PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0312958-73.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: RICARDO NERI FRANCO e outros (3) |
| Advogado(s): JULIANA NERI FRANCO, THIAGO MAHFUZ VEZZI |
| APELADO: TEIXEIRA DE BARROS INCORPORADORA LTDA e outros (4) |
| Advogado(s): THIAGO MAHFUZ VEZZI, JULIANA NERI FRANCO |
Como visto, trata-se de Apelações Simultâneas interpostas com o objetivo de reformar a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral para confirmar a decisão antecipada que condenou os réus a pagarem em favor do autor os aluguéis pelo período do atraso na entrega do imóvel, e condenou as rés, solidariamente, a pagar o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, além da taxa de corretagem relativa ao cheque n.º 112, no valor de R$ 1.351,72 (um mil trezentos e cinquenta e um reais e setenta e dois centavos), a multa e juros moratórios previstos na cláusula 10.1 do contrato objeto da lide, lucros cessantes de 0,5% sobre o valor do imóvel atualizado por mês de atraso até a data de efetiva entrega do imóvel, além de custas e honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, conforme consignado no relatório.
À partida, cumpre enfrentar as preliminares suscitadas pela ARC CORP CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. e TEIXEIRA DE BARROS INCORPORADORA LTDA e outras, em suas apelações.
a. Ilegitimidade passiva arguida pela empresa ARC CORP CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
A empresa ARC CORP CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, alega que foi contratada pela TEIXEIRA BARROS INCORPORADORA LTDA para prestação dos serviços de construção no empreendimento objeto da lide, porém, jamais integrou o quadro societário ou pertenceu ao grupo econômico de nenhuma delas, de modo que não deve responder pelas obrigações determinadas na sentença, requerendo assim a declaração de sua ilegitimidade passiva.
Indiscutivelmente, a relação jurídica sob comento é regida pela legislação de proteção e defesa do consumidor. Neste sentido, dispõe o art. 7º do Código de Defesa do Consumidor, que todos os intervenientes na cadeia de fornecimento possuem responsabilidade solidária perante o consumidor.
Em análise ao acervo probatório dos autos, observa-se que a ré ARC CORP participa da relação como realizadora do empreendimento (ID’s 72589847 e 72589877), além disso, deixou de apresentar o contrato firmado com a empresa Teixeira Barros Construção LTDA, de onde poderia se inferir cláusula contratual excludente de responsabilidade, salientando, por oportuno a possibilidade de ação regressiva perante as demais empresas integrantes da ação.
Nesta senda, pela teoria da aparência deve ser mantida a sentença, permanecendo a ré no polo passivo da lide.
Preliminar rejeitada.
b. Ilegitimidade passiva arguida pelas empresas PDG EMPREENDIMENTOS e AGRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A.
A PDG e AGRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A também requerem a declaração de ilegitimidade passiva, sob alegação de que não figuram no instrumento contratual discutido.
Todavia, as empresas PDG e AGRA integram o mesmo grupo econômico da TEIXEIRA BARROS INCORPORADORA LTDA e pela teoria da aparência e dos primados da boa-fé e segurança jurídica, devem permanecer integrando a lide, ademais, exsurge dos autos elementos que denotam que as empresas acionadas participaram da relação jurídica em exame, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva de qualquer delas. Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DE AMBAS AS APELANTES. ATRASO INJUSTIFICADO NA CONCLUSÃO DA OBRA. CONFIGURADA RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DAS INCORPORADORAS PELA RESCISÃO DO CONTRATO. RETENÇÃO DE VALORES DESAUTORIZADA. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há falar em ilegitimidade passiva ad causam da Incorporadora Borges Landeiro S.A., quando, a partir da análise das particularidades da causa, constata-se que as duas rés/apelantes fazem parte de um mesmo grupo econômico, tanto que o contrato em análise, apesar de ter sido firmado apenas por uma delas, assegura benefícios materiais também à outra, circunstância que autoriza a aplicação da teoria da aparência. Precedente desta Corte. 2. A demora injustificada, mesmo com a observância da cláusula de tolerância, na entrega do imóvel, dá guarida ao pedido de rescisão contratual formulado pelos autores/apelados, a quem deve ser assegurada a imediata e integral restituição dos valores pagos. Inteligência da Súmula n. 543/STJ. 3. A cláusula penal expressa no contrato, em caso de rescisão decorrente do atraso injustificado na entrega do imóvel, deverá ser aplicada conforme convencionado, restando às causadoras arcar com o ônus imposto, e não pretender abater o valor respectivo do montante a ser restituído aos consumidores. 4. Os juros de mora incidentes sobre os valores (restituição dos valores pagos e multa contratual) devem incidir a partir da citação, momento de constituição das devedoras em mora. Inteligência do disposto nos termos dos arts. 405, do Código Civil e 240, do Código de Processo Civil. 5. A exacerbada e injustificada demora na entrega do empreendimento caracteriza dano moral, uma vez que tal ato ilícito ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, causando a sensação de impunidade e de impotência aos consumidores, no que pertine à realização do sonho da moradia familiar. Precedentes. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJ/GO. 2ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 0063089-56.2016.8.09.0051. Rel. Des. José Carlos Oliveira. DJ de 29/03/2021) (grifei)
Ainda sobre esse viés, verifica-se que nos documentos apresentados (ID’S 72589822, 72589825 e 72590330) as informações referentes ao empreendimento são veiculadas com a logomarca da PDG, que integram o mesmo grupo econômico.
Preliminar rejeitada.
c. Ilegitimidade passiva quanto aos valores pagos a título de corretagem.
No tocante a ilegitimidade passiva arguida pela Teixeira Barros Incorporadora LTDA e outros, relativa a condenação veiculada em sentença para restituição dos valores pagos a título de corretagem pelo cheque n.º 112, no valor de R$ 1.351,72 (um mil trezentos e cinquenta e um reais e setenta e dois centavos), não assiste razão ao argumento utilizado, visto que em julgamento pelo STJ no Tema Repetitivo n°. 939, REsp 1551951/SP, foi firmada a seguinte tese:
Tema Repetitivo n°. 939: “Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor.”
Preliminar rejeitada.
d. Prescrição relativa aos valores pagos a título de corretagem.
Considerando que não se trata de resolução do contrato, o prazo prescricional para a pretensão de devolução dos valores de comissão de corretagem é de 3 (três) anos previsto no § 3º, inciso IV, do art. 206 do Código Civil, logo, uma vez que a ação foi ajuizada em 04/02/2013, não se aplica o instituto da prescrição ao caso concreto, visto que a última parcela, paga através do cheque de n.º 112, é datada de 17/02/2010.
Neste sentido:
2. Segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.551.596/SP, deve ser aplicado o prazo prescricional de 3 anos previsto no § 3º, inciso IV, do art. 206 do Código Civil, para pretensões de restituição de valor pago a título de comissão de corretagem, o qual se justifica ante a vedação ao enriquecimento sem causa. 2.1. Considerando a data da celebração do contrato de corretagem como termo inicial do prazo prescricional, a pretensão de restituição da comissão paga em 2012, prescreveu em 2015. 2.2. Reconhecida a prescrição da pretensão de restituição da comissão de corretagem." (Acórdão 1863187, 0718425-12.2021.8.07.0007, Relator(a): ROBERTO FREITAS FILHO, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 22/05/2024, publicado no DJe: 29/05/2024)
Preliminar rejeitada.
Passa-se, agora, a análise do mérito recursal.
A sentença merece ser parcialmente reformada.
Na ação originária o autor pretende obter indenização por danos materiais e morais em razão do atraso na entrega de unidade n.º 1402, adquirida no empreendimento Condomínio Felicitá Garibaldi, localizado nesta Capital, pelo valor histórico de R$ 268.510,96 (duzentos e sessenta e oito mil quinhentos e dez reais e noventa e seis centavos).
Havendo pontos de intersecção nos apelos, para melhor compreensão e visualização as matérias que compõem as razões recursais serão apresentadas em tópicos.
À partida, para estabelecer as premissas legais deste julgado, importante consignar que, da detida análise dos autos, extrai-se que a relação estabelecida entre as partes se encaixa perfeitamente nos conceitos instituídos nos arts. 2° e 3° do CDC, restando, portanto, configurada a incidência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor na situação em escopo.
a. Mora na entrega do empreendimento.
A primeira questão a ser enfrentada diz respeito à mora da ré na entrega do bem na data ajustada. Neste aspecto, cumpre pontuar que o compromisso de compra e venda foi celebrado com previsão de entrega do imóvel até maio de 2011, admitindo-se a prorrogação por mais 180 dias (cláusula de tolerância), de forma que o prazo final poderia chegar até novembro de 2011.
Entretanto, restou incontroverso que o imóvel não foi entregue no prazo previsto, conforme documentos apresentados que comprovam as reiteradas informações de prorrogação (ID’s 72589820, 72589822 e 72589825), restando caracterizada a mora abusiva.
Conquanto se possa considerar válida e hígida a chamada cláusula de tolerância, inegavelmente houve o atraso na conclusão das obras, que só veio a ser efetivamente entregue em agosto de 2013, muito além do termo final de conclusão da obra considerando o referido permissivo contratual.
Neste ponto, cumpre sublinhar, o descabimento da alegação dos réus/apelantes com o intuito de eximir-se de culpa pelo atraso, imputando-o a ocorrência de chuvas intensas e greves de operários da construção civil no período da obra, invocadas como hipóteses de força maior e caso fortuito. Isto porque, trata-se de risco do empreendimento, inerente à atividade comercial da ré, que assim se caracteriza como fortuito interno, incapaz de desconstituir a relação de causalidade e a responsabilidade da construtora, portanto, inequívoca a mora na entrega do empreendimento e imóvel objeto da lide.
b. Termo inicial da mora.
Noutro giro, o autor se insurge contra a sentença alegando que teria sido ambígua, ao reconhecer a validade da cláusula de tolerância, sustentando que não houve comprovação da existência do caso fortuito ou da força maior, ou ainda que por razões alheias à vontade da Incorporadora para ocorrência do atraso, requerendo a modificação do termo a quo para o início de maio 2011, data que consta no contrato.
Ocorre que a despeito do alegado pelo autor, a sentença neste ponto é irretocável, visto que o prazo de tolerância estipulado é válido, conforme já pacificado através de vasta jurisprudência, não implicando em desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, porém, a admissão da extensão do prazo de entrega do imóvel não configura assentimento quanto às justificativas de caso fortuito e força maior, utilizadas pela acionada como atenuantes para justificar o retardo no cumprimento da sua obrigação, visto que constitui risco inerente a natureza da atividade desempenhada.
Nesta diretiva é o posicionamento do STJ:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido.(STJ – REsp: 1582318 RJ 2015/0145249-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 12/09/2017, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2017)
Na espécie, verifica-se que houve a extrapolação do período previsto na cláusula de tolerância, estando o período de atraso disposto na sentença a partir de novembro de 2011, corretamente aplicado.
c. Multa e juros moratórias e lucros cessantes – bis in idem.
Com relação ao pagamento de lucros cessantes e da multa e juros moratórios, argumentam os réus/apelantes a ilegalidade da sentença, uma vez que não restou configurada a conduta ilícita alegada, nem mesmo fora provada a existência dos lucros cessantes, inexistindo em lei ou contrato qualquer disposição que autorize as condenações.
No que concerne aos lucros cessantes, salienta-se, por oportuno, que a privação da parte ao uso do bem já presume o prejuízo do adquirente, sendo dispensável a necessidade de comprovação nos autos. Nesse mesmo sentido tem-se o entendimento do STJ e deste Colendo Tribunal:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DE EXISTÊNCIA DA LESÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. (EREsp 1.341.138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, DJe 22/5/2018). 3. A indenização por lucros cessantes, na hipótese de atraso na entrega de imóvel, deve refletir a injusta privação do uso do bem, levando em consideração o aluguel mensal, com base no valor locatício de bem assemelhado ( REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Seção, DJe 27/9/2019) 4. Não é lícito ao promitente vendedor, todavia, impugnar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais mediante afirmativa de que não houve prova dos aluguéis que poderiam ter sido auferidos com o bem. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1862689 SP 2020/0040340-1, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 20/04/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. EXTRAPOLAÇÃO. LUCROS CESSANTES ARBITRADOS NO PERCENTUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. PREJUÍZO PRESUMIDO. PERCENTUAL ADEQUADO. TERMO AD QUEM DOS LUCROS CESSANTES: ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Caracterizada a relação de consumo, as cláusulas contratuais se sujeitam a análise de eventual abusividade, posto que o princípio do pacta sunt servanda resta mitigado pela aplicação da lei consumerista. 2. Os lucros cessantes têm natureza compensatória naquilo que a parte autora razoavelmente deixou de lucrar. Embora, em regra, seja necessária a comprovação dos lucros cessantes para o acolhimento do pedido referente a esse prejuízo, tem-se reconhecido a presunção de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido. Precedentes do STJ. 3. Sobre o percentual de lucros cessantes, arbitrado em 0,5%, sobre o valor do imóvel, depreende-se que a sentença está em consonância com as recentes decisões dos tribunais e, mais precisamente, desta Corte. 4. Sobre o dano moral, firmou-se na Corte Superior o entendimento de que o simples descumprimento contratual, não resulta em danos morais indenizáveis. No caso dos autos, entretanto, o atraso na entrega do imóvel, já contado o prazo de tolerância, demonstrou-se excessivo, acarretando desgaste emocional e angústia à consumidora. 5. O valor arbitrado pelo juízo singular no importe de R$ 10.000,00, encontra-se em consonância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, devendo ser mantido. 6. RECURSO IMPROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº. 0517767-54.2015.8.05.0001, da Comarca de Salvador, em que figuram como partes Apelante e Apelada, respectivamente, Md Ba Dubeux Empreendimentos Spe Ltda e Ana Carine Ferreira de Araujo. Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, pelos motivos adiante expendidos. (TJ-BA – Apelação Cível: 0517767-54.2015.8.05.0001, Relator: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/03/2021)
No mesmo sentido, argumentam os réus/apelantes que a aplicação da cláusula penal, no caso representada pela multa e juros moratórios, sanções descritas na Cláusula 10.1 do contrato (ID 72589779 e 72589780) só podem ser exigidas quando expressamente previstas no contrato, de forma que ausente a referida cláusula em favor do consumidor, não seria passível de condenação.
Por fim, defende a impossibilidade de cumulação da cláusula penal e dos lucros cessantes, incorrendo em bis in idem.
Forçoso reconhecer o inadimplemento contratual da ré, o que confere absoluta propriedade à indenização pelo dano material, seja pela inversão da cláusula penal contratual estipulada em favor do consumidor ou pelos lucros cessantes. Cumpre pontuar, contudo, não ser possível a cumulação destas últimas, conforme tese firmada pelo STJ, referente aos temas 970 e 971, que versam, respectivamente, sobre a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel e a possibilidade da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento também pelo atraso na entrega. Assim dispõem as teses firmadas:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
Nesse trilhar, assiste razão ao apelo do réu Teixeira Barros Incorporadora LTDA e outros, apenas quanto a impossibilidade da reversão da cláusula penal em concomitância com o pagamento de lucros cessantes, portanto, deve ser excluída a condenação da multa moratória prevista no contrato, mantendo-se a condenação em lucros cessantes.
Por oportuno, quanto a base de cálculo questionada pelo autor, esta deve ser mantida nos termos fixados pela sentença, qual seja, em 0,5% sobre o valor do imóvel, posto que expressa consonância com os julgados sobre a matéria, não se afigura como enriquecimento ilícito, nem se apresenta em valor ínfimo, tratando-se do meio de compensar a indisponibilidade do imóvel pelo período em que já deveria ter sido entregue.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO BEM IMÓVEL. CONFIGURAÇÃO DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA RÉ. NÃO OCORRÊNCIA DO JULGAMENTO EXTRA PETITA. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DA RÉ. TEMA 996 DO STJ. DANOS MATERIAIS/LUCROS CESSANTES NO IMPORTE DE 0,5% (MEIO POR CENTO) SOBRE O VALOR DO IMÓVEL DEVIDOS ATÉ A DATA DA EFETIVA ENTREGA DO BEM. OFENSA MORAL INDENIZÁVEL CONFIGURADA. APELO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Trata-se de Ação Indenizatória ajuizada pelos autores por conta de atraso na entrega de bem imóvel objeto de contrato particular de promessa de compra e venda cujo pedido foi julgado procedente em parte pelo juízo de primeiro grau. Apelo da ré visando o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva ad causam, o decote da sentença de julgamento extra petita e a exclusão da condenação ao pagamento dos danos materiais/lucros cessantes e ao pagamento de indenização por danos morais, com a, ainda, revisão da imposição dos ônus da sucumbência. Não se acolhe a alegação recursal de ilegitimidade passiva ad causam da ré, uma vez que houve efetivamente seu benefício financeiro com a avença, a atrair a incidência do microssistema das relações de consumo. Ademais, não há de se olvidar que sendo o consumidor o hipossuficiente na relação contratual, não se pode lhe atribuir a obrigação de ter conhecimento das relações internas travadas entre os participantes do pacto, razão pela qual, inclusive, a seara consumerista preconiza a responsabilidade solidária de todos que participam da cadeia produtiva pelos danos causados. Precedentes do TJBA. Não configura decisão extra petita a determinação do juízo que determina o pagamento de indenização por danos materiais/lucros cessantes considerando um percentual sobre o valor do bem de acordo com pedido aduzido na peça vestibular. É fato não controvertido no caderno processual que a unidade imobiliária não foi entregue aos autores no prazo estipulado pelo contrato. Ainda que válida a cláusula de tolerância estipulada na avença, o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda, superado o lapso temporal acrescido, acarreta a condenação da ré ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes no importe de 0,5% sobre o valor do bem, tendo como temo final, a data da disponibilização do imóvel aos autores. Tema 966 do STJ. Precedentes da Segunda Câmara Cível. Atraso, por mais de quatro anos, na entrega do bem imóvel, restando perfeito o atraso em prazo não razoável e desproporcional. Ofensa moral configurada com o arbitramento de indenização no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) por expressar valor proporcional e razoável, considerando as circunstâncias dos autos, a condição financeira da ofensora, a tríplice função do dano moral e os precedentes dos Tribunais Pátrios. Tendo os autores decaído de parcela mínima do pedido, a teor da norma que se debulha do parágrafo único do art. 86 da Lei Adjetiva Pátria, devem as rés suportarem, por inteiro, as custas processuais e os honorários advocatícios de sucumbência. Apelo da ré improvido. Sentença a quo mantida nos pontos farpeados. (TJ-BA – Apelação Cível: 0104157-26.2011.8.05.0001, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/08/2022)
d. Taxa de corretagem – restituição em dobro.
As partes também reclamam a reforma da sentença quanto a devolução da taxa de corretagem.
Cumpre salientar, entretanto, que deixo de analisar o pleito de reforma requerido pelo autor sobre o mencionado tema, uma vez que houve pedido expresso de desistência conforme veiculado na petição de ID 72591343, restando, desse modo, prejudicado.
O réu/apelante sustenta que a devolução determinada em sentença é ilícita, uma vez que não efetivaram qualquer cobrança relativa a corretagem.
Sobre a questão, no tópico da ilegitimidade ficou clara a possibilidade de responsabilização da incorporadora em relação a cobrança de corretagem, conforme entendimento firmado e pacífico do STJ.
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a taxa de corretagem pode ser cobrada, destacando, contudo, a necessidade de clareza e transparência na previsão contratual ao transferir o pagamento para o promitente comprador nos contratos de compra e venda de unidades autônomas.
Com efeito, a Corte Superior de Justiça entende que o custo deve ser previamente informado ao comprador, especificando o valor do imóvel e especificando o valor da comissão de corretagem, ainda que pago em separado. Confira-se:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. VALIDADE DA CLÁUSULA. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO[1]IMOBILIÁRIA (SATI). COBRANÇA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE.1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. 2. CASO CONCRETO: 2.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade. 2.2. "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP). 2.3. "Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP). 2.4. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem e procedência do pedido de restituição da SATI. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE". (grifei)
Logo, analisando a documentação acostada aos autos (ID 72589891 e 72589892) à luz do entendimento firmado, revela-se, com clareza, a existência de previsão de comissão de corretagem a ser paga pelo adquirente diretamente aos corretores, em valores que não integram o preço efetivo do imóvel, afastando, assim, o direito do autor em ser ressarcido dos valores pagos a este título.
e. Danos morais.
No que tange aos danos morais, firmou-se entendimento de que o atraso injustificado na entrega do imóvel caracteriza dano moral indenizável, mormente em circunstâncias em que, a exemplo dos autos, em aproximadamente 15 (quinze) meses, a impontualidade da construtora ultrapassou significativamente o prazo contratual.
Com efeito, se esta demora persiste por tempo considerável, pode presumir a ocorrência do dano moral, transmudando-se aquele transtorno inicial que se agrava tanto a ponto de atingir a esfera moral do adquirente, obrigando-o a enfrentar, não mais uma demora provisória e passageira, mas uma situação prolongada, vexatória e intolerável para resolver seu problema de moradia de forma mais condigna.
Não se pode tratar o atraso como mero aborrecimento. Trata-se de acontecimento que ultrapassa a linha dos dissabores cotidianos, causando inúmeros transtornos para a parte autora.
O injustificado atraso na entrega do empreendimento, sem que nenhuma causa pudesse ser, efetivamente, imputada ao autor, foi o suficiente para causar-lhes frustrações, desgastes físicos e emocionais, ao menos enquanto impedidos de atingir um dos desideratos – talvez o mais importante – a construção da moradia que planejou, no imóvel adquirido, de forma que não assiste razão ao pedido feito pelos réus para a exclusão da condenação.
São ilustrativos os seguintes julgados desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CONFIGURAÇÃO DA CULPA DA CONSTRUTORA. DEVER DE INDENIZAR. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. I. Sentença mantida quanto ao reconhecimento do descumprimento contratual por parte da construtora. II. No que diz respeito aos danos materiais, a sentença encontra-se em consonância com a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a aplicabilidade de cláusula penal prevista em contrato também a favor do consumidor. Sentença parcialmente modificada neste ponto, apenas para determinar que o cálculo da cláusula penal deve ocorrer com base no valor efetivamente adiantado pelo consumidor. III. Diante do largo lapso temporal havido entre o prazo previsto contratualmente e a efetiva conclusão da obra, verifica-se que a situação extrapola o mero aborrecimento, configurando dano moral indenizável. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJ-BA, Apelação Cível n.º 0501361-93.2015.8.05.0150,Relator(a): CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 30/06/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. CULPA DO APELANTE. TERMO INICIAL MORA. ENTREGA DAS CHAVES. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. DANOS MORAIS. CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Registre-se que as intercorrências extraordinárias a exemplo de greves e chuvas, não restaram demonstradas por todo período de atraso e com continuidade, a fim de justificarem a demora, mas, em momentos isolados, não sendo tais circunstâncias suficientes à configuração das excludentes de responsabilidades suscitadas, haja vista a previsibilidade relacionada com a atividade que desempenha, estando parte do risco ordinário implícito na cláusula de tolerância. 2. Porquanto aduza que o atraso na entrega das chaves ocorreu por culpa dos Apelados, que não incorreram no pagamento devido no valor correspondente ao imóvel, não demonstrou satisfatoriamente suas alegações, quedando-se inerte na notificação/comunicação dos adquirentes quanto a possibilidade de entrega efetiva do imóvel, convocando-os para efetuarem o pagamento do saldo devedor, bem como na demonstração de que o imóvel se encontrava livre de ônus, apto à transferência. 3. Apesar de acertadamente ter condenado a empresa Apelante aos custos dos lucros cessantes em virtude do atraso da entrega do imóvel, a atual jurisprudência é uníssona ao estabelecer o valor de 0,5 % sobre o valor do bem. 4. A condenação em indenização pelos danos morais sofridos pelos Apelados no importe R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com juros de mora e correção moratória, mostra-se razoável, posto que equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada Autor. 5. Recurso parcialmente provido.(TJBA, Apelação Cível nº. 0501729-26.2017.8.05.0088,Relator(a): MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, Publicado em: 21/09/2021)
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. FALHA DO SERVIÇO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO ARBITRADA EM MONTANTE PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. MULTA CONTRATUAL. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. I – O cerne da inconformidade em apreço reside no alegado desacerto da condenação do apelante ao pagamento de indenização por danos morais e multa contratual, em decorrência da rescisão de contrato de compra e venda de imóvel. II – A rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes foi promovida pela apelante sob o argumento de que a parte autora não cumpriu com a aquisição de financiamento junto à Caixa Econômica Federal no prazo acordado. Contudo, exsurge dos autos que o financiamento em questão sofreu interferência por falha do serviço da apelante na gestão e encaminhamento ao Banco da documentação entregue pela recorrida, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. III – Demais, restou incontroverso, ainda, o expressivo atraso na entrega do bem imóvel – que sequer foi objeto de insurgência recursal, elemento que também subsidiou a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais. Precedentes. IV – O valor arbitrado em primeiro grau – R$10.000,00 (dez mil reais), atende aos parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade, na linha da jurisprudência desta e. Corte de Justiça. V – Ultrapassado o prazo para entrega do bem, incluindo o período de tolerância, necessária a responsabilização do apelado, em decorrência do atraso da obra, a ensejar o pagamento da multa contratual. Precedentes. VI – Recurso de Apelação improvido, preservando a sentença que declarou resolvido o contrato por culpa da apelante e a condenou à restituição a parte autora da totalidade do valor pago, multa contratual e indenização por dano moral, além do adimplemento das custas judiciais, majorando-se a verba honorária sucumbencial. (TJ-BA – Apelação Cível: 0344496-09.2012.8.05.0001, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, Data de Publicação: 02/02/2022)
Assim, passando a análise ao valor da indenização, é cediço que o arbitramento do montante devido pelo causador do dano moral é um dos mais tormentosos temas jurídicos da atualidade, não só pela falta de parâmetros legais, como porque, tratando-se de ofensa a valores e sentimentos ínsitos a cada ser humano, não há como precisar a extensão do dano, ou mesmo a quantia necessária à sua compensação, ao contrário do que ocorre, por exemplo, nos casos de danos patrimoniais.
Não obstante, colhe-se da doutrina e da jurisprudência que, embora a dor sofrida seja insuscetível de aferição econômica, a sanção pecuniária deve servir a um duplo propósito: mitigar o sofrimento da vítima, mediante a sensação de conforto e reparação trazida pelo dinheiro, e punir o ofensor, como forma de desestímulo à repetição da conduta lesiva.
Partindo dessas premissas, e com o amparo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho que o total de R$ 10.000,00 (dez mil reais) estipulado na sentença, se mostra adequado a reparar o dano extrapatrimonial vivenciado, registrando que o valor não é capaz de ensejar o enriquecimento sem causa do demandante e, muito menos, abalar a saúde financeira das rés, adequando-se aos parâmetros desta Câmara Julgadora.
f. Substituição dos índices de atualização monetária.
Com relação ao pedido de congelamento do saldo devedor no período de atraso, deve ser observado inicialmente que a mora do réu na entrega das chaves das unidades imobiliárias, não é causa para congelar a incidência da correção monetária sobre o saldo devedor, impondo-se, por sua vez, no período de atraso, a substituição do referido índice INCC por outro menos gravoso ao consumidor.
Convém ressaltar que a correção monetária se apresenta como recomposição do valor da moeda diante dos efeitos da inflação, sendo certo que o pagamento pelo autor não acarretaria o enriquecimento sem causa do réu. Logo, deve ser aplicada a correção do saldo devedor, no período anterior.
Desse modo, o INCC somente pode ser aplicado durante o período das obras, já que os apelados não podem ser responsabilizados pelo atraso, cuja responsabilidade é do réu. Assim, considerando que a obra deveria ter sido concluída em novembro de 2011,incluindo-se o prazo de tolerância previsto contratualmente, a correção pelo referido índice somente poderia ser efetuada até a referida data, sendo a partir desse termo o saldo devedor corrigido pelo IPCA, até a efetiva da entrega da respectiva unidade.
Nestes lindes:
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. REVELIA DA RÉ. INDEVIDA MANUTENÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE NACIONAL DE CUSTO DE CONSTRUÇÃO- INCC, COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR E REAJUSTES DAS PARCELAS, DURANTE O PERÍODO DO ATRASO. STJ, TEMA REPETITIVO 996. O INCC INCIDE, APENAS, DURANTE O PERÍODO, PREVISTO DA OBRA. CONFIGURADO O ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES, DEVE SER APLICADO, COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO, O IPCA, SALVO SE DURANTE O ATRASO, O INCC FOR INFERIOR, IMPONDO-SE A DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS VALORES, PAGOS A MAIOR. EM QUE PESE A REVELIA, NECESSÁRIO QUE HAJA PROVA OS AUTOS DO QUANTUM, DEVIDO A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS- RESP 1520659/RJ. DANO MORAL, CONFIGURADO. FIXAÇÃO DO VALOR EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DO CARÁTER PEDAGÓGICO-PUNITIVO. VERBETE DE SÚMULA Nº 343, DO TJRJ. DESPROVIMENTO DO APELO DA RÉ. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DO AUTOR. (TJ-RJ – Apelação Cível: 0095967-02.2013.8.19.0038, Relator: Des(a). CLAUDIA PIRES DOS SANTOS FERREIRA, Data de Julgamento: 09/11/2022, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2022)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - JUROS DE OBRA - CORREÇÃO DOS VALORES PELO INCC - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - DESCABIMENTO - DANO MORAL - NÃO OCORRÊNCIA. - Inexistindo na hipótese em análise, qualquer circunstância capaz de eivar de nulidade a cobrança dos juros de obra, deve ser declarada legal e devida a sua cobrança - A incidência do INCC como índice de correção monetária é lícita, pois se trata apenas de atualização monetária, não representando um acréscimo no valor desde que respeitada a orientação do Superior Tribunal de Justiça, que ficou estabelecida no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.729.593/SP (Tema 996) - A sanção prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, devolução em dobro da quantia, somente tem aplicação quando há dolo ou culpa por parte do credor, o que não se aplica quando este cobrou taxas que se encontravam previstas em contrato - A simples revisão de cláusulas contratuais não configura dano moral. (TJ-MG – Apelação Cível: 10000205793946001 MG, Relator: Valdez Leite Machado, Data de Julgamento: 11/02/2021, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2021) (grifei)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - TUTELA ANTECIPADA PARA CONGELAMENTO DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR APÓS A DATA PREVISTA NO CONTRATO PARA ENTREGA DA OBRA - DIREITO DO CONSUMIDOR APENAS QUANTO A ALTERAÇÃO DO ÍNDICE - SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO INPC - PRECEDENTES DO TJSP - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-PR - Ação Civil de Improbidade Administrativa: 10175521 PR 1017552-1 (Acórdão), Relator: Horácio Ribas Teixeira, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1365 06/07/2014) (grifei)
Desta forma, deve ser reformada a sentença, para condenar os réus a recalcularem o saldo devedor, aplicando-se o INCC e demais encargos previstos até novembro de 2011 e, a partir de tal data até a efetiva entrega das chaves, atualizar o valor, utilizando o IPCA, com a restituição de forma simples, considerando que não se trata de cobrança indevida ou irregularidade, visto que a atualização é realizada na forma estipulada no contrato.
g. Perdas e danos decorrentes do contrato de honorários firmado.
O autor, ainda em sede de apelação, busca a condenação dos réus em perdas e danos decorrentes das despesas com os honorários advocatícios contratuais.
Entretanto, descabida a pretensão de condenação, a este título, posto que o pagamento não se traduz em danos materiais, uma vez que resultam da contratação realizada de forma livre e espontânea pela parte contratante/autora de forma particular, conforme assentado pela Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS PARA DEFESA DOS INTERESSES DA PARTE EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Ainda que não examinados individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, se o acórdão recorrido decide integralmente a controvérsia, apresentando fundamentação adequada, não há que se falar em ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, "Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução" ( REsp 1.814.271/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/7/2019). 2. Os honorários advocatícios contratuais são de responsabilidade da parte contratante, cabendo à parte contrária apenas os honorários sucumbenciais. "A Corte Especial e a Segunda Seção do STJ já se pronunciaram no sentido de ser incabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora. (...)" ( AgInt no AREsp 1.332.170/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 07/02/2019, DJe de 14/02/2019). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1675516 DF 2017/0128485-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 30/11/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)
No mesmo sentido o entendimento dos demais Tribunais:
HONORÁRIOS CONTRATUAIS - SUCUMBÊNCIA- CONDENAÇÃO DA PARTE VENCIDA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS- DESCABIMENTO- INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 389, 395 E 404, TODOS DO CÓDIGO CIVIL- JURISPRUDÊNCIA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - Os valores despendidos pela parte vencedora para contratação de advogado particular não integram o conceito de perdas e danos, consoante se extrai dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, sobretudo porque a parte vencida não integra a relação contratual. Cabimento apenas de honorários advocatícios sucumbenciais, decorrentes do resultado da demanda. Jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. ÔNUS SUCUMBENCIAIS - Sucumbência parcial- Repartição das custas, despesas processuais e honorários advocatícios- Art. 86, "caput", do Código de Processo Civil- Cabimento: - Tendo a autora decaído em 2/3 das pretensões iniciais, justifica-se a incidência do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, com a repartição proporcional do ônus de sucumbência. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJ-SP – Apelação Cível: 10077385220188260564 SP 1007738-52.2018.8.26.0564, Relator: Nelson Jorge Júnior, Data de Julgamento: 19/10/2022, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/10/2022)
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR PERDAS E DANOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. COMPRA DE VEÍCULO COM DEFEITO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RÉS QUE NÃO SE DESINCUMBIRAM DO ÔNUS DE PROVAR FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR. ATO ILÍCITO, NEXO DE CAUSALIDADE E DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM MAJORADO PARA R$ 15.000,00 (QUINZE MIL REAIS). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CARÁTER DIDÁTICO E PEDAGÓGICO. FINALIDADE DE DESESTIMULAR A REPETIÇÃO DA CONDUTA ILÍCITA. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS. CITAÇÃO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 405 DO CC. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ARBITRAMENTO. SÚMULA Nº 362 DO STJ. PEDIDO DA PARTE VITORIOSA À CONDENAÇÃO DA SUCUMBENTE AOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS DESPENDIDOS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. DEVIDA A INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS SOBRE O VALOR A SER RESTITUÍDO, A PARTIR DA CITAÇÃO (ART. 405 DO CC), ALÉM DA CORREÇÃO MONETÁRIA, DESDE O DESEMBOLSO (SÚMULA Nº 43 DO STJ). APELO DA RÉ CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. (TJ-BA – Apelação Cível: 8003943-59.2019.8.05.0113, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 09/02/2022)
Por conseguinte, nos termos da fundamentação retro, merece reparo a sentença prolatada pelo Juízo da causa, clamando por reforma em parte.
Destarte, ressalta evidente a necessidade de reforma da sentença no tocante à distribuição do ônus da sucumbência, em razão da configuração da sucumbência recíproca, observada a regra inserta no art. 86, caput, do CPC, in verbis:
“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
[...]”
Assim, da leitura das razões recursais permite concluir que houve equivalência nos ônus sucumbenciais da lide, pelo que se mantém o percentual aplicado na sentença de 20% sobre o valor da condenação, ao valor dos honorários sucumbenciais, a serem arcados pelas partes, observando-se a suspensão da sua exigibilidade em relação ao autor, em consonância com os termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Imperativa, portanto, a reforma parcial da sentença, sendo providos parcialmente os apelos das rés Teixeira Barros e outros, tão somente, para afastar a condenação cumulativa em lucros cessantes e multa e juros moratórios, mantendo apenas os lucros cessantes, com incidência de 0,5% sobre o valor do imóvel por mês de atraso, nos termos fixados pela sentença e excluir a condenação das rés à restituição dos valores relativos a taxa de corretagem, e, prover parcialmente o apelo do autor para determinar a substituição do índice de correção monetária de INCC para IPCA a partir de dezembro de 2011 até a efetiva entrega das chaves, atualizando os valores, com a devida restituição, de forma simples, caso existam valores pagos a maior.
Cumpre pontuar que os pleitos recursais concernentes à ilegitimidade passiva alegadas pela ARC CORP CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e pelas rés TEIXEIRA BARROS INCORPORADORA LTDA, PDG EMPREENDIMENTOS e AGRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A, a prescrição da pretensão de restituição da corretagem, a inexistência de atraso injustificado em razão da ocorrência do fortuito e força maior, a exclusão do pedido de danos morais e os pedidos de perdas e danos decorrentes do contrato de honorários firmados, restaram indeferidos.
Por derradeiro, tenho por prequestionada toda a matéria de legislação federal versada neste recurso.
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva e prescrição suscitada pelos réus Apelantes, e, no mérito, conhecer e NEGAR PROVIMENTO à apelação da ARC CORP CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, conhecer e DAR PROVIMENTO PARCIAL à Apelação interposta por TEIXEIRA DE BARROS INCORPORADORA LTDA e outros, para afastar a condenação cumulativa em lucros cessantes e multa e juros moratórios, mantendo apenas a condenação em lucros cessantes, com incidência de 0,5% sobre o valor do imóvel por mês de atraso, nos termos fixados pela sentença, bem como, afastar a condenação das rés à restituição dos valores relativos a taxa de corretagem, e, conhecer e DAR PROVIMENTO PARCIAL à Apelação interposta pelo Autor para determinar a substituição do índice de correção monetária de INCC para IPCA a partir de dezembro de 2011 até a efetiva entrega das chaves, atualizando os valores, com a devida restituição, de forma simples, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida.
Fixa-se os honorários de sucumbência recíprocos em 20% sobre o valor da condenação, a serem arcados pelas partes, observando-se a suspensão da sua exigibilidade em relação ao autor, em consonância com os termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Des. Jorge Barretto
Relator