PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO FGTS. PRECEDENTES DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA ILÍQUIDA. PERCENTUAL QUE DEVERÁ SER FIXADO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. ADEQUAÇÃO EM OBSERVÂNCIA À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1. O vínculo entre o Município de Lauro de Freitas e o Apelado é incontroverso, havendo discussão apenas sobre a regularidade da contratação e o direito do ex-servidor à percepção do FGTS.

2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de que é cabível a condenação da Administração Pública ao pagamento de FGTS, nos casos de contratações nulas.

3. Caberia ao Município recorrente, nos termos do art. 373, II, do CPC, o ônus de provar a regularidade da contratação ou o pagamento da verba requerida, o que não ocorreu.

4. No que tange à verba honorária, assiste razão ao Apelante ao pleitear que a sua fixação ocorra apenas na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC, considerando tratar-se de sentença ilíquida.

5. Em sede de reexame necessário, a sentença comporta parcial modificação, no que se refere aos consectários legais da condenação, em atenção à Emenda Constitucional nº 113/2021.

6. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0303455-90.2018.8.05.0150, em que figura como Apelante o MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS e, como Apelado, AILTON NUNES DE OLIVEIRA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E MODIFICAR PARCIALMENTE A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, nos termos do voto condutor.

Sala das Sessões, de de 2022.

PRESIDENTE

DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR (A)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 6 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que, nos autos da Ação de Cobrança movida por AILTON NUNES DE OLIVEIRA, ora Apelado, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral.

Em virtude de refletir satisfatoriamente a realidade dos atos processuais até então realizados, adota-se o relatório da sentença de id. 35926241, destacando os termos do dispositivo sentencial:

“Sendo assim, nos termos do art. 487, I, do CPC, extingo o processo com resolução do mérito e JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO EM EXAME, bem como para CONDENAR a parte Ré ao pagamento de FGTS do período posterior a 07/02/2011 até o fim do vínculo laboral (06/08/2015), em favor do autor.

Os juros de mora devem se basear no índice da caderneta da poupança, ao passo que a correção monetária será feita pelo IPCA-E, consoante Tema 905.

[…]

Condeno o Município de Lauro de Freitas ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais na razão de 15% (quinze por cento) do valor da condenação.”

Em suas razões recursais, id. 35926261, o Apelante defendeu, em síntese, que a relação mantida entre as partes possui natureza jurídico-administrativa, não sendo cabível o pagamento do FGTS.

Arguiu, ademais, a impossibilidade de fixação dos honorários advocatícios, considerando que a sentença é ilíquida, conforme previsão do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Concluiu pugnando pelo provimento do recurso.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais no id. 35926266, pugnando pelo desprovimento do recurso.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, 14 de dezembro de 2022.

DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

I. DA ADMISSIBILIDADE.

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

II. MÉRITO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO DO APELADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS.

Insurge-se o Município de Lauro de Freitas contra a sentença que julgou parcialmente procedente a demanda ajuizada pelo Apelado, reconhecendo a nulidade do vínculo mantido entre as partes e condenando o ente público ao pagamento do FGTS.

Compulsando os autos, constata-se que o vínculo mantido entre a Administração Pública Municipal e o Apelado é incontroverso, havendo discussão apenas com relação à regularidade do contrato firmado entre as partes e ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Acerca do tema, a Constituição da República prevê, em seu art. 37, II, a obrigatoriedade da aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Trata-se de norma que visa realizar princípios essenciais, a exemplo da legalidade, moralidade, eficiência, impessoalidade e isonomia no âmbito do Poder Público, razão pela qual costuma ser rigorosamente exigida.

Não obstante, em situações excepcionais, o próprio texto constitucional – e somente ele – prevê exceções que flexibilizam a imposição dessa norma. Um exemplo é a contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na esteira do art. 37, inciso IX, da CRFB, que não dispensa, por sua vez, para a sua aplicação enquanto exceção à regra do concurso público, o estrito cumprimento de suas exigências constitucionais e legais – já que depende de lei que preveja as hipóteses autorizadoras, sendo neste sentido a argumentação do Município Apelante.

Todavia, o ente público litigante não se desincumbiu do ônus de provar a legitimidade do vínculo estabelecido com o Apelado. Isto porque, apesar de sustentar que a contratação da apelado foi de natureza temporária, não provou a regularidade contratação durante todo o período da efetiva prestação de serviço, que se prolomgou por mais de 4 (quatro) anos.

Frise-se que, tratando-se de regime excepcional, deve haver o atendimento a determinados pressupostos para que se verifique a sua legitimidade, sendo eles, na lição de José dos Santos Carvalho Filho, a determinabilidade temporal, a temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 29. ed- São Paulo: Atlas, 2015, p. 628/629).

Destacando-se o segundo requisito, tem-se que a necessidade do serviço objeto da contratação deve ser temporária, na medida em que caso a necessidade seja permanente, o ente público deve proceder ao recrutamento por meio dos demais regimes. Ademais, quanto ao último requisito - da excepcionalidade do interesse público -, vale ressaltar que situações administrativas comuns não podem ensejar a contratação dos servidores sob o regime especial.

Tudo isso para dizer que, no caso dos fólios, o Município recorrente não logrou êxito em comprovar a regularidade da contratação temporária que alega ter ocorrido.

Neste ponto, vale destacar que a prova da legitimidade da contratação temporária recai sobre aquele que visa afastar a alegação de nulidade, ou seja, sobre o Município, visto que se trata de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do Apelado, nos termos do art. 373, II do CPC.

Isto posto, forçoso reconhecer que a contratação do Apelado está eivada de nulidade, razão pela qual o ex-servidor faz jus aos depósitos do FGTS, tal como determinado na sentença.

Este é o entendimento pacífico da Corte Suprema, em sede de Repercussão Geral, segundo o qual as contratações ilegítimas “não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS” (STF. RE 705.140 RS. Relator: Min. Teori Zavascki. Data do Julgamento: 28/08/2014).

Neste sentido:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Petição de recurso extraordinário que não aponta o dispositivo constitucional que teria sido violado. Precedentes. Servidor público. Ausência de prévio concurso público. Nulidade da contratação. FGTS. Direito aos depósitos para o fundo quando mantido o direito aos salários. Constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Repercussão geral. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de não se admitir recurso extraordinário em cujas razões o recorrente não tenha indicado os dispositivos da Constituição Federal que teriam sido violados. 2. O Plenário da Corte, no julgamento do RE nº 596.478/RR, do qual fui Relator para o acórdão, reconheceu a repercussão geral do tema em debate e, no mérito, concluiu pela constitucionalidade do “art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário”. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 743134 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014) [grifos adicionados]

Na mesma linha, precedentes desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA O MUNICÍPIO DE IPIAÚ. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. NÃO RECOLHIMENTO DE FGTS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE DO CONTRATO. CONTRATAÇÃO EM DESACORDO COM O ESTABELECIDO NO ART. 37, IX, DA CF. SENTENÇA INTEGRALMENTE REFORMADA. PAGAMENTO DO FGTS. DEVIDO. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NO IMPORTE DE 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 2. A Apelante, por meio de contratos sucessivos e precários, denominados de Regime Especial de Direito Administrativo, estabeleceu relação funcional com o município de Ipiaú, sendo contratada para exercer a função de servente. 3. Da análise dos fólios, observa-se que os contratos firmados entre o município e a Apelante não se enquadram nas circunstâncias caracterizadoras do art. 37, IX, da CF, sendo evidente a ilegalidade da contratação. 4. Malgrado seja reconhecida a nulidade do contrato celebrado entre a Autora e o município, entende-se ser devido o FGTS. 5. Os honorários sucumbenciais foram arbitrados corretamente, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. […] 6. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00037298320098050105, Relator: Des. Antonio Cunha Cavalcanti, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 22/04/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE IPIAÚ. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. NULIDADE DO CONTRATO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO RECOLHIMENTO DO FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Jurisprudência pátria uníssona no sentido de que, a contratação de servidor público após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no § 2.º do art. 37 do citado diploma legal. 2. Declaração de nulidade do contrato de trabalho que não exime o agente público do pagamento de verbas remuneratórias pactuadas quando da contratação, sob pena de incorrer em enriquecimento sem causa do agente público, haja vista que o Estado beneficiou-se dos serviços prestados. 3. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 13/06/2012, apreciando o Recurso Extraordinário n.º 596.478/RR, reconheceu o direito aos depósitos do FGTS aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra constitucional a revelar a necessidade de prévia aprovação em concurso público. Assim, cabível na espécie a concessão do direito à percepção do FGTS em favor da autora/apelante, relativamente ao período laborado irregularmente no serviço público. (TJ-BA - APL: 00004170220098050105, Relatora: Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 09/04/2019)

Por outro lado, no que tange à verba honorária, assiste razão ao Apelante ao pleitear que a sua fixação ocorra apenas na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC, considerando tratar-se de sentença ilíquida.

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: (…)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º: (...)

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

Finalmente, em sede de reexame necessário, a sentença comporta parcial modificação, apenas no que tange aos consectários legais da condenação, em atenção à Emenda Constitucional nº 113/2021.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, até 08/12/2021 incidirá, quanto aos juros moratórios, o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança e, quanto à correção monetária, o IPCA-E, por conta da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE. A partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional.

III. CONCLUSÃO

Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO, apenas para determinar que os honorários sucumbenciais sejam fixados na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC, e MODIFICAR PARCIALMENTE A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, para determinar a incidência, até 08/12/2021, do índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança e, quanto à correção monetária, o IPCA-E, por conta da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE. A partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional.

Sala das Sessões, de de 2023.

DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA