PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000507-76.2013.8.05.0264 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: NAILDA DE JESUS |
| Advogado(s): MARCIO DE SOUZA MAGALHAES, THIAGO CARVALHO CUNHA, ULISSES ORGE FRANCO LIMA GOMES |
| APELADO: MUNICIPIO DE UBAITABA |
| Advogado(s): |
Conforme exposto no relatório, trata-se de Apelação Cível interposta por NAILDA DE JESUS contra sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos de Rel de Cons Civ e Comerciais da Comarca de Ubaitaba/BA, que, nos autos da Ação de Cobrança de n° 0000507-76.2013.8.05.0264, por si ajuizada em face do MUNICIPIO DE UBAITABA, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:
“Ante ao exposto, o pedido inicial JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE formulado por NAILDA DE JESUS em desfavor do MUNICÍPIO DE UBAITABA, para condenar o ente público ao:
1- Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS de todo o período laborado dos autores. Deve haver a incidência de juros moratórios equivalentes aos aplicados na caderneta de poupança (art. 1-F da Lei no 9.494/97), a partir do vencimento de cada obrigação (art. 397 do Código Civil), e a correção monetária será regida pelo IPCA-E (Enunciado n. 43 da súmula da jurisprudência do STJ) desde o arbitramento dessa sentença. Entretanto, a partir da vigência da EC/113 de 2021, incidirá, para efeito de juros e correção monetária, tão somente a SELIC até a expedição do precatório/RPV.
Considerando que a liquidação depende apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença (art. 509, §2º do CPC), dispensada a liquidação.
Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC.
Deixo de condenar o Réu do pagamento de custas, posto que isento, nos termos do artigo 8º, § 1º da Lei 8620/93.”
De início, mantenho o benefício da gratuidade da justiça concedido à Apelante no juízo de primeiro grau, uma vez que não há nos autos elementos que infirmem a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência econômica apresentada, tampouco qualquer causa superveniente que justifique a sua revogação, nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.
Ato contínuo, conheço do recurso interposto, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
O objeto da controvérsia recursal consiste na possibilidade, ou não, de condenação do Município Apelado à devolução dos valores descontados a título de INSS e não repassados ao órgão previdenciário, no reconhecimento da ilicitude da dispensa sem justa causa, com a consequente condenação ao pagamento de indenização por danos morais, no pagamento do saldo de salário referente ao mês de agosto de 2010 e na majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação.
Os demais pontos da sentença, não tendo sido impugnados, tornaram-se incontroversos.
Pois bem. Do exame atento dos autos, infere-se que não assiste razão a parte Apelante, restando necessária a manutenção da sentença guerreada. Explico.
O artigo 37, inciso II, da Constituição Federal determina que a investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as hipóteses excepcionais de cargos em comissão e contratações temporárias para excepcional interesse público.
Nos autos, restou demonstrado que o contrato celebrado entre a Apelante e o Município foi a título precário, sem atender às exceções previstas em lei, caracterizando sua nulidade.
Todavia, a nulidade do contrato atinge a validade, não a existência da prestação de serviços, de modo que, para evitar o enriquecimento sem causa do ente público, é pacífico o direito ao recebimento do saldo de salário e do FGTS, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, consolidado nos Temas 551 e 916 do STF (RE 596.478 e RE 765.320) e na Súmula 363 do TST. Senão, vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS . RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE.
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário . 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3 . Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
(STF - RE: 596478 RR, Relator.: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/03/2013)
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE ( RE 658.026 , REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. ( RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)
SÚMULA Nº 363 - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Além disso, o direito ao depósito do FGTS também é reconhecido com base na previsão expressa da legislação vigente, em especial no artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990, incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41/2001, que dispõe:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Dito isso, é devido o pagamento da contraprestação ajustada proporcionalmente ao número de horas efetivamente trabalhadas, bem como o pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, como reconhecido pelo juízo a quo.
No entanto, a Apelante não faz jus ao recebimento de verbas de natureza tipicamente celetista, tais como aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário, horas extras e demais parcelas correlatas, diante da ausência de amparo legal e em estrita observância ao princípio da legalidade administrativa, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Do mesmo modo, não é cabível a condenação ao pagamento de multa rescisória por dispensa sem justa causa, tampouco há que se falar em indenização por danos morais, uma vez que a rescisão contratual decorre do exercício legítimo do poder de autotutela da Administração Pública. Confira-se:
RECURSO INOMINADO. RECURSOS SIMULTÂNEOS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO A TÍTULO PRECÁRIO. HIPÓTESE DOS AUTOS QUE NÃO SE EXCEPCIONA A NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II E § 2º, CF/88. NULIDADE DO CONTRATO. CONTRATAÇÃO QUE NÃO GERA EFEITOS TRABALHISTAS, SALVO O PAGAMENTO DO SALDO DE SALÁRIOS DOS DIAS EFETIVAMENTE TRABALHADOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO. PARTE AUTORA QUE FAZ JUS AO SALDO DE SALÁRIO E VALORES REFERENTES AO DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULA 363 DO TST. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE PEDIR BASEADO NO PAGAMENTO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS, APÓS FIM DO CONTRATO. ABRANGÊNCIA DAS PARCELAS A TÍTULO DE FGTS. INTERPETRAÇÃO DO PEDIDO CONFORME ART. 322, §2º DO CPC. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95). RECURSO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. ( Classe: Recurso Inominado, Número do Processo: 8001169-82.2017.8.05.0127,Relator(a): ANA CONCEICAO BARBUDA SANCHES GUIMARAES FERREIRA, Publicado em: 16/10/2019 ).
A dispensa de servidor contratado de forma precária, ainda que sem a observância das formalidades legais, não caracteriza, por si só, violação à esfera moral passível de indenização. Para tanto, é imprescindível a comprovação de dano efetivo, individualizado, e de conduta dolosa ou culposa da Administração, nos termos do artigo 186 do Código Civil.
No caso em exame, inexiste nos autos qualquer elemento probatório que comprove o alegado abalo moral. Tampouco foram produzidas provas testemunhais ou documentais capazes de demonstrar conduta abusiva ou desrespeitosa por parte da Administração que justifique a reparação por dano extrapatrimonial.
Desse modo, ausente qualquer indício de violação à honra, dignidade ou integridade psíquica da Apelante, revela-se inviável o acolhimento do pleito indenizatório, por carecer de suporte fático, jurídico e jurisprudencial.
Com relação à alegação de descontos previdenciários supostamente retidos pelo Município Apelado sem o devido repasse ao INSS, destaca-se que a parte Apelante não juntou qualquer elemento probatório que fundamente tal suspeita.
Assim, não há, neste momento, indício ou prova acerca da ausência de repasse das contribuições descontadas.
Ademais, é importante esclarecer que o fato de o Município ter ou não realizado o repasse das contribuições previdenciárias descontadas não afeta diretamente a esfera jurídica da Apelante. Esta poderá comprovar junto ao próprio órgão previdenciário a existência dos descontos, garantindo assim a contagem do tempo de contribuição correspondente.
Ainda, a Apelante não detém legitimidade para pleitear direitos alheios relativos aos repasses ao INSS, pois tal obrigação se circunscreve à relação jurídica entre o órgão previdenciário e o Município Apelado, não cabendo a esta a cobrança direta de tais valores.
Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR. RECURSO TEMPESTIVO. MUNICÍPIO DE PESQUEIRA. CONTRATO TEMPORÁRIO. CONTRATO DECLARADO NULO. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO. INSCRIÇÃO E REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. FGTS. CABIMENTO. TESE PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL NO JULGAMENTO DO RE N.º 765.320/MG. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Independente da validade das prorrogações do mencionado contrato temporário, não pode o Município se valer da própria torpeza para não reconhecer o tempo de serviço prestado pela autora. 2. Esta 2a turma da Câmara Regional do TJPE tem o entendimento firme de que, à mingua de qualquer comprovação de irregularidades, em relação aos repasses devidos das contribuições previdenciárias ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) é descabida a condenação da edilidade em proceder com tal obrigação de fazer, uma vez que basta, para fins de gozo do benefício previdenciário por parte do segurado, a simples demonstração do efetivo desconto em seu contracheque das contribuições devidas à autarquia previdenciária . 3. O STF, no julgamento do RE n.º 765.320/MG, definiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS". 4. Constatando-se a nulidade das renovações sucessivas realizadas pelo ente público do contrato firmado com a parte autora, ora, apelada, para o desempenho de cargo ordinário e permanente, é possível a condenação ao pagamento do FGTS. 5. Apelação conhecida e parcialmente provida. 6. Decisão Unânime. (TJ-PE - AC: 5341891 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 05/12/2019, 1a Câmara Regional de Caruaru - 2a Turma, Data de Publicação: 17/12/2019)
Quanto ao saldo de salário referente ao mês de agosto de 2010, não foi apresentada prova inequívoca da prestação de serviços sem o correspondente pagamento. Com efeito, a presunção de quitação das obrigações contratuais recai sobre o empregador, competindo à parte Autora, ora Apelante, a demonstração do contrário mediante prova robusta, o que não ocorreu.
No tocante ao pedido de majoração dos honorários advocatícios, também não assiste razão à Apelante. A sentença fixou o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em conformidade com o disposto no art. 85, §3º, inciso I, do CPC, observando-se os critérios de razoabilidade e proporcionalidade à natureza da causa.
Não houve complexidade jurídica ou atuação processual diferenciada que justifiquem o aumento pretendido, devendo prevalecer a decisão a quo para evitar enriquecimento indevido e oneração excessiva do erário.
Diante da ausência de plausibilidade das argumentações recursais, forçoso reconhecer o acerto da decisão primeva, cabendo, consequentemente, a manutenção dos seus efeitos.
Por fim, acerca dos honorários advocatícios, embora o artigo 85, §§ 1º, 3º e 11, do CPC preveja a possibilidade de majoração em grau de recurso, no caso em análise não houve condenação da Apelante em honorários na origem, motivo pelo qual deixo de majorá-los.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, para manter a sentença de primeiro grau em todos os seus termos, por estes e por seus próprios fundamentos.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
R/3