061)).

Como o negócio objeto dos autos consiste em contrato de consumo, na modalidade de adesão, o responsável pela sua produção é o banco recorrido, de modo que recairia sobre ele o ônus de provar a autenticidade da assinatura aposta no contrato. Acrescente-se a isso que, em se tratando de liame consumerista, o consumidor figura como a parte hipossuficiente, contando com a facilitação da defesa dos seus direitos, nos termos do art. 6º, VIII do CDC.

Ante a fragilidade da prova desconstitutiva do direito da parte autora (art. 373, inc. II do CPC/2015), o pleito autoral deve ser acolhido, já que não houve a comprovação da legalidade e da validade do contrato de empréstimo, encargo que cabia à instituição financeira.

Na hipótese, a instituição financeira também não se desincumbiu de comprovar que a contratação fraudulenta do empréstimo decorreu de engano justificável, além de não apresentar qualquer comprovação da existência das dívidas anteriores, que teriam sido renegociadas.

Portanto, concluo não ter a parte autora celebrado a proposta de "Renovação Consignação", nem contraído o débito que é objeto da lide.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Quanto à repetição de indébito, deve ser aplicada a tese firmada pelo STJ, nosEmbargosdeDivergênciaem Recurso Especial (EAREsp 600.663/RS, 622.897/RS, 676.608/RS, 664.880/RSe 1.413.542/RS), no sentido de que "a restituição emdobrode indébito, prevista noparágrafo únicodo art.42doCDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária a boa-fé objetiva".

De acordo com o entendimento do STJ, não é necessária a demonstração de má-fé, bastando (a) que tenha ocorrido a cobrança indevida e o respectivo pagamento e (b) que o comportamento da parte tenha afrontado a boa-fé objetiva. Foi o que ocorreu na hipótese dos autos, eis que demonstrada a abusividade da conduta da parte recorrida por violação ao dever de informação.

Referida tese modificou a jurisprudência que anteriormente prevalecia no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que adevolução em dobro somente seria devida quando fosse efetivamente comprovada a má-fé do credor na cobrança indevida ao consumidor. O STJ promoveu uma modulação parcial dos efeitos dos acórdãos proferidos nos mencionadosEmbargos de Divergência, visando a garantir a observância do princípio da proteção da confiança dos jurisdicionados e a segurança jurídica nos casos ocorridos sob a égide do entendimento anterior.

O STJ estabeleceu que, em relação aos indébitos ligados à relação de consumo, de natureza contratual e não decorrentes de prestação de serviço público, a nova orientação jurisprudencial deve ser aplicada apenas às cobranças realizadas após a data da publicação dos referidos acórdãos (DJe de 30/03/2021).

O Banco Apelado vem realizando os descontos na conta corrente da autora desde o mês de janeiro/2019 (Id. 83696116). Assim, a repetição se dará de forma simples até a publicação dos acórdãos proferidos nos EAREsp 600.663/RS, 622.897/RS, 676.608/RS, 664.880/RS e 1.413.542/RS, ou seja, até 30 de março de 2021. Para as parcelas cobradas indevidamente e pagas a partir dessa data, deverá ocorrer em dobro, até que se deixe de proceder à cobrança dos encargos moratórios.

O art. 186 do CC/2002 dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o art. 927 do mesmo Código estatui:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

“Contemporaneamente, apontam-se três elementos para a responsabilidade civil: ato culposo ou atividade objetivamente considerada, dano e nexo de causalidade.

O ato culposo encerra elemento da responsabilidade civil subjetiva.

Entendida em sua acepção normativa, a culpa se revela na ideia de desvio de conduta, vale dizer, de inadequação da conduta do agente ao padrão de comportamento esperado em concreto. Cuida-se, com efeito, de comparar a conduta concretamente adotada pelo ofensor com aquele standard de comportamento desejado em situação equivalente.

Já a atividade objetivamente considerada assume relevância no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Assim, tratando-se de atividade de risco, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC, ou de hipótese específica em que o legislador imputa ao agente responsabilidade objetiva pelos danos causados, não se perquirirá de sua culpa, bastando verificar se o sujeito praticou, de fato, a atividade legalmente vinculada ao dever de indenizar.

Elemento central da responsabilidade civil, o dano sofreu profunda transformação nos últimos anos. Em primeiro lugar, abandonou-se noção cunhada a partir da chamada Teoria da Diferença em favor de noção normativa, e passou-se a entendê-lo como a lesão a qualquer interesse jurídico merecedor de tutela. Reconheceu-se, assim, a necessidade de conceber a responsabilidade civil como um sistema aberto, assumindo especial relevância, nesse cenário, a análise da injustiça do dano, de modo a atribuir o dever de indenizar não só àquele que violasse modelos legais pré-determinados, mas também aos que, praticando condutas lícitas, causassem lesão a interesse juridicamente tutelado.

No ordenamento jurídico brasileiro, duas são as categorias de dano: o patrimonial e o moral. O primeiro distingue-se em danos emergentes, assim entendido o que efetivamente se perdeu – seja em razão da diminuição do ativo ou do aumento do passivo –, e lucros cessantes, definido como aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. O dano moral, por sua vez, é a lesão a qualquer aspecto da dignidade da pessoa humana”.

No caso, o ato praticado pela parte ré se caracteriza como ilícito, pois ela, de forma negligente, omitiu-se ao não adotar as medidas de precaução e reparação que lhe cabiam para evitar ou reduzir os prejuízos causados pela fraude bancária perpetrada.

O nexo causal também pode ser identificado, tendo em vista que o ilícito em que incorreu a parte acionada provocou o dano sofrido pela parte autora, que foi privada indevidamente de seu patrimônio.

A respeito do conceito de dano moral, Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro 4 – Responsabilidade Civil. v. 4. 17. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 491-492) explica:

“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.

Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 84) asseveram que o dano moral “consiste, de forma geral, na lesão a direitos de conteúdo não pecuniário ou não comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade”.

No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 1345) explicitam:

“O dano moral consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente".

No caso, a parte Ré deve ser condenada a indenizar os danos morais, uma vez que a parte autora experimentou mais do que um mero dissabor. A redução do seu patrimônio em decorrência dos descontos indevidos decorrentes de empréstimo não contratado, supera os limites do simples aborrecimento e configura ofensa aos direitos da personalidade, situação que se agrava diante do caráter alimentar da verba.

Cuida-se de aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor, que preconiza que o consumidor sofre um prejuízo extrapatrimonial ao utilizar seu tempo útil, que poderia ser usufruído em proveito próprio, em decorrência de ato ou omissão de responsabilidade do fornecedor. Há uma indevida transferência de deveres e de custos inerentes à própria atividade econômica. Como explicitado anteriormente, a parte Ré não adotou as providências relativas ao cancelamento do empréstimo e à restituição das transferências por ela não realizadas.

Nesse sentido, leciona Marcos Dessaune (Teoria ampliada do desvio produtivo do consumidor, do cidadão-usuário e do empregador. 3. ed. rev., modif. e ampl. Vitória: Editora do Autor, 2022, p.80-81):

“Em outras palavras, ao precisar enfrentar o problema nocivo, o consumidor carente e vulnerável incorre em um custo de oportunidade indesejado, que demonstra que a voluntariedade inerente ao processo normal de consumo – quando o consumidor despende os seus recursos e deixa de realizar outras atividades em decorrência da sua livre escolha e vontade – dá lugar a uma situação de impotência, de contrariedade e de prejuízos para ele (consumidor). Independentemente do porte e da motivação do fornecedor, sua esquiva de se responsabilizar pelos problemas de consumo que ele mesmo criou evidencia, a priori, uma prática abusiva (gênero) que terá o seu ápice na exploração de uma coletividade de consumidores vulneráveis, quando provocará danos de massa que, contudo, serão sentidos individualmente pelos consumidores.

Em suma, nessas situações em que o fornecedor atende mal, cria um problema do curso da sua atividade e não dá a ele uma solução voluntária, tempestiva e efetiva, o consumidor, premido por seu estado de carência e por sua situação de vulnerabilidade, é levado a incorrer em um prejuízo extrapatrimonial que apresenta efeitos individuais e potencial repercussão coletiva, enquanto o fornecedor faltoso, em princípio, obtém um lucro extra à custa da exploração abusiva do consumidor vulnerável”.

O presente caso versa sobre relação de consumo, atraindo a aplicação do parágrafo único do art. 927 do CC/2002, já transcrito, bem como do art. 6º, VI do CDC, que assim dispõe:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (...)”

A teor do art. 14 do CDC, a responsabilidade civil do fornecedor de bens/prestador de serviços é objetiva. Presentes o ato ilícito, o nexo causal e o dano, cabe à parte demandada o dever de indenizar, independentemente de culpa.

Assim, estão configurados todos os elementos referentes à responsabilização civil da ré, sendo devida a indenização por dano moral.

DO VALOR DA INDENIZAÇÃO

Em relação ao valor da indenização por danos morais, nosso ordenamento jurídico não traz parâmetros objetivos para a determinação do respectivo valor.

Cuida-se de questão que deve observar os critérios estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina. Deve o órgão julgador arbitrar o valor de forma que não provoque o enriquecimento sem causa da parte ofendida, nem estabeleça um valor insignificante, o que incentivaria a conduta ilícita do devedor.

A indenização também deverá ser fixada em valor consentâneo com a gravidade da lesão, bem como as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que a indenização propicie uma satisfação para o ofendido.

A respeito do tema, transcreve-se a lição de Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2022, p. 1.177):

“Feitos esses esclarecimentos, na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Tais critérios podem ser retirados dos arts. 944 e 945 do CC/2002, bem como do entendimento dominante, particularmente do Superior Tribunal de Justiça.”

Para os professores Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisele Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021 [livro eletrônico]):

“Na ausência de critérios legais e parâmetros fixos para a quantificação do dano moral, caberá ao juiz arbitrar seu valor. Nesse amplo espaço de atuação, nota-se que alguns específicos critérios objetivos são utilizados e aplicados pelos magistrados brasileiros, quais sejam: (i) o grau de culpa ou a intensidade do dolo do ofensor; (ii) a situação econômica do ofensor e da vítima; (iii) a intensidade do sofrimento da vítima; (iv) o lucro auferido pelo agente ofensor; (v) as condições pessoais do ofendido e (vi) a dimensão do dano. A conveniência na utilização de tais critérios, no entanto, não é pacífica.

Por outro lado, a dimensão do dano e as condições pessoais da vítima podem servir, de fato, para o estabelecimento de critério objetivo para a estipulação do dano moral, o qual deve levar em consideração primordialmente o princípio da reparação integral do dano e o da dignidade da pessoa humana. Para a correta valoração, deve-se, inicialmente, diferenciar os interesses merecedores de proteção do ordenamento jurídico daqueles interesses que representam meros aborrecimentos. Em seguida, a lesão aos interesses merecedores de tutela deve ser configurada, em toda a sua extensão, a partir de suas consequências na esfera material ou imaterial da vítima, independentemente de a conduta do ofensor ter sido mais ou menos grave. Uma vez configurada a lesão, a tutela dos interesses violados deve se dar quando a consequência da lesão na esfera do lesado for resultado de uma violação a um dever de respeito, isto é, de não lesar (alterum non laedere). Para que a reparação do dano moral, em toda a sua extensão, seja realizada respeitando seu fundamento principal, a dignidade humana, as condições pessoais da vítima revelam-se como importante critério para a valoração do montante indenizatório. Isso porque, desde que essas condições pessoais representem aspectos do patrimônio moral do ofendido, deverão ser atentamente analisadas, de modo que a reparação seja estipulada de acordo com a singularidade de quem sofreu o dano, sob a égide do princípio de isonomia substancial.”

Caio Mário da Silva Pereira entende que o quantum “deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser equitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1990. p. 325).

Os Tribunais Pátrios têm entendido que “a indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação enseje enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp 305.566/DF, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22.05.2001, DJ 13.08.2001 p. 167).

Levando em consideração a tríplice finalidade da indenização decorrente dos danos morais - sancionar a empresa ofensora, inibir a reiteração da conduta ilícita e reparar o prejuízo extrapatrimonial suportado pela vítima -, é cabível o seu arbitramento em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em razão de ter sido a quantia requerida em petição inicial, sendo tal quantia adequada e compatível com as circunstâncias, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Confira-se julgados deste Tribunal de Justiça em situações semelhantes:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDE BANCÁRIA. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MATERIAL CONFIGURADO. DANO MORAL. PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. É fato confessado a realização de fraude contra o apelado, que sofreu com saque indevido de R$ 63.326,15 de sua conta bancária e com a realização de três empréstimos em seu nome. Fortuitos internos relacionados a fraudes praticadas por terceiros em operações bancárias não excluem a responsabilidade das instituições financeiras, que é objetiva. Súmula 479 do STJ. O quantum da indenização, arbitrado em R$ 10.000,00, é compatível com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, encontrando-se na média que vem sendo adotada pelas Câmaras Cíveis deste Tribunal em casos relacionados a fato do serviço prestado por instituições financeiras. Recurso não provido (TJ-BA - APL: 80785309720198050001 7ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2022).

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. SAQUES E TRANSFERÊNCIAS EM CONTA CORRENTE NÃO RECONHECIDOS PELA CORRENTISTA - TRANSAÇÕES BANCÁRIAS ATÍPICAS. FRAUDE COMETIDA POR TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. SÚMULA 479 DO STJ. DEVER DE INDENIZAR O CONSUMIDOR PELOS DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS DEVIDOS. CONFIGURAÇÃO IN RE IPSA. DESNECESSIDADE DE AVERIGUAÇÃO DE CULPA. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. [...] Por fim, em relação ao valor da indenização, a sua fixação deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para a recomposição dos prejuízos suportados pelo consumidor. O arbitramento indenizatório, pois, deve tomar por base a essência do próprio dano, sobre ele se projetando as nuances que permeiam sua imposição. [...] Nesse contexto, sopesadas tais variantes, entendo que o valor fixado na origem (R$ 10.000,00), não se sujeita à minoração pretendida pelo apelante, por se tratar de valor que se mostra adequado para compensar os prejuízos sofridos pela apelada. Isto porque a consumidora, pessoa humilde, teve a si atribuída, de forma injusta, a autoria das retiradas em sua conta corrente, por ela não realizadas, sopesado ao fato que, até a presente data, está impossibilitada de dispor de suas economias. (TJ-BA - APL: 00002982720158050268, Relator: Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 29/11/2017)

Confira-se julgados deste Tribunal de Justiça em situações semelhantes:

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

Em outubro de 2024, a Corte Especial do STJ decidiu que a SELIC é o índice aplicável às dívidas de natureza civil, por ser esta a taxa em vigor para a atualização monetária e a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. RELAÇÕES CIVIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. APLICAÇÃO DA SELIC. RECURSO PROVIDO. 1. O art. 406 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado no sentido de que é a SELIC a taxa de juros de mora aplicável às dívidas de natureza civil, por ser esta a taxa "em vigor para a atualização monetária e a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".

2. A SELIC é taxa que vigora para a mora dos impostos federais, sendo também o principal índice oficial macroeconômico, definido e prestigiado pela Constituição Federal, pelas Leis de Direito Econômico e Tributário e pelas autoridades competentes. Esse indexador vigora para todo o sistema financeiro-tributário pátrio. Assim, todos os credores e devedores de obrigações civis comuns devem, também, submeter-se ao referido índice, por força do art. 406 do CC.

3. O art. 13 da Lei 9.065/95, ao alterar o teor do art. 84, I, da Lei 8.981/95, determinou que, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios "serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente".

4. Após o advento da Emenda Constitucional 113, de 8 de dezembro de 2021, a SELIC é, agora também constitucionalmente, prevista como única taxa em vigor para a atualização monetária e compensação da mora em todas as demandas que envolvem a Fazenda Pública. Desse modo, está ainda mais ressaltada e obrigatória a incidência da taxa SELIC na correção monetária e na mora, conjuntamente, sobre o pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, sendo, pois, inconteste sua aplicação ao disposto no art. 406 do Código Civil de 2002.

5. O Poder Judiciário brasileiro não pode ficar desatento aos cuidados com uma economia estabilizada a duras penas, após longo período de inflação galopante, prestigiando as concepções do sistema antigo de índices próprios e independentes de correção monetária e de juros moratórios, justificável para uma economia de elevadas espirais inflacionárias, o que já não é mais o caso do Brasil, pois, desde a implantação do padrão monetário do Real, vive-se um cenário de inflação relativamente bem controlada.

6. É inaplicável às dívidas civis a taxa de juros moratórios prevista no art. 161, § 1º, do CTN, porquanto este dispositivo trata do inadimplemento do crédito tributário em geral. Diferentemente, a norma do art. 406 do CC determina mais especificamente a fixação dos juros pela taxa aplicável à mora de pagamento dos impostos federais, espécie do gênero tributo.

7. Tal entendimento já havia sido afirmado por esta Corte Especial, por ocasião do julgamento do EREsp 727.842/SP, no qual se deu provimento àqueles embargos de divergência justamente para alinhar a jurisprudência dos Órgãos Colegiados internos, no sentido de que "a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais" (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 8/9/2008 e publicado no DJe de 20/11/2008). Deve-se reafirmar esta jurisprudência, mantendo-a estável e coerente com o sistema normativo em vigor.

8. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1795982 SP 2019/0032658-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/08/2024, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 23/10/2024)

Em seu voto-vogal, o Ministro Herman Benjamin ressaltou que “a decisão que a Corte Especial tomar no caso presente definirá, pois, a forma de atualização dos débitos civis nas relações envolvendo pessoas físicas e jurídicas de Direito Privado, sejam os atinentes à responsabilidade civil extracontratual (aquiliana), sejam os derivados da responsabilidade civil contratual, quando o instrumento não dispuser sobre correção/juros”.

Assim, o STJ reafirmou o quanto decidido no EREsp 727.842/SP (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 08/09/2008 e publicado no DJe de 20/11/2008), consignando a taxaSELICcomo o índice oficial aplicável na correção monetária e nos juros de mora das relações civis, como ocorre na hipótese dos autos.

No caso dos autos, ficou reconhecido que o contrato não foi efetuado pela parte autora. Tratando-se deresponsabilidadeextracontratual, o termo inicial dos juros moratórios e da correção monetária sobre os danos materiais coincidem, de modo que a SELIC deverá incidir a partir do evento danoso, a teor do Enunciado Sumular n.º 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Quanto aos danos morais, osjurosmoratórios incidem também a partir do evento danoso, a teor do Enunciado Sumular n.º 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Já a atualização monetária incide desde a data do arbitramento, conforme a Súmula 362 do STJ.

Considerando que o STJ decidiu que a Taxa SELIC engloba juros e correção monetária (REsp 1.136.733/PR,Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 26/10/10) e que há diferentes termos iniciais para a fluência dos juros e da correção monetária em relação ao cálculo da indenização por danos morais, devem ser aplicados o § 1º do art. 406 e o parágrafo único do art. 389 do Código Civil, que preveem:

Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal.

§ 1ºA taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código.

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado.

Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo.

Sendo assim, quanto aos danos materiais, a SELIC deverá incidir a partir do evento danoso, a teor do Enunciado Sumular n.º 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Quanto aos danos morais, entre o momento do evento danoso e o arbitramento da indenização, deve-se aplicar a Taxa SELIC deduzida do índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC/2002, que é o IPCA. A partir do arbitramento, incide a Taxa SELIC de forma integral.

DA INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA

A sentença recorrida fixou o ônus de sucumbência da seguinte forma:

“Condeno o autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$1.500,00 reais, nos termos do artigo 85, § 2º, do NCPC, sem prejuízo da observância do artigo 98, §3º, do NCPC, face à assistência judiciária gratuita de que é beneficiário”

A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.

O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.

Aplicando-se a referida ordem de vocação, a verba honorária deve ser fixada sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do CPC/2015.

Em razão da reforma da sentença, julgando procedentes os pedidos autorais, caberá à parte ré arcar com as custas e com os honorários advocatícios, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença para julgar a ação procedente, determinando: (i) o cancelamento do empréstimo denominado "Renovação Consignação"; (ii) a repetição do indébito, com a incidência da taxa SELIC a partir do evento danoso, que deve ser efetuada na forma simples, em relação aos valores indevidamente descontados e pagos até 30/03/2021, e em dobro, a partir de então; e (iv) a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sendo que, entre o momento do evento danoso e o arbitramento da indenização, seja aplicada a Taxa SELIC deduzida do índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC/2002, que é o IPCA. A partir do arbitramento, incide a Taxa SELIC de forma integral.

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8019640-29.2023.8.05.0001
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: JOAO FONSECA DA SILVA
Advogado(s): THYALLE SOUZA VILAS BOAS, MARLISSON MARCEL DA CRUZ SANTOS
APELADO: BANCO DO BRASIL S/A
Advogado(s):MARIA SAMPAIO DAS MERCES BARROSO, AQUILES DAS MERCES BARROSO, ABILIO DAS MERCES BARROSO NETO

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8019640-29.2023.8.05.0001
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