PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8031616-67.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO INTERMEDIUM SA |
| Advogado(s): JACQUES ANTUNES SOARES |
| APELADO: ANDRE LOPES SANTOS |
| Advogado(s): JOSUE ALBERTO DE ALMEIDA SOUSA SOBRINHO |
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.
A controvérsia recursal centra-se em definir se a instituição financeira deve responder pelo débito oriundo de compra realizada com cartão de crédito subtraído em assalto e não bloqueado, bem como pela indenização por danos morais arbitrada em primeiro grau.
De início, cumpre destacar que a relação jurídica estabelecida entre as partes é nitidamente de consumo, uma vez que o autor, na qualidade de titular do cartão de crédito, figura como consumidor (art. 2º do CDC), enquanto o banco apelante, na condição de instituição financeira prestadora de serviços, enquadra-se no conceito de fornecedor (art. 3º, § 2º, do CDC).
Assim, aplicam-se integralmente ao caso as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), inclusive quanto à responsabilidade objetiva do fornecedor (art. 14), ao direito à informação adequada e clara (art. 6º, III), bem como à possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor (art. 6º, VIII).
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Tais artigos visam, como as demais normas previstas no Código Consumerista, proteger, de forma privilegiada, a parte mais fraca da relação de consumo, visando evitar, claramente, abusos dos comerciantes e fabricantes, ou prestadores de serviços, estes visivelmente mais fortes em relação àqueles.
Vislumbra-se, portanto, que a Lei 8.078/90 no tocante à Responsabilidade Civil adotou a teoria da responsabilidade objetiva e a teoria do risco, respondendo o fornecedor de produtos e serviços pelos danos causados, em razão da atividade que realizam, independentemente de culpa.
Sabe-se que a responsabilidade civil objetiva é constituída de três pressupostos: conduta humana (ação ou omissão), dano e nexo de causalidade.
Para Maria Helena Diniz (2003, pag. 37), conduta humana é "o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (...) que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado". Afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou lícita e que a "responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, (...) principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos". E continua sua lição afirmando que o comportamento pode ser comissivo ou omissivo, sendo que a "comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se."
Já Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 39) ao definir nexo de causalidade diz que "O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida".
Nos termos da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn nº 2.591) e pela Súmula 297 do STJ, as atividades bancárias estão sujeitas ao regime consumerista. Vejamos:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART . 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC] . MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1 . As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3 . O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro . 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n . 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88 . NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art . 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro . CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4 .595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9 . O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11 . A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade.
(STF - ADI: 2591 DF, Relator.: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 07/06/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 29/09/2006).
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (SÚMULA 297, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 08/09/2004, p. 129)
Pois bem. Conforme delineado nos autos, é incontroverso que o autor foi vítima de roubo em 01/03/2022, ocasião em que teve seus cartões e celular subtraídos, inclusive o cartão emitido pelo banco apelante (BO - id 84041546), prints de conversas com o atendimento e reiteradas alegações de que tentou bloquear o cartão logo após o roubo (id 84041549).
O consumidor/apelado afirmou ter tentado o imediato bloqueio junto à central de atendimento, mas não obteve êxito em razão de falha no sistema, o que permitiu a realização de compra não reconhecida. O banco, intimado a apresentar as gravações das ligações telefônicas, não o fez, limitando-se a juntar registros parciais, configurando violação ao dever de colaboração processual (art. 378 do CPC), atraindo a presunção de veracidade das alegações autorais.
É certo que, nos termos do art. 373, II, do CPC, incumbe ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Contudo, o apelante não se desincumbiu desse ônus, já que não comprovou de forma cabal que o consumidor não tenha realizado contato imediato para bloqueio do cartão, tampouco demonstrou a regularidade da transação contestada.
Em contrapartida, considerando-se a aplicação do art. 6º, VIII, do CDC, a inversão do ônus da prova se mostra adequada, diante da verossimilhança das alegações do consumidor e da sua hipossuficiência técnica em face da instituição financeira, que detém o controle exclusivo dos registros de atendimento e do processamento das transações.
Assim, ao não cumprir a determinação judicial de apresentar as gravações, atraiu o banco a presunção relativa de veracidade das alegações autorais, nos termos do art. 400 do CPC. Não pode a instituição financeira, que detém os meios técnicos para elucidar a controvérsia, deixar de apresentá-los e pretender se beneficiar de sua própria omissão.
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação, consoante Súmula 297 do STJ. Nos termos do art. 14 do CDC e da Súmula 479 do STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos oriundos de fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias, por se tratar de fortuito interno.
Súmula 479/STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
A alegação de culpa exclusiva do consumidor não encontra respaldo, diante da prova documental do assalto e da diligência do autor em contatar imediatamente as instituições financeiras, conseguindo bloqueio junto a outras, mas não junto ao apelante.
Configurada falha na prestação do serviço bancário, consistente na impossibilidade de bloqueio imediato de cartão de crédito roubado e na negativa de informações adequadas ao consumidor, deve ser declarada a inexigibilidade do débito oriundo de transação não reconhecida, pois correta a sentença que declarou a inexistência do débito e reconheceu a responsabilidade objetiva do réu.
No tocante aos danos morais, o arbitramento em R$ 8.000,00 revela-se adequado às circunstâncias do caso, considerando-se a gravidade da falha, o valor expressivo da cobrança indevida, o transtorno causado ao consumidor, que teve inclusive o nome negativado, e o caráter pedagógico da indenização. O montante não se mostra excessivo, tampouco enseja enriquecimento sem causa, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
É sabido que, o dano é um mal, um prejuízo material ou moral causado por alguém a outrem, detentor de um bem jurídico protegido. O dano estará configurado quando houver redução, diminuição ou inutilização do bem pelo ato nocivo.
É também nesta linha que o Código Civil, em seu art. 186, reconhece expressamente a existência de dano moral ao dispor, verbis:
"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Cumpre registrar que a reparação do dano moral possui três funções. A primeira é a compensatória, também chamada satisfativa, e busca compensar o lesado pelos sofrimentos ocasionados pelo causador do ato ilícito. Também apresenta função punitiva, de caráter pedagógico para o ofensor, visando fazê-lo agir com cautela em seus atos e alertá-lo quanto as suas atitudes e serve como parâmetro para a determinação do quantum indenizatório. Por último, temos a função social que se caracteriza como um desestimulador da prática de novas ofensas, repercutindo no meio social e evitando novos danos.
Quanto ao montante a ser fixado a título de danos morais, sabe-se que os critérios para sua fixação tem sido objeto de debates doutrinários, causando, inclusive, divergências jurisprudenciais, visto que não há como prever fórmulas predeterminadas para situações que merecem análise individual e casuística.
Não há no ordenamento jurídico uma definição exata do valor indenizatório a ser fixado, justamente porque o abalo moral apresenta-se de maneiras e com consequências diferentes em cada caso, destarte, há que se lembrar que o objetivo da reparação visa proporcionar satisfação em medida justa, de tal sorte que, não proporcionando um enriquecimento sem causa ao ofendido, produza no causador do dano impacto suficiente, a ponto de desestimulá-lo ou dissuadi-lo a cometer igual e novo atentado. A estimação quantitativa há que ser aplicada de forma prudente para evitar desproporção entre o dano efetivamente ocorrido e o valor da indenização.
Nesse sentido, leia-se entendimento desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. FURTO DE CARTÃO DE CRÉDITO . BOLETIM DE OCORRÊNCIA. COMUNICAÇÃO DO FURTO Á ADMINISTRADORA. COMPRAS NÃO RECONHECIDAS E QUE ULTRAPASSARAM O LIMITE TOTAL DE CRÉDITO DISPONÍVEL. TRANSAÇÕES FORA DO PADRÃO . FRAUDE COMETIDA POR TERCEIROS. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CDC. DEVER DE ZELO DA ADMINISTRADORA NÃO EVIDENCIADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA INSTITUIÇÃO . RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA 479 DO STJ. DEVER DE INDENIZAR PELOS DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO IN RE IPSA . FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO COM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. JUROS DE MORA (SÚMULA 54 DO STJ). CORREÇÃO MONETÁRIA (SÚMULA 362 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Incontroverso que a autora/apelada desconhece as compras realizada no dia 19/12/2016 transações contestadas, que se referem a diversas compras, inclusive parceladas, mediante utilização de senha, as quais destoam do perfil regular de consumo da autora e extrapolam o limite total de crédito disponível, desse modo a controvérsia cinge-se a responsabilidade da administradora do cartão pelas compras não reconhecidas. 2 . O Código de Defesa do Consumido adota a teoria do risco do empreendimento, da qual deriva a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços, independentemente de culpa, pelos riscos decorrentes de sua atividade lucrativa, bastando ao consumidor demonstrar o ato lesivo perpetrado, o dano sofrido e o liame causal entre ambos, somente eximindo-se da responsabilidade o prestador, por vícios ou defeitos dos produtos ou serviços postos à disposição dos consumidores, provando a inexistência de defeito no serviço, a culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro (art. 14, § 3.º, incs. I e II, do CDC) . 3. É sabido que o consumidor tem o dever de vigilância e de guarda, em segredo, dos cartões de movimentação e das respectivas senhas de acesso, arcando com a responsabilidade caso assim não proceda. Contudo, a negligência do consumidor, por si só, não é suficiente para impedir o reconhecimento de defeito na prestação de serviço da instituição financeira, por ausência de segurança do serviço, na forma do art. 12, § 1 .º do CDC. 4. Desse modo, achando-se na posse do cartão e da senha, a presunção lógica é a de que, se houve compra, com o emprego de tal documento magnético, caberia ao cliente comprovar que não a realizou. Todavia, em situações peculiares, como naquelas em que as compras são feitas de forma sucessiva, ou com procedimentos que indiquem, com clareza, padrão não usual . 5. Na espécie, houve falha, a qual decorreu não só dos estabelecimentos comerciais, mas sobretudo do próprio sistema de crédito, ao permitir a realização de compras com cartão de crédito, sem a devida conferência dos documentos pessoais do portador do cartão, isso porque, atualmente, com os cartões dotados de chip há a presunção de que o cartão está sendo utilizado pelo próprio titular, detentor da senha pessoal, no entanto, essa prática decorre da tecnologia criada pelas instituições bancárias e suas administradoras de cartões, as quais, sem dúvida, tem responsabilidade objetiva em operações de risco envolvendo seu negócio. 6. Deste modo, avulta, dos autos, ter sido a autora vítima de fraude praticada por terceiro, e que o resultado alcançado pelos meliantes somente foi possível diante da total falha na segurança da operadora de cartões de crédito, ora apelante . 7. Em relação à condenação em danos morais, esclareça-se que, na hipótese versada nos autos, a sua ocorrência gravita na falha da prestação dos serviços contratados (ordem contratual), que provocou inúmeros transtornos à consumidora. Neste jaez, para que seja reparável o dano moral, basta ser provada a conduta gravosa - no caso, a permissão de compras através de operações fraudulentas - para se configurar a lesão ao consumidor, independentemente da comprovação de efetivo prejuízo, caracterizando-se, portanto, in re ipsa. 8 . Não obstante, evidenciam-se, na espécie vertente, os prejuízos causados à apelante, que, mediante o ato ilícito praticado, viu-se sendo cobrada insistentemente pelas Rés, atingindo sua honra, seu nome, e sua intimidade, ultrapassando, pois, os meros aborrecimentos. 9. No que tange ao valor da indenização, entendo que o quantum fixado em R$ 3.000,00, revela-se adequado e suficiente para indenizar os transtornos decorrentes do ato ilícito perpetrado pela ré, sem, contudo, representar enriquecimento ilícito, atendendo a sua dupla finalidade de punir o ofensor pelo ato ilícito cometido e de reparar a vítima pelo sofrimento moral experimentado . 10. tratando-se de responsabilidade civil de índole contratual, o termo inicial dos juros de mora incidentes sobre a indenização por danos morais corresponde à data do evento danoso (Súmula 54 STJ), enquanto a correção monetária tem, como seu dies a quo, a data do presente arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ.
(TJ-BA - APL: 05060082520178050001, Relator.: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/09/2020)
Nesse contexto, o dano moral é evidente e independe de demonstração de prejuízo psíquico específico, por ser in re ipsa, pois a cobrança indevida de valor expressivo, somada à indevida negativação do nome do consumidor, configura dano moral indenizável.
Diante das considerações acima, não há falar em culpa concorrente, uma vez que o conjunto probatório aponta para diligência do autor e falha exclusiva do banco em providenciar o bloqueio imediato do cartão e fornecer informações adequadas sobre a transação.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 12% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.
Salvador/BA, (data e assinatura digital)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora