PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 29 de Janeiro de 2024.

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Vistos, etc.

Aproveito o relatório constante na sentença colacionada no ID. 54352426, acrescentando tratar-se de recurso de apelação interposto por CLARO S.A., irresignada com a sentença proferida pelo Juízo a quo que julgou parcialmente procedentes os pedidos incoativos, nos termos abaixo transcritos:

Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da presente ação, extinguindo-a com resolução do mérito, a teor do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: a) condeno a acionada a restituir ao autor os valores pagos, acrescidos juros de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária pelo INPC desde cada desembolso; b) condeno a acionada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos juros de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária pelo INPC desde a presente data; c) inverto a cláusula penal em benefício do autor, para condenar a acionada ao pagamento de 20% dos valores por ele adimplidos, acrescidos juros de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária pelo INPC a partir do inadimplemento (junho de 2019); d) improcedência do pedido de indenização por danos materiais, a título de lucros cessantes.

No tocante às verbas sucumbenciais, condeno a demandada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, a teor do caput do art. 86, parágrafo único, do CPC em favor do patrono do autor, os quais fixo em 10% do valor da condenação.

Opostos embargos de declaração pela Ré, estes foram rejeitados.

Irresignada, a Ré interpôs recurso de Apelação aduzindo, em síntese, que a prorrogação da entrega do empreendimento não se traduz em inadimplemento contratual pela empresa, afirmando que o atraso se deu por caso fortuito ou força maior, prorrogando-se o prazo de entrega de acordo com a cláusula 8.2 do contrato celebrado.

Narra que a prorrogação na entrega do empreendimento se deu em razão de atraso do Poder Público Municipal na expedição do alvará, fortes chuvas que causaram alagamento e encharcamento do solo que impediram o regular andamento das obras, decretação da pandemia do Covid-19 que gerou ausência de mão de obra qualificada e insumos para construção do empreendimento.

Sustenta que, pelos motivos acima expostos, haveria excludente de responsabilidade civil.

Aduz que a hipótese dos autos diz respeito a fortuito externo, e não fortuito interno, de modo que, sendo externo, haveria a excludente da responsabilidade civil, entendendo que as condições climáticas à época da conclusão das obras (fortes chuvas) não permaneceram dentro da média de precipitações, e por estes e outros motivos houve atraso na obra.

Alega, ainda, a ausência de danos morais indenizáveis por supostamente não ter sido comprovado o abalo moral, fundamentando ainda no fato de que “o imóvel em questão se trata de um lote puro e simples, ou seja, um terreno sem qualquer construção. O contrato celebrado entre as partes não previa a entrega de uma habitação pronta para moradia, mas sim a aquisição de um terreno. Portanto, não há como alegar que houve violação do direito fundamental à moradia, uma vez que a parte Apelada adquiriu um lote de terra.“

Pelo princípio da eventualidade, requer que, caso esta Corte entenda pela manutenção da condenação em danos morais, que estes sejam minorados para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Ademais, afirma a inaplicabilidade das cláusulas reversas, bem como, que a sucumbência deve ser atribuída em sua integralidade à Apelada.

Contrarrazões apresentadas (id. 54352444).

O recurso é tempestivo e o preparo foi recolhido.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator

SC01A

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Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise de suas razões.

Cuida-se de Apelação interposta por LOTEAMENTO PORTAL RESIDENCE SPE LTDA – EPP, com o objetivo de reformar a sentença que julgou parcialmente procedente a ação.

Da análise dos autos, verifica-se que a Autora adquiriu, em 17/12/2016, o lote 3 da quadra 13, do Loteamento Portal Residence, localizado na cidade de Santo Antônio de Jesus/BA, sendo estipulado em contrato que a Acionada teria o prazo de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir de dezembro de 2016, sendo autorizado, na cláusula 8.1, um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, de modo que o prazo final para a entrega do empreendimento, já considerado o prazo de tolerância, se deu em junho de 2019, não tendo sido entregue ao Autor.

Destaca-se o fato de que a ação foi ajuizada em 17/05/2021 e o empreendimento ainda não havia sido entregue pela Demandada, o que caracteriza um atraso de quase 2 (dois) anos.

A parte Ré busca eximir a sua responsabilização civil no caso em tela sob argumento de que a pandemia do coronavírus e as fortes chuvas supostamente ocorridas à época atrasaram o andamento da obra.

Todavia, tratam-se de alegações descabidas e que não servem para elidir a Ré de sua responsabilização civil.

O prazo final para entrega do empreendimento, já contabilizado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, previsto na cláusula 8.1, era até junho de 2019, ou seja, data muito anterior ao início da pandemia do Covid-19.

Ademais, em relação às supostas chuvas que atrasaram o andamento da obra, vê-se que as matérias jornalísticas anexadas pela Demandada são datadas do ano de 2021, quase 02 (dois) anos após o prazo final para entrega do lote adquirido pelo Autor.

Dispõe o art. 373, inciso II do CPC que incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor, o que não foi observado pela parte Apelante no caso sub examine.

Nesse sentido, o Apelante não foi capaz de trazer argumentos suficientes a alterar o convencimento firmado pelo Magistrado por esta Corte, reconhecendo-se, portanto, o direito da parte Autora à resolução do contrato, com a consequente restituição integral dos valores pagos.

Em julgamento de caso semelhante, já se posicionou esta Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, in verbis:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8065724-93.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: LOTEAMENTO PORTAL RESIDENCE SPE LTDA - EPP e outros (2) Advogado(s): GUSTAVO LUIS DE ALBUQUERQUE CARDOSO, WALTER NEY VITA SAMPAIO, ELIAS FREITAS DOS SANTOS APELADO: RENATO LUIZ DOS SANTOS e outros (2) Advogado(s):ELIAS FREITAS DOS SANTOS, GUSTAVO LUIS DE ALBUQUERQUE CARDOSO, WALTER NEY VITA SAMPAIO EMENTA Apelações Simultâneas. Apelação Cível. Ação de Procedimento comum. Contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Descumprimento contratual. Atraso na entrega do lote. Rescisão contratual. Sentença que julgou procedentes os pedidos constantes da inicial para: “declarar rescindido o contrato objeto desta lide, condenando as rés a restituírem o autor todo o valor pago pelo imóvel, quantia esta acrescida de correção monetária a partir de cada pagamento e juros moratórios de 1% a partir da citação, e no pagamento de indenização pelos danos morais sofridos na importância de R$ 5.000,00, com correção monetária e juros a partir desta sentença. Condeno as rés no recolhimento das custas processuais e no pagamento de honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da condenação.”( id. 30806312). Preliminar de incompetência territorial não acolhida acolhimento, pois ajuizada a ação no domicílio da parta autora, nos limites do art. 101, I do CDC, não há que se lhe opor a cláusula de eleição de foro. Preliminar de ilegitimidade passiva da apelada TALUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – EPP, rejeitada, pois tratando-se de fornecedores consorciados para a realização de atividade comercial conjunta, todos respondem solidariamente pelos danos causados ao consumidor. Mérito. Ao que se extrai dos autos o apelante/apelado RENATO LUIZ DOS SANTOS adquiriu, em 17 de dezembro de 2016, para aquisição do lote n°11, da quadra n° 07, do Loteamento Portal Residence, situado no município de Santo Antônio de Jesus, que previa prazo para a implantação e infraestrutura do loteamento de 24 meses a partir de dezembro de 2016 e prazo de tolerância de 180 dais, conforme cláusula 8ª, fazendo com que o prazo para entrega findasse em 17 junho de 2019. Por sua vez, até a data da propositura desta ação, julho de 2020, o imóvel não havia sido entregue, ou seja, estamos diante de um atraso de mais de 01 (um) ano, o que autoriza a rescisão contratual. Outrossim, os apelantes não se incumbiram em demonstrar a existência de fatos extraordinários, decorrentes de caso fortuito e força maior, que interferiram no andamento da obra. Contudo, não ficou provado nos autos as alegações deduzidas, fazendo crer que o atraso na entrega do imóvel sub judice, após o decurso do prazo de tolerância, resultou de culpa exclusiva dos recorrentes, decidindo, portanto, com acerto a Magistrada a quo, restando a mora plenamente caracterizada. Sendo assim, em face do inadimplemento contratual injustificado pelas empresas recorrentes, mostra-se lícito que a parte requeira a resolução do contrato, bem como a restituição de todos os valores pagos pela parte autora, de uma só vez, segundo prevê a refrida Súmula 543 do STJ.  Ademais, a hipótese vertente se amolda perfeitamente ao suporte fático necessário para configurar responsabilidade civil, o que enseja o dever de indenizar pelos danos morais causados à parte Apelada. Neste prisma, o dano moral fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), está em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Por outro lado, merece acolhimento o apelo de RENATO LUIZ DOS SANTOS, para determinar a incidência dos juros de mora sobre o valor da indenização por dano moral, a partir da citação, com fundamento no art. 405 do Código Civil. Sentença parcialmnte reformada tão somente para adequar a incidência dos juros de mora, a partir da citação. Apelação Cível Interposta por LOTEAMENTO PORTAL RESIDENCE SPE LTDA – EPP e TALUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – EPP improvida. Apelação Cível interposta por RENATO LUIZ DOS SANTOS parcialmente provida. Honorários de sucumbência devidos por LOTEAMENTO PORTAL RESIDENCE SPE LTDA – EPP e TALUMA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – EPP majorados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

(Classe: Apelação,Número do Processo: 8065724-93.2020.8.05.0001,Relator(a): JOSE CICERO LANDIN NETO,Publicado em: 08/11/2022) (Grifos)

Ademais, como bem pontuado pelo Juízo primevo, ainda que as supostas circunstâncias extraordinárias utilizadas como argumento pelo Apelante na tentativa de eximir sua responsabilização fossem verdadeiras, fato é que eventuais dificuldades no andamento das obras são intrínsecas ao risco do negócio e que devem ser sustentadas exclusivamente pelo empreendedor, não sendo possível transferí-las ao consumidor.

Nesse diapasão:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.

Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Recurso especial não provido. (REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013). (Grifos)

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. Considerando que a obra foi concluída com cerca de 4 (quatro) meses de atraso, além do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, é de se reconhecer a mora da promitente-vendedora, o que autoriza a rescisão contratual. Afora isso, nenhuma das justificativas apresentadas nos autos pela demandada, em face das alegadas ocorrências de caso fortuito e força maior, merecem ser acolhidas, pois todas as situações elencadas para justificar o atraso na entrega do imóvel devem ser consideradas pela construtora no momento em que firmado o contrato, mormente levando em consideração que são problemas previsíveis no ramo da construção civil. RETENÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. Restando comprovado nos autos que o pedido de rescisão do contrato decorre de inadimplemento contratual (atraso na entrega da obra), ocasionado por culpa exclusiva da demandada, cabível a devolução de todos os valores pagos pela promitente- compradora, sem a possibilidade de retenção de valores pelas rés, nos termos da Súmula nº 543 do STJ. Comissão de corretagem. O Egrégio STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.599.511-SP, sob a égide dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73, correspondente ao art.1.036 do NCPC), manifestou-se pela Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. Nada há de ilegal na sentença que condenou as demandadas ao pagamento das multas compensatória de 2% e moratória de 0,5% sobre o valor pago pelos autores, especialmente considerando que há cláusula expressa no contrato prevendo penalidade às promitentes-vendedoras, em caso de atraso na entrega da obra depois de ultrapassado o prazo de tolerância de 180 dias. Apelação improvida. (Apelação Cível Nº 70075037259, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 12/04/2018) (Grifos)

No que tange à insurgência do Apelante quanto à sua condenação em danos morais, suas razões não merecem guarida, tendo em vista que presentes no contexto dos autos os requisitos necessários à configuração do dano moral, quais sejam, a existência do dano sofrido pela vítima, consubstanciado no atraso excessivo para entrega do lote adquirido, o nexo de causalidade entre o dano e a conduta, visto que era de responsabilidade da Apelante a entrega do imóvel no prazo acordado, e o dolo ou culpa do ofensor, inexistindo nessa hipótese caso fortuito ou força maior, como esclarecido anteriormente.

Não há como se caracterizar a hipótese sub examine como mero dissabor, não sendo caso de mero prejuízo material, vez que nenhum consumidor espera um atraso desarrazoado de mais de 2 (dois) anos para entrega de um imóvel adquirido, o qual deveria ter sido entregue desde junho de 2019, ultrapassando evidentemente a seara do mero aborrecimento.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. ALEGADO CASO FORTUITO/FORÇA MAIOR. EMBARGO DO IBAMA. RISCO DO EMPREENDIMENTO. FORTUITO INTERNO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO CARACTERIZADA. DANO MORAL IN RE IPSA. RETARDO POR LONGO PERÍODO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO. - Fatores externos, como entraves na obtenção de licença por parte das autoridades competentes, não se prestam para afastar a responsabilidade da construtora em caso de atraso na entrega de obras de infraestrutura de loteamento, pois dizem respeito ao risco do empreendimento - O fortuito interno não conduz à excludente de responsabilidade, por dizer respeito à própria atividade do empreendedor - O atraso na entrega de imóvel, por longo período, consiste em circunstância apta a caracterizar dano moral, ultrapassando a seara de mero aborrecimento. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00866878020128152001, 3ª Câmara Especializada Cível, Relator DESA. MARIA DAS GRAÇAS MORAIS GUEDES , j. em 08-05-2018). (TJ-PB 00866878020128152001 PB, Relator: DESA. MARIA DAS GRAÇAS MORAIS GUEDES, Data de Julgamento: 08/05/2018, 3ª Câmara Especializada Cível) (Grifos)

In casu, além de compensar o Autor pelos danos sofridos, deve-se observar o caráter pedagógico-punitivo do dano moral, a fim de desestimular a reiteração da conduta ofensiva, observando ainda a proporcionalidade e razoabilidade que devem ser sopesadas caso a caso, sendo do arbítrio do julgador tal ponderação.

Analisando as circunstâncias fáticas dos autos, concebe-se que a fixação do dano moral na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo Juízo singular se afigura razoável e proporcional em razão do atraso expressivo na entrega do imóvel, causando extrema frustração ao consumidor, não se configurando hipótese de enriquecimento indevido do Autor, razões pelas quais o valor arbitrado pelo Magistrado deve ser mantido.

No que se refere à alegação do Apelante de inaplicabilidade das cláusulas reversas, melhor sorte não lhe assiste.

Isto porque o Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recursos repetitivos, sedimentou a seguinte tese, fixada no Tema 971:

Tema 971 STJ

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

Dessa forma, entendeu a Corte da Cidadania que a estipulação de cláusulas sancionatórias em razão de inadimplemento em desfavor exclusivamente ao consumidor reputam-se abusivas, visto que, ocorrendo situação inversa – não cumprimento das obrigações pelo fornecedor -, este ficaria isento da sanção prevista contratualmente, motivo pelo qual, em prestígio à manutenção do equilíbrio contratual e igualdade nas contratações, afigura-se cabível que a cláusula penal seja considerada para fins de fixar indenização ao consumidor pelo inadimplemento do vendedor.

Em que pese o Apelante afirmar que o entendimento suso mencionado não se aplicaria no caso em tela por alegar que o contrato prevê responsabilidades e penalidades para ambas as partes, não se deu ao trabalho de sequer mencionar qual penalidade prevista no contrato entende que deveria incidir no presente caso.

Frise-se, ademais, que em caso de previsão contratual de sanção menos gravosa ao fornecedor por seu inadimplemento contratual do que aquela prevista ao consumidor, referida cláusula reputaria-se abusiva por contrariar os princípios que regem a relação consumerista, devendo haver reciprocidade de direitos entre consumidores e fornecedores.

A aplicação correta pelo Juízo singular da inversão da cláusula penal prevista em contrato deve ser mantida, portanto.

Ante as razões acima elencacadas, o presente recurso de apelação não comporta provimento.

Ônus sucumbencial

Por fim, cabível, na hipótese, a majoração dos honorários advocatícios com supedâneo no art. 85, §11, do Código de Ritos, eis que preenchidos os requisitos, cumulativos, elencados pelo STJ, quais sejam: “a) O recurso deverá desafiar decisão publicada a partir de 18 de março de 2016; b) O não conhecimento integral ou o desprovimento do recurso pelo relator monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; c) A verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no e d) Não terem sido atingidos os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3ºfeito em que interposto o recurso; do art. 85 do CPC/15”.(EDcl no REsp 1.573.573/RJ, de relatoria do Min. Marco Bellizze). (g.n)

Assim, em razão do resultado do julgamento, majoram-se os honorários sucumbenciais devidos ao patrono da parte Autora para o percentual de 15% (quinze por cento) do valor da condenação, com supedâneo no art. 85, § 11º, CPC.

Conclusão.

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença em sua integralidade.

Majoram-se os honorários sucumbenciais devidos para o percentual de 15% (quinze por cento) do valor da condenação, com supedâneo no art. 85, § 11º, CPC.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator