PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0502517-73.2017.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORACOES LTDA. |
| Advogado(s): BRUNO DE ALMEIDA MAIA registrado(a) civilmente como BRUNO DE ALMEIDA MAIA, TAMARA BARBOSA SAO PAULO, TAILANE FONSECA MARQUES, ALICE CARLA REIS SOUTO |
| APELADO: JOSE MARCELINO GALVAO DA SILVA e outros |
| Advogado(s): JAQUELINE TERESA SANTIAGO FAHNING |
Tempestivo, e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Consoante relatado, os APELADOS, JOSÉ MARCELINO GALVÃO DA SILVA e JAQUELINE TERESA SANTIAGO FAHNING, alegam que foram vítimas de propaganda enganosa praticada pela construtora APELANTE, JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA., e inadimplemento contratual, porquanto a veiculação de anúncios e o contrato celebrado entre as partes previam a construção de um bairro planejado, com torres empresariais, clube privativo, parque exclusivo, escola, sistema viário interno exclusivo e um corporate center / hotel flat.
O MM. Juiz sentenciante julgou procedente o pedido, condenando a construtora APELANTE ao pagamento de indenização “[...] por danos materiais em 12% sobre o valor do imóvel, ao tempo da contratação, devidamente atualizado pelo mesmo percentual de correção monetária previsto no contrato, com incidência de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação”; e por danos morais, “[...] no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)”.
A controvérsia recursal tangencia a descumprimento contratual, a propaganda enganosa, a previsão de entrega faseada do empreendimento, a ausência de desvalorização do imóvel e o dever de indenizar por danos patrimoniais e extrapatrimoniais.
Desse modo, cabe analisar se houve ou não publicidade enganosa relacionada ao imóvel adquirido pelos APELADOS e a consequente condenação da construtura APELANTE ao pagamento de indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais.
Previamente, impende consignar que a hipótese trata de relação de consumo, subsumindo-se aos ditames protetivos da Lei nº 8.078/90 – norma de ordem pública e de interesse social, uma vez que os APELADOS, JOSÉ MARCELINO GALVÃO DA SILVA e JAQUELINE TERESA SANTIAGO FAHNING, e a construtora APELANTE, JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA., enquadram-se, respectivamente, na condição de consumidor e prestador de serviço (arts. 2º e 3º).
Pois bem. O art. 30 do CDC estabelece que “[...] toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.
Com relação à oferta de produtos ou serviços, os art. 31 do Estatuto Consumerista estabelece:
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
O art. 37 do mesmo diploma, por sua vez, traz o conceito de publicidade enganosa e/ou abusiva, assim dispondo:
Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Indubitável que a divulgação sobre o consumo adequado dos produtos são direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º, I, II, III e IV do CDC, que asseguram, ainda, a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações, bem como a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, além da proteção contra a publicidade enganosa e abusiva:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
I - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
[...]
Feitas essas considerações e passando à análise da hipótese dos autos, emerge do conjunto fático-probatório que efetivamente o material publicitário e o contrato celebrado entre as partes previam a construção de um bairro planejado, com torres empresariais, clube privativo, parque exclusivo, escola, sistema viário interno exclusivo e um corporate center / hotel flat.
Contudo, não obstante já tenha se passado quase 10 (dez) anos da contratação, a construtora APELANTE não entregou tudo o que havia prometido.
O caso foi submetido à avaliação do Perito de confiança do MM. Juízo originário, que constatou, a teor do Laudo Pericial ID 51919958 a ID 51920002:
“[...] Conforme a mídia citada no item 2.0, da página 28, foi prometido que seria construído um Centro Empresarial com heliporto, clube completo para o lazer e parque exclusivo para os condôminos, conforme showroom exibido, mas até a presente data não foi cumprido; o panfleto (página 24), no qual consta que haveria uma via exclusiva para os moradores transitarem até o Shopping Bela Vista, também não foi implantado, sem data para serem iniciadas. Vale ressaltar que a mídia anuncia apartamentos entre 98,00m² a 340,00m² e o encarte 120,00m² a 140,00m², divergindo as informações, pois o tamanho do apartamento em questão é de 72,48m²”.
Desse modo, encontra-se comprovado o descumprimento contratual pela construtora APELANTE, eis que informou e prometeu uma série de atrativos que existiria no condomínio, mas que, após concluída a obra e passados quase 10 (dez) anos, não foram feitos.
Ademais, e bem consignado na r. sentença, “[...] os consumidores que vivem no empreendimento não podem usufruir das prestações pagas pelas áreas comuns do empreendimento, que por sinal não se limitam a uma ou outra obra inacabada, mas sim à falta de entrega substancial de partes do empreendimento”.
Isso, a toda evidência, caracteriza publicidade enganosa, porquanto o consumidor adquiriu produto que não tinha as especificações esperadas; o que, conforme mencionado alhures, é uma conduta proibida pelo CDC em seu art. 37.
Quanto aos danos patrimoniais, estes se equivalem às perdas e danos, que abrangem o que se perdeu e o que se deixou de lucrar, conforme dispõe os arts. 389, 402 e 946 do Código Civil:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.
Acerca do tema, colhe-se da lição de CARLOS ROBERTO GONÇALVES:
Compreendem, pois, o dano emergente e o lucro cessante. Devem cobrir todo o dano material experimentado pela vítima.
Dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É, por exemplo, o que o dono do veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo. Representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois. Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado.
Assim, se um ônibus é abalroado culposamente, deve o causador do dano pagar todos os prejuízos efetivamente sofridos, incluindo-se as despesas com os reparos do veículo (dano emergente), bem como o que a empresa deixou de ganhar no período em que o veículo ficou na oficina.
(in Responsabilidade Civil, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 629)
No mesmo sentido, leciona HAMID CHARAF BDINE JR.:
O inadimplemento da obrigação provoca danos àquele que é titular do direito de exigi-la. Esses danos podem acarretar redução patrimonial ou apenas constrangimentos e incômodos, que representam danos morais. A indenização deve atingir a integralidade do prejuízo experimentado pela vítima. Ou seja, são indenizáveis os danos emergentes, os lucros cessantes, como se depreende da leitura do art. 402 do Código Civil.
Os danos emergentes correspondem à importância necessária para afastar a redução patrimonial suportada pela vítima. Lucros cessantes são aquele que ela deixou de auferir em razão do inadimplemento. Este artigo estabelece que os lucros cessantes serão razoáveis. Com isso, pretende que eles não ultrapassem aquilo que razoavelmente se pode supor que a vítima receberia. Em contrapartida, este artigo estabelece que os danos emergentes não podem ser presumidos e devem abranger aquilo que a vítima efetivamente perdeu.
O dano indenizável deve ser certo e atual. Não pode ser meramente hipotético ou futuro, Mesmo quando se trata de lucros cessantes, é preciso que eles estejam compreendidos em cadeia natural da atividade interrompida pela vítima. [...] Nesse sentido, os lucros cessantes são apenas os que podem ser constatados desde logo, mas que não se verificaram em decorrência do fato que o interrompeu, afastando-se meras expectativas frustradas.
(in Código Civil Comentado – Coordenação Ministro Cezar Peluso, Barueri: Manole, 2007, p. 291)
Deflui-se da doutrina supratranscrita que o dano material deve ser efetiva e concretamente provado, considerando que o nosso ordenamento jurídico não admite indenização de dano hipotético e imaginário.
In casu, constata-se que efetivamente os APELADOS sofreram danos patrimoniais, porquanto houve desvalorização do imóvel pela não consecução do empreendimento na sua totalidade, embora tenha se passado quase 10 (dez) anos da contratação.
Conforme bem sublinhado na r. sentença, “[...] os lucros cessantes consubstanciam-se na depreciação do valor de revenda do bem no mercado imobiliário; na falta de parâmetro entre o preço ideal da unidade autônoma se houvesse a entrega completa de todos os itens do empreendimento e entre o preço real”.
Corroborando esse entendimento, concluiu o Expert, a teor do Laudo Pericial ID 51919958 a ID 51920002:
[...] conclui-se que o Valor de Mercado do imóvel objeto desta Avaliação Mercadológica é de R$ 445.879,56 (QUATROCENTOS E QUARENTA E CINCO MIL, OITOCENTOS E SETENTA E NOVE REAIS E CINQUENTA E SEIS CENTAVOS), admitindo-se uma variação de até 5% (cinco por cento), para cima ou para baixo, ou seja, entre o mínimo de R$ 423.585,58 (quatrocentos e vinte e três mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e oito centavos) e o máximo de R$ 468.173,54 (quatrocentos e sessenta e oito mil, cento e setenta e três reais e cinquenta e quatro centavos).
[...]
Atendendo os requisitos dos itens “21 e 22”, da página 387 deste processo, conforme Certidão de Inteiro Teor, da página 23, também deste processo, onde consta que a data da aquisição foi em 30 de outubro de 2014 e o registro no dia 31 de dezembro de 2014, pelo valor de R$ 348.174,30 (trezentos e quarenta e oito mil, cento e setenta e quatro reais e trinta centavos), o valor atualizado com base no IGP-M é de R$ 736.675,19 (setecentos e trinta e seis mil, seiscentos e setenta e cinco reais e dezenove centavos) e pela Caderneta de Poupança é de R$ 527.097,45 (quinhentos e vinte e sete mil, noventa e sete reais e quarenta e cinco centavos), conforme tabela do Banco Central do Brasil (BACEN), do anexo 7 das páginas 40 e 41, deste laudo.
[...]
Desse modo, o imóvel sub judice deixou de valorizar cerca de 15% (quinze por cento), considerando o valor médio de mercado, R$ 445.879,56 (quatrocentos e quarenta e cinco mil, oitocentos e setenta e nove reais e cinquenta e seis centavos), e o valor atualizado da compra pela Caderneta de Poupança, de R$ 527.097,45 (quinhentos e vinte e sete mil, noventa e sete reais e quarenta e cinco centavos).
Logo, irretocável o posicionamento adotado na sentença, ao condenar a construtora APELANTE ao pagamento de indenização por danos patrimoniais, consubstanciando-se na depreciação do valor de revenda do imóvel.
Registro que o percentual de 12% (doze por cento) fixado pelo MM. Juiz sentenciante deve ser mantido, sob pena de violação ao princípio do non reformatio in pejus.
Quanto aos danos extrapatrimoniais, é patente que a construtora APELANTE não agiu com boa-fé na divulgação do empreendimento.
Contudo, a prestação de serviço defeituoso ou o simples descumprimento contratual não importa automaticamente em dano moral. Como cediço, para a sua configuração é indispensável a ocorrência de ofensa a algum dos direitos da personalidade do indivíduo, tais como os relativos à imagem, ao nome, à honra e à integridade física e psicológica da pessoa.
Nesse jaez, não se mostra suficiente qualquer desconforto ou aborrecimento para a reparação a título de dano moral, sendo necessária ofensa anormal à personalidade.
Nesse sentido, colaciono aresto do e. STJ:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBRA. ENTREGA. ATRASO. DANOS MORAIS. CONTRATO. MERO DESCUMPRIMENTO.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais.
3. Agravo interno não provido.
(STJ – RECURSO ESPECIAL nº 1814946 – RJ, Reator(a): Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 18.11.2019)
Na hipótese em cotejo, verifico, a partir da análise detida dos autos, que os APELADOS não se desincumbiram em efetivamente comprovar a existência do dano moral sofrido e que justifique a responsabilização civil in concreto da construtora APELANTE; descumprindo, portanto, o preceituado no art. 373, I, do CPC, in verbis:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
[...]
Ademais, com base nas provas carreadas durante a instrução processual, não é possível conjecturar a significativa aflição sofrida pelos APELADOS em decorrência da falha na prestação do serviço.
Destarte, nesse quesito, mostra-se precipitado o posicionamento do MM Juiz sentenciante, eis que os fatos ocorridos com os APELADOS não acarretam abalo ao equilíbrio e bem-estar de forma a constituir dano moral passível de reparação com soma pecuniária
Por conseguinte, a sententia clama por retoque parcial, quanto aos danos extrapatrimoniais, porque ausentes os requisitos da obrigação de indenizar.
Do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO, reformando a r. sentença em parte, tão somente para afastar a condenação por danos morais.
É o VOTO.
SALVADOR, SALA DAS SESSÕES, de de 2024.
DES. JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO
PRESIDENTE / RELATOR
JA04 – APC 0502517-73.2017.8.05.0271