PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000400-25.2013.8.05.0234 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SAO FELIX |
| Advogado(s): MARCUS AURELIO DOURADO DO NASCIMENTO |
| APELADO: PRISCILA CARVALHO BRAGA |
| Advogado(s): MORENA CARVALHO COSTA |
Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de São Félix em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado por Priscila Carvalho Braga, para confirmar a medida liminar deferida e declarar a nulidade dos Decretos Municipais nº 05/2013 e 09/2013, determinando a reintegração da autora ao cargo de Odontóloga do PSF, para o qual foi aprovada no concurso público regido pelo Edital nº 001/2008. Colhe-se dispositivo do julgado recorrido:
“Ante o exposto, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação, para:
1. DECLARAR a nulidade dos Decretos nº 05/2013 e 09/2013, que suspenderam a nomeação da autora;
2. CONFIMAR a medida liminar, no sentido de determinar a REINTEGRAÇÃO da autora ao cargo de Odontóloga, para o qual foi regularmente aprovada;
Sem condenação em custas processuais, ante a isenção legal.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 85, §3º, do Código de Processo Civil.”
A controvérsia recursal cinge-se, assim, ao exame da validade dos decretos de suspensão da nomeação da autora, que foi aprovada dentro do número de vagas contida no edital.
Passo ao exame das questões.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), pacificou o entendimento de que a publicação de edital com número específico de vagas faz nascer, simultaneamente, o dever de nomeação para a Administração e o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado dentro desse universo. Confira-se o teor do mencionado precedente vinculante:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
No caso concreto, a autora foi aprovada em concurso público que ofertou vagas para o cargo de Odontóloga do PSF no certame regido pelo Edital nº 001/2008, classificando-se em 5º lugar dentro do número de vagas previstas no edital (6 vagas). Esse dado, por si só, é suficiente para firmar o seu direito subjetivo à nomeação, tornando juridicamente inviável a recusa da Administração sem motivação idônea e devidamente comprovada ( ID’s 92383506 e 92383513 – fl. 11).
O certame apresentava vigência de 2 (dois) anos, com previsão de prorrogação por igual período, conforme estabelecido no item 6 do edital (ID 92383513). Homologado em 18/11/2008, o concurso teve sua validade estendida até 18/11/2012 (ID 92383516), sendo procedida sua nomeação por meio da Portaria nº 144, que foi publicada em 14/12/2012 (ID 92383516), restando, portanto, evidenciado o direito subjetivo da recorrida à investidura imediata no cargo.
Contudo, antes do início do exercício das funções, o Ente Municipal editou os Decretos nº 05/2013 e 09/2013, suspendendo a eficácia da nomeação pelos prazos de 15 (quinze) e 120 (cento e vinte) dias, sob a justificativa de adequação à Lei de Responsabilidade Fiscal (ID 92383517).
É imperativo ressaltar que os referidos períodos de suspensão transcorreram sem que houvesse o registro de qualquer decisão administrativa final nos autos, configurando restrição a direito, em violação ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Tal omissão resultou em uma inércia prolongada por parte do Poder Público, o que configura nítida violação ao princípio da segurança jurídica e ao direito fundamental de acesso aos cargos públicos por meio de concurso, bem como ao mencionado precedente vinculante do STF (Tema 784).
Por outro lado, não resta demonstrada qualquer situação excepcional superveniente, imprevisível, grave e absolutamente necessária que pudesse justificar a ausência de nomeação da candidata no prazo de validade do concurso. A referência genérica ao percentual global de gastos com pessoal não supre essa exigência, ônus do qual o apelante não se desincumbiu.
Agrava o quadro a circunstância de que, após suspender as nomeações, o Município contratou pessoal em regime precário para o exercício das mesmas funções — inclusive a própria autora, mantida como Odontóloga do PSF sob vínculo precário —, conduta que esvazia a tese de restrição orçamentária e evidencia que a necessidade do serviço jamais deixou de existir.
No que tange à alegada violação ao art. 21, parágrafo único, da LC nº 101/2000, a tese do apelante não resiste ao confronto com a realidade dos autos. A norma fulmina de nulidade o ato que resulte em aumento de despesa com pessoal expedido nos 180 dias anteriores ao término do mandato, com o propósito de impedir que gestores em fim de gestão comprometam o equilíbrio fiscal da Administração subsequente. Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que essa vedação não alcança as nomeações decorrentes de concursos públicos cujo resultado tenha sido homologado antes do início do período proibitivo, porquanto a despesa com o preenchimento das vagas já estava contemplada no planejamento orçamentário do ente público, não configurando novidade financeira capaz de comprometer o equilíbrio das contas. Veja-se:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO HOMOLOGADO ANTES DO PLEITO ELEITORAL. POSSIBILIDADE. EXONERAÇÃO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa aos art. 535 do CPC/1973 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284/STF. Precedentes. 2. A ausência de prequestionamento quanto ao tema da impossibilidade de inversão do ônus da prova em sede de mandado de segurança, impede o conhecimento do recurso especial nesse ponto. Incidência da Súmula 211/STJ. 3. O STJ já consolidou a orientação de que a "exegese do art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 101/00 c/c o art . 73, inciso V, alínea 'c', da Lei n. 9.504/97, conduz à conclusão de que, embora exista vedação quanto à nomeação de servidores públicos nos 3 (três) meses que antecedem o pleito eleitoral e até a posse dos eleitos, esta não incide sobre os concurso públicos que, tal como ocorre na hipótese dos autos, foram homologados até o início do citado prazo", bem como é vedada a exoneração de servidor público em razão de anulação de concurso, sem a observância do devido processo legal. (RMS 31.312/AM, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011). Precedentes do STF e do STJ. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa extensão não provido.
(REsp nº 1.322.999/PI, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 04/05/2017).
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. ARGUMENTO QUE NÃO PODE SERVIR DE OBSTÁCULO PARA NÃO NOMEAR CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRECEDENTE. REVISÃO DO ACÓRDÃO. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso. Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes: AgInt no RMS 51.934/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2017; AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel . Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/2/2017. 2. Esta Corte tem entendimento de que os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial. Precedente: AgRg no REsp 1.407.015/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/11/2015 3. Na hipótese, para se chegar a entendimento diverso do contido na decisão hostilizada, a respeito da dotação orçamentária para a contratação de novos funcionários, necessário o revolvimento das provas apresentadas, finalidade que escapa ao âmbito do apelo manejado, nos termos do enunciado n. 7 da súmula do STJ. 4. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1678736 RO 2017/0141477-0, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 05/12/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2017).
O concurso em questão foi homologado em 18 de novembro de 2008 — mais de quatro anos antes do término do mandato encerrado em 31 de dezembro de 2012 —, enquadrando-se com precisão nessa exceção.
Ademais, ao Município que pretenda afastar a presunção de dotação orçamentária ínsita à publicação do edital incumbe o ônus de demonstrar, de forma concreta e individualizada, que o provimento das vagas comprometeria as finanças públicas. A referência genérica ao percentual global de gastos com pessoal não supre essa exigência. Esse ônus não foi satisfeito. Agrava o quadro a circunstância de que, após suspender as nomeações, o Município contratou pessoal em regime precário para o exercício das mesmas funções — inclusive a própria autora, mantida como Odontóloga do PSF sob vínculo precário —, conduta que esvazia a tese de restrição orçamentária e evidencia que a necessidade do serviço jamais deixou de existir.
A alegação de violação ao art. 73, inciso V, da Lei nº 9.504/1997 tampouco prospera. O próprio dispositivo ressalva, em sua alínea c, a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início do prazo vedado. Sendo o certame em questão homologado em novembro de 2008, a vedação eleitoral — destinada a prevenir o uso da máquina pública para fins de captação eleitoral — simplesmente não incide sobre o ato de nomeação da autora, que decorre de processo seletivo inteiramente concluído antes de qualquer período sensível do calendário eleitoral.
Quanto à ausência de posse, o argumento do apelante confunde o momento de aperfeiçoamento do vínculo funcional com o momento de nascimento do direito subjetivo à nomeação. Este último surge com a aprovação dentro do número de vagas, sendo anterior e independente da posse. A ausência desta, no caso dos autos, é consequência direta da própria ilicitude da suspensão — não causa extintiva do direito.
Por fim, o acórdão proferido pelo TJBA na Apelação Cível nº 0000043-45.2013.8.05.0234, invocado pelo apelante como precedente, não ostenta força vinculante. Proferido em processo com partes diversas, não integra o rol do art. 927 do Código de Processo Civil, cuja eficácia é estritamente inter partes. As peculiaridades fáticas do presente processo — notadamente a comprovação da data de homologação do certame e a inércia administrativa verificada nos autos — justificam, de todo modo, a distinção em relação àquele julgado.
Merece destaque, por fim, a ementa contida no bem elaborado parecer da douta Procuradora de Justiça, Dra. Cláudia Lula Xavier Garcia (ID95970885):
“SÍNTESE: APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO (EDITAL Nº 001/2008 DO MUNICÍPIO DE SÃO FÉLIX). CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. SUSPENSÃO DO ATO DE NOMEAÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE AFRONTA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E À LEI DAS ELEIÇÕES. HIPÓTESES NÃO CONFIGURADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
Mostra-se, pois, irretocável a sentença recorrida, certo que “a suspensão do ato de nomeação e posse da autora configura violação de seu direito subjetivo ao cargo, devendo ser reconhecida sua nulidade”.
Do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO e, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, majorar o percentual dos honorários advocatícios fixados para 15%.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM05