PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8123935-88.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: POLIANA DA SILVA MIRANDA |
| Advogado(s): FABIO PERIANDRO DE ALMEIDA HIRSCH |
I / L
Submete-se ao exame desta Corte a pretensão da Autora de ser nomeada e empossada no cargo de Analista Judiciário/Subescrivão no certame previsto no Edital nº 01/2014 do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, diante de suposta preterição.
Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o ajuizamento após esgotado o prazo de validade do concurso não exclui o interesse de agir da postulante, ao contrário do que sustenta o Recorrente.
Isso porque, existe o interesse processual quando o postulante possui a necessidade de buscar o Judiciário para salvaguardar o seu direito, principalmente quando demonstradas as razões as quais entende ser possível a tutela jurisdicional.
A discussão acerca do decurso de prazo para ingressar em juízo é pertinente apenas para aferir o instituto da prescrição de 5 anos (Art. 1º, Decreto nº 20.910/32), o qual se inicia a partir do término do prazo de validade do certame, conforme a jurisprudência em casos análogos (STJ - RMS: 67192 BA 2021/0272705-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 10/02/2023).
À vista disso, observo que o prazo de validade do concurso sub judice expirou em 25 de junho de 2019 e, por conseguinte, o termo final da pessoa supostamente preterida valer-se do Judiciário seria em 25 junho de 2024, de modo que resta patenteados tanto o interesse processual da Recorrida, quanto a tempestividade da demanda.
PRELIMINAR REJEITADA
Superadas tal questão, O Supremo Tribunal Federal, acerca do tema posto em análise, firmou entendimento sob a sistemática de repercussão geral no RE 837.311-RG (Tema 784), no qual asseverou que, em regra, apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas possuem direito líquido e certo à nomeação, exceto quando evidenciada preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.
Confira a intelecção da Suprema Corte:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (STF - RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (grifei)
Em consonância à compreensão da Suprema Corte, o Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do processo de nº 8000783-45.2017.8.05.0000, o qual versava sobre o mesmo concurso discutido nesta demanda, constatou o caso de preterição em relação a muitos candidatos aprovados no cargo de Analista Judiciário/Subescrivão.
Na oportunidade, o entendimento adotado fundamentou-se, resumidamente, na falta de razões de interesse público que justificassem a inocorrência de nomeações dos aprovados classificados em posições além das vagas outrora previstas no edital, diante do grande quantitativo de aposentadorias e renúncias/desistências os quais desencadearam notória carência de servidores.
Após demorados debates, o Colendo Órgão Julgador apontou a 964ª posição como marco limite, para se considerar como direito do candidato a ocupar a respectiva vaga, sem prejuízo de eventuais outras preterições ocorridas até a expiração do prazo de validade do concurso.
Confira a judiciosa ementa do Tribunal Pleno desta Corte de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. EDITAL N° 01/2014. APROVADOS EM CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE ANALISTAS POR TÉCNICOS. OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E RENÚNCIAS/DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR COLOCADOS. OBSERVÂNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ. EDITAL DE VACÂNCIA. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.
1. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação […] quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. (RE 837311)
2. Ainda que de modo excepcional, e servindo-se da medida para suprir a carência de servidores, a administração desta Corte vem sistematicamente designando técnicos para substituir analistas judiciários nos cartórios, em clara violação à Lei de Organização Judiciária, pela qual o cargo de subescrivão é privativo de bacharel em direito, correspondendo ao posto de analista judiciário.
3. A vacância oriunda de aposentadorias/exonerações indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.
4. Segundo o STJ, para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. Na situação, o impetrado não apresentou qualquer motivação fática e real, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações.
5. A declaração explícita de vaga, pela Administração desta Justiça, decorrente da publicação do edital de aproveitamento nº 96, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento pelos candidatos aprovados em cadastro reserva.
6. A renúncia ou desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas confere direito líquido e certo à nomeação aos candidatos que, embora aprovados fora do número de vagas, estejam em classificação imediatamente posterior aos candidatos desistentes/renunciantes. Segurança parcialmente concedida, por maioria.
(Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 8000783- 45.2017.8.05.0000, Relator (a): ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 05/11/2019) (grifei)
Posteriormente, o Pleno, na ocasião do julgamento da demanda nº 8014420-92.2019.8.05.0000, entendeu, por maioria, estender a possibilidade de nomeação e posse aos candidatos aprovados até a classificação 1.042.
Vejamos:
“Mandado de Segurança. Concurso Público para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça da Bahia. Edital nº 01/2014 com previsão de 55 vagas para o cargo de Analista Judiciário/Subescrivão. Candidata aprovada em cadastro de reserva na 1004ª posição. Preliminar de inadequação da via eleita que se confunde com o próprio mérito porque diz respeito a falta de comprovação do direito da Impetrante. MÉRITO. O Tribunal Pleno, em sessão realizada no dia 29/09/2021, por ampla maioria, acompanhou o Voto Divergente do Desembargador Baltazar Miranda Saraiva no sentido de que os candidatos aprovados até a classificação 1.042 têm direito à nomeação em razão de preterições ocorridas. Este Relator havia apresentado Voto denegando a segurança. No entanto, em homenagem ao princípio da colegialidade aderiu ao Voto Divergente, sem ressalvas, para conceder a segurança, em parte, para garantir o direito à imediata nomeação e posse da Impetrante no cargo de Analista Judiciário/Subescrivão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, afastando apenas o pleito de indenização. O Voto Divergente integra, em sua inteireza, este Acórdão; e as razões da concessão da segurança estão ali inseridas. Segurança parcialmente concedida.” (grifei)
Assim, ante a necessidade dos tribunais uniformizarem a sua jurisprudência, a fim de mantê-la estável e coerente, impositiva é a observância do último posicionamento retro do Plenário deste Tribunal de Justiça, a teor do artigo 926, do Código de Processo Civil.
In casu, a Apelada atingiu a posição 688 na lista final de classificação para a disputa da vaga de Analista Judiciário/Subescrivão, conforme ID 70600290 - p. 15, de modo que é alcançada pelo leading case exposto e, por conseguinte, deve ser nomeada para o cargo pretendido, motivo pelo qual mantenho a sentença vergastada.
Nestes termos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
É o voto.
Sala das Sessões, (data registrada no sistema).
Zandra Anunciação Alvarez Parada
Juíza Substituta de Segundo Grau - Relatora