EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS E PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 33 DA LEI 11343/06 E ART. 16 DA LEI 10826/03. RECURSO MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO IMPUGNADAS QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. MATÉRIA INCONTROVERSA. PLEITO RECURSAL DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONDENATÓRIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA. DECLARAÇÃO INQUISITORIAL ISOLADA. MANUTENÇÃO DA MINORANTE. PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO ART. 16 DA LEI 10826/03. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. APREENSÃO DE MUNIÇÕES EM CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONDENAÇÃO. CONCURSO FORMAL. ART. 70 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, contra a sentença proferida nos autos da ação penal nº 8116062-95.2025.8.05.0001, que tramitou perante o Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, e julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar JEMERSON SANTOS ATHAIDE, como incurso nas sanções do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas privilegiado) a uma pena de 2 anos e 1 mês de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e absolver da imputação do crime previsto no artigo 16 da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de munições), com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, em razão da atipicidade material da conduta, diante da aplicação do princípio da insignificância.

2. Conforme a exordial acusatória (id. 103319273), “à data 16 de junho de 2025, às 08h40, foi flagrado nas imediações do Caminho de Areia, nesta capital, quando portava certa quantidade de drogas proscrita em nosso território, e cuja apresentação, quantidade e forma de acondicionamento, eram suficientes para ser considerada como inserida em situação característica de tráfico. Igualmente, portava, sem autorização legal ou regulamentar, diversas munições, inclusive de calibre restrito. Ocorre que policiais militares, divididos em duas guarnições, realizavam às imediações da área e horário citados, rondas para repreensão de crimes. Em determinado momento, visualizaram um homem saindo de um beco, com uma necessaire nas mãos. Este, ao notar a presença da guarnição, se assustou e dispensou o objeto. Houve um cerco, sendo ele encurralado. Este tentou adentrar em um imóvel, porém foi alcançado antes. Na identificação, tratava-se do denunciado, Senhor Jemerson Santos Athaíde. As testemunhas, tendo em vista o flagrante anterior, realizaram buscas no imóvel, onde foram apreendidos aparelhos de telefonia móvel. Realizada busca pessoal e recuperado o material dispensado por ele, houve apreensão de drogas no interior da nécessaire: 3 (três) dolinhas de maconha, 1 (um) tubo contendo fragmentos de crack, 1 (um) saco com uma pedra maior de crack, 5 (cinco) porções de cocaína. Isto além de 5 munições calibre 357, 3 munições calibrem 9mm, R$22,00 (vinte e dois) reais em espécie e uma balança de precisão.”.

2.1 Consta ainda da peça acusatória que “Laudo Pericial 2025 00 LC 026016-01 revela que ao todo houve apreensão de: a) 37,48g (trinta e sete gramas e quarenta e oito centigramas) de maconha, distribuídos em duas porções; b) 6,14g (seis gramas e catorze centigramas) de maconha, distribuídos em três porções; c) 3,62g (três gramas e sessenta e dois centigramas) de crack, fracionados em cinco pedras; d) 1,10g (um grama e dez centigramas) de crack, em uma porção; e) 20,96g (vinte gramas e noventa e seis centigramas) de crack, fracionados em uma pedra. RESULTADO: positivo para maconha no material A e B, e positivo para cocaína nos materiais C, D e E. Isto além de 5 munições calibre 357, 3 munições calibrem 9mm, R$22,00 (vinte e dois) reais em espécie e uma balança de precisão.”

3. Inconformado, o Ministério Público ingressou com o presente recurso, tendo como questão nuclear o pleito de afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da lei 11.343/06, bem como requer a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei 10826 (Porte ilegal de munição de uso restrito).

3.1 O Ministério Público Alega que “Realizada busca no Sistema PJE, verifica-se registro de homologação de acordo de não persecução pena, nos autos nº 8159817-09.2024.8.05.0001, por fato ocorrido em 22 de outubro de 2024, por volta das 16h30, na localidade conhecida como “Biqueira de Dunga”, na Rua Carpina, Mangueiras, nesta capital. Ademais, em sede de delegacia confirmou já ter sido integrante da Organização Criminosa BDM. Confirma-se, desta sorte, sua íntima relação com a criminalidade, particularmente aquela decorrente da dinâmica de drogas em nossa capital. Tudo isto afasta a figura do tráfico privilegiado. Incabível, portanto, neste caso, a aplicação da referida redutora.”

4. Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. Depreende-se, assim, que o réu presume-se inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.

5. No caso dos autos, a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou devidamente comprovada através do Laudo de constatação da droga, o qual atesta a presença de drogas: benzoilmetilecgonina (cocaína) e delta-9-tetrahidrocanabinol (THC), ambas de uso proscrito no Brasil, conforme a Portaria 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

6. A autoria, por sua vez, também restou de forma efetiva demonstrada na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas, os policiais que estavam na operação, que confirmaram, em Juízo, que as substâncias proscritas foram encontradas com o réu. Outrossim, não há qualquer insurgência nos autos quanto à autoria e materialidade delitivas do crime de tráfico de drogas, não tendo sido matéria recursal.

7. Sobre o argumento de que não é possível o reconhecimento do privilégio ao réu, no caso concreto, porque o recorrido celebrou acordo de não persecução penal nos autos nº 8159817-09.2024.8.05.0001, não merece acolhida.

7.1 O ANPP não possui natureza jurídica de condenação criminal, tampouco produz efeitos equivalentes ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O ANPP é instituto de justiça penal consensual, despenalizador, voltado precisamente à não imposição de sanção penal decorrente de juízo definitivo de culpabilidade. Sua homologação judicial não importa reconhecimento judicial de culpa apto a irradiar efeitos penais negativos em desfavor do investigado.

7.2 Outrossim, vale salientar a literalidade da lei, de acordo com o art.28,-A, § 12º, CPP: “§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.” De acordo com esta norma, embora o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não gere uma condenação criminal, a lei proíbe apenas que ele seja utilizado de forma sucessiva, evitando que o instituto se torne um incentivo à prática frequente de delitos leves. Assim, a celebração do ANPP implica apenas no impedimento de um novo benefício dentro de um período de 5 anos.

7.3 Admitir que a mera celebração de ANPP constitua fundamento suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 equivaleria, em verdade, à atribuição de consequências jurídicas próprias de condenação criminal a instituto que, por definição legal e constitucional, não ostenta tal natureza. Tal interpretação violaria frontalmente o princípio da presunção de não culpabilidade, insculpido no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

8. De igual modo, não merece prosperar o segundo fundamento recursal, consistente na declaração prestada pelo acusado na fase inquisitorial no sentido de que “quando da sua primeira prisão era da facção BDM, mas deixou de sê-lo”.

8.1 Inicialmente, cumpre salientar que a referida afirmação foi colhida exclusivamente no âmbito inquisitorial, sem submissão ao contraditório judicial, circunstância que, por si só, recomenda extrema cautela quanto à sua utilização para fins de recrudescimento penal. Em outras palavras, se trata de mera afirmação produzida em sede de inquérito policial, de modo que não existe qualquer outra prova, produzida em fase judicial, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, a indicar que o recorrido se dedique a atividade criminosa ou integre atualmente facção criminosa, nunca tendo sido condenado em tal circunstância.

8.2 Além disso, a própria narrativa do acusado revela, em tese, situação pretérita e não contemporânea ao fato apurado nos presentes autos, tendo ele afirmado expressamente que “deixou de” integrar a facção criminosa. Não há, no conjunto probatório, qualquer elemento concreto e atual apto a corroborar a permanência de eventual vínculo associativo com organização criminosa no momento da prática delitiva.

8.3 À luz do princípio da presunção de inocência, esta simples declaração não é prova inequívoca de que o pertence ou pertenceu a uma facção. Com efeito, inexiste nos autos prova de atuação estruturalmente organizada, divisão de tarefas, estabilidade associativa, exercício de função dentro de facção criminosa ou qualquer outro dado objetivo que demonstre integração efetiva do acusado a organização criminosa. Tampouco foram apreendidos elementos indicativos de mercancia em larga escala, como vultosa quantidade de drogas, cadernos de contabilidade, rádios comunicadores ou valores expressivos em dinheiro.

8.4 A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a simples menção a facção criminosa, desacompanhada de elementos probatórios concretos e contemporâneos, não basta para afastar o redutor do tráfico privilegiado. A negativa da minorante exige demonstração segura da dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua efetiva integração a organização criminosa, não sendo admissíveis ilações, conjecturas ou presunções desfavoráveis extraídas exclusivamente de elementos frágeis da investigação.

9. Nessa perspectiva, ausente demonstração concreta e judicialmente segura de que o acusado integrava organização criminosa ou se dedicava habitualmente à atividade delitiva, impõe-se a manutenção da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em observância aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da legalidade e do in dubio pro reo.

10. Sobre o crime de porte ilegal de arma de fogo, especificamente quanto ao requerimento de condenação do acusado, com fulcro no afastamento do princípio da insignificância ao caso, assiste razão ao Parquet.

11. O Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003) está intrinsecamente relacionado ao direito à segurança, previsto constitucionalmente, sendo, para os seus defensores, uma forma de coibir que qualquer pessoa tenha o porte ou a posse de arma de fogo. O art. 16 do Estatuto do Desarmamento dispõe ser crime o porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, prevendo para os infratores uma pena de reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos e multa.

12. Sabe-se que os crimes de posse e porte de arma de fogo e/ou munição estão dentro da classificação como de mera conduta e de perigo abstrato, ou seja, trata-se de conduta típica o simples fato de possuir arma de fogo ou munição, uma vez que o crime formal não necessita de modificação do mundo exterior para a sua consumação. Assim, perante o caráter formal dos delitos de posse e porte de arma de fogo, afigura-se despicienda a realização de perícia para comprovação do seu potencial lesivo.

13. A tipicidade dos crimes de posse e porte de munições de uso permitido e restrito dispensa, até mesmo, a apreensão da arma, já que a lei não trouxe tal exigência no preceito primário do tipo incriminador.

14. Relevante para o julgamento da situação em apreço, o entendimento fixado no Superior Tribunal de Justiça: “Não é possível aplicar o princípio da insignificância aos delitos de porte ou posse de munição, de uso permitido ou restrito, ainda que em pequena quantidade e desacompanhada de armamento apto ao disparo, se a apreensão acontecer no contexto do cometimento de outro crime”.

14. Assim, a conduta do Acusado de deter cinco munições de calibre .357 e três munições de calibre 9mm, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configura a tipificação do crime de porte ilegal de munição de uso restrito (artigo 16 da Lei nº 10.826), uma vez que as munições foram apreendidas no contexto de tráfico de drogas.

15. À vista disso, é certo que a conduta praticada não se mostra revestida de mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade, inviabilizando, por conseguinte, a aplicação do princípio da insignificância circunstância, por evidenciar situação de risco concreto associada ao contexto do tráfico de drogas, sem que isso implique, por si só, demonstração de dedicação habitual à atividade criminosa ou integração a organização criminosa.

16. No caso dos autos, a despeito da irrisória quantidade de munições apreendidas, circunstância que poderia conduzir à incidência do princípio da insignificância, verifica-se que, no caso concreto, as munições foram apreendidas no contexto da prática do crime de tráfico de drogas, circunstância apta a afastar a atipicidade material da conduta. Assim, a conduta do Acusado de deter de 5 (cinco) munições calibre .357 e 3 (três) munições calibre 9mm, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configura a tipificação do crime de porte ilegal de munição de uso restrito (artigo 16 da Lei nº 10.826).

16.1 No que concerne à materialidade delitiva está provada por meio dos depoimentos colhidos em sede policial e em juízo, bem como por meio do Inquérito Policial correlato de nº 8112644-52.2025.8.05.0001, o auto de prisão em flagrante nº 54146/2025 (id. 506649877), o auto de exibição e apreensão nº 18767/2025 (ID 506649877, fl. 26).

16.2 A autoria do delito, por sua vez, também restou de forma efetiva demonstrada na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas policiais, não havendo, portanto, como prosperar a tese de absolvição.

16.3 Portanto, constatam-se elementos para justificar a condenação do Acusado, sendo a reforma da sentença absolutória medida que se impõe para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei 10826, (Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), passando-se à dosimetria da pena.

17. Na primeira fase, diante das circunstâncias judiciais balizadas, tendo em vista que nenhuma delas se mostra desfavorável ao Acusado, tenho que é perfeitamente recomendado o estabelecimento da reprimenda básica no patamar mínimo legal. Por inexistir agravante ou atenuante a ser aplicada ao caso, a pena intermediária fica dosada, de igual forma, no mínimo legal. Por fim, por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena, torno definitiva a pena do réu em 03 anos de reclusão, e a 10 dias-multa, no mínimo legal, pelo delito de porte ilegal de munição de uso restrito (artigo 16 da Lei n. 10.826/03).

18. Rememore-se a pena atribuída pelo magistrado primevo, em razão do delito de tráfico privilegiado de drogas: 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial aberto (id. 103319432). Finda a dosimetria da pena, verifica-se a presença de concurso formal de crimes, previsto no art. 70, “caput”, do CP, sob o argumento de que o Réu, em um mesmo contexto fático, praticou dois crimes, quais sejam: o delito de tráfico de drogas e o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Deste modo, aplico o patamar de 1/6 na maior das penas fixadas na terceira fase da dosimetria da pena, para condenar, definitivamente, o acusado, às penas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

18.1 Quanto à pena de multa, não tendo sido fixada pelo magistrado primevo ao crime de tráfico de drogas, permanece a condenação pecuniária exclusivamente pelo delito do estatuto do desarmamento, em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, tendo em vista a condição financeira do Réu.

18.2 Com fundamento no art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal, tratando-se de pena inferior a 04 (quatro) anos, o Recorrente deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitivamente dosada em regime aberto.

19. Na esteira da sentença primeva, considerando que a pena aplicada não excede a 4 anos, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, que o réu não é reincidente em crime doloso e que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal lhe são favoráveis, mostra-se cabível a aplicação do artigo 44 do Código Penal.

21. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO para condenar o apelado pelo delito de porte ilegal de munição de uso restrito (artigo 16 da Lei n. 10.826/03) a uma pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão, e a 10 dias-multa, no mínimo legal. Outrossim, considerado o concurso formal de delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de munição de uso restrito, totaliza-se a pena privativa de liberdade definitiva imposta ao acusado em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto. Impõe-se, ainda, ao réu a pena de multa, estabelecida em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Por fim, mantém-se a sentença a quo em seus demais termos, especialmente quanto a determinação de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8116062-95.2025.8.05.0001, em que é apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e apelado JEMERSON SANTOS ATHAIDE.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, nos termos do voto do Relator.

Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, contra a sentença proferida nos autos da ação penal nº 8116062-95.2025.8.05.0001, que tramitou perante o Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, e julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar JEMERSON SANTOS ATHAIDE, como incurso nas sanções do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas privilegiado) a uma pena de 2 anos e 1 mês de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e absolver da imputação do crime previsto no artigo 16 da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de munições), com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, em razão da atipicidade material da conduta, diante da aplicação do princípio da insignificância.

Conforme a exordial acusatória (id. 103319273), “à data 16 de junho de 2025, às 08h40, foi flagrado nas imediações do Caminho de Areia, nesta capital, quando portava certa quantidade de drogas proscrita em nosso território, e cuja apresentação, quantidade e forma de acondicionamento, eram suficientes para ser considerada como inserida em situação característica de tráfico. Igualmente, portava, sem autorização legal ou regulamentar, diversas munições, inclusive de calibre restrito. Ocorre que policiais militares, divididos em duas guarnições, realizavam às imediações da área e horário citados, rondas para repreensão de crimes. Em determinado momento, visualizaram um homem saindo de um beco, com uma necessaire nas mãos. Este, ao notar a presença da guarnição, se assustou e dispensou o objeto. Houve um cerco, sendo ele encurralado. Este tentou adentrar em um imóvel, porém foi alcançado antes. Na identificação, tratava-se do denunciado, Senhor Jemerson Santos Athaíde. As testemunhas, tendo em vista o flagrante anterior, realizaram buscas no imóvel, onde foram apreendidos aparelhos de telefonia móvel. Realizada busca pessoal e recuperado o material dispensado por ele, houve apreensão de drogas no interior da nécessaire: 3 (três) dolinhas de maconha, 1 (um) tubo contendo fragmentos de crack, 1 (um) saco com uma pedra maior de crack, 5 (cinco) porções de cocaína. Isto além de 5 munições calibre 357, 3 munições calibrem 9mm, R$22,00 (vinte e dois) reais em espécie e uma balança de precisão.”.

Consta ainda da peça acusatória que “Laudo Pericial 2025 00 LC 026016-01 revela que ao todo houve apreensão de: a) 37,48g (trinta e sete gramas e quarenta e oito centigramas) de maconha, distribuídos em duas porções; b) 6,14g (seis gramas e catorze centigramas) de maconha, distribuídos em três porções; c) 3,62g (três gramas e sessenta e dois centigramas) de crack, fracionados em cinco pedras; d) 1,10g (um grama e dez centigramas) de crack, em uma porção; e) 20,96g (vinte gramas e noventa e seis centigramas) de crack, fracionados em uma pedra. RESULTADO: positivo para maconha no material A e B, e positivo para cocaína nos materiais C, D e E. Isto além de 5 munições calibre 357, 3 munições calibrem 9mm, R$22,00 (vinte e dois) reais em espécie e uma balança de precisão.”

Finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença ora combatida, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia, tendo condenado o réu como incurso nas penas do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e absolvido da acusação do delito de porte ilegal de munição de arma de fogo de uso restrito, em razão de entender que pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, pelo princípio da insignificância.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, pugnando, em suas razões recursais (id. 103319437), pela reforma do decisum, sob o prisma das seguintes teses: a) afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da lei 11.343/06; b) condenação pelo crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/03, uma vez que defende estarem presentes provas de autoria e materialidade, e defende o afastamento do princípio da insignificância, no caso concreto.

Neste sentido, o Parquet, sustenta que: “Ao ser interrogado pela Polícia Investigativa, denunciado confessou já ter sido preso anteriormente por crime de tráfico de drogas, assim como ter integrado organização criminosa BDM. Sobre os fatos, negou-os. Conforme sua narrativa, estava em casa, quando foi surpreendido pelos policiais. Informou apensa ser usuário, indicando como fornecedor o indivíduo apelidado como “BH”.

Aduz que “Realizada busca no Sistema PJE, verifica-se registro de homologação de acordo de não persecução pena, nos autos nº 8159817-09.2024.8.05.0001, por fato ocorrido em 22 de outubro de 2024, por volta das 16h30, na localidade conhecida como “Biqueira de Dunga”, na Rua Carpina, Mangueiras, nesta capital. Ademais, em sede de delegacia confirmou já ter sido integrante da Organização Criminosa BDM. Confirma-se, desta sorte, sua íntima relação com a criminalidade, particularmente aquela decorrente da dinâmica de drogas em nossa capital. Tudo isto afasta a figura do tráfico privilegiado. Incabível, portanto, neste caso, a aplicação da referida redutora.”.

Nesta linha de intelecção, conclui que “Inafastável, no caso presente, a conclusão acerca da existência de indícios mais que contundentes, de sua participação na engrenagem criminal que assola esta capital, atingindo a camada mais jovem da população. São posturas que denotam o grau de envolvimento com ações criminosas, assim como respectiva gravidade. Não se pode, portanto, considerar que o fato ora sob análise se trata de tráfico privilegiado. O fato constitui, em verdade, a figura hedionda descrita no artigo 33, caput.”

Acerca do crime descrito no estatuto do desarmamento, o apelante afirma que: “No que se refere a aplicação do princípio da insignificância nesses casos, o STJ consolidou o entendimento de não admitira sua aplicação, quando as munições apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de tráfico de drogas.”

Defende que: “atém-se que para configuração do porte ilícito de arma de fogo, de uso permitido, basta que o agente esteja sob a posse desta, uma vez que se trata de delito de mera conduta e de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva. Ademais, resta afastada a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância quando apreendidas em contexto de tráfico de drogas, pois conforme entendimento jurisprudencial, tal circunstância efetivamente demonstra a lesividade da conduta.”

Em sede de contrarrazões (id. 103319448), o recorrido refuta os argumentos do apelo interposto, pugnando pela manutenção da sentença guerreada em todos os seus termos.

Aponta que: “No curso da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foi demonstrado de forma segura e inequívoca que o Apelado integre organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas de maneira habitual. Não há nos autos condenações definitivas aptas a comprovar reincidência ou vínculo estrutural com organização criminosa, circunstância que impede a valoração negativa de sua conduta social ou personalidade.”

Argumenta ainda que “a apreensão de 05 (Cinco) munições, sem que houvesse a apreensão de arma de fogo compatível para seu uso imediato, e na ausência de elementos que demonstrem a efetiva potencialidade lesiva ou a periculosidade concreta do Apelado quanto a essa posse, leva à conclusão de que a conduta do porte das munições possui reduzidíssimo grau de reprovabilidade e periculosidade social.”

Acrescenta que: “Considerando o número reduzido de munições e a ausência de uma arma de fogo para seu uso, entendo que a conduta do Apelado, quanto ao porte de munições, não atingiu um grau de ofensividade suficiente para justificar a aplicação da pena criminal, revelando-se materialmente atípica.”

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me a relatoria.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, consoante previsão da legislação de regência, o ilustre Procurador de Justiça Antônio Carlos Oliveira Carvalho opinou pelo conhecimento e provimento do Recurso, nos termos do parecer de Id. 104016003.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.

Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passamos à análise do mérito.

Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou o recorrido a uma pena definitiva de 2 anos e 1 mês de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado de drogas ilícitas), e o absolveu quanto ao crime previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento (Porte ilegal de munição de uso restrito).

Apesar da relevante argumentação delineada pela acusação, a defesa técnica refuta o pleito em comento, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.

O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu: “Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”

No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[8], que estabelece:

"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."

O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima[9], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.

Segue afirmando[10] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.

Para Renato Brasileiro[11], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.

Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta[12]: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.

Na visão de Renato Brasileiro[13], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma: “O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.

Depreende-se, assim, que o réu se presume inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.

No caso dos autos, o réu foi denunciado por dois crimes: tráfico ilícito de drogas e posse irregular de munição. Ocorre que apenas houve sua condenação, em primeiro grau, pelo delito de tráfico privilegiado de drogas, com absolvição do crime previsto no estatuto do desarmamento. Irresignado, o Ministério Público interpôs o presente apelo, pugnando pelo afastamento da causa de diminuição da pena do tráfico e pela condenação do réu também quanto ao delito de posse irregular da munição.

Passemos, inicialmente, a uma breve análise do crime de tráfico ilícito de drogas, cuja natureza é de crime formal e de perigo abstrato, absolutamente presumido, bastando que o agente realize qualquer das condutas nucleares do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para que o tenha aperfeiçoado.

Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”

Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”

Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:[14] “Como deixa claro o caput do art. 33[15] da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal[16]. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas.”

Logo, para que a conduta do Réu seja considerada tráfico ilícito de drogas, é suficiente que se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros.

No que concerne à materialidade do crime, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.

Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da portaria Nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da lei 11.346/06.

In casu, consta do Inquérito Policial correlato de nº 8112644-52.2025.8.05.0001, o auto de prisão em flagrante nº 54146/2025 (id. 506649877), o auto de exibição e apreensão nº 18767/2025 (ID 506649877, fl. 26), de acordo com o qual foram apreendidos com o réu:

- Munição, Descrição: três munições de calibre 9mm, EMB.: A230171637.

- Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: certa quantidade de substância análoga a maconha, emb.:A230171571.

- Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: três pacotes pequenos contendo substância análoga a maconha, EMB. :A230171639.

- Cocaína, Descrição: cinco pacotes pequenos contendo substância análoga a cocaína, emb.:A230171638.

- Crack, Descrição: certa quantidade de substância análoga a crack, emb.: A230171624.

- Crack, Descrição: um pote plástico com tampa preta contendo substância análoga a crack, emb.: A230171570.

MATERIAL A - 37,48g (trinta e sete gramas e quarenta e oito centigramas), massa bruta. Retido 4,75g (quatro gramas e setenta e cinco centigramas), massa bruta, sendo o restante devolvido a autoridade requisitante junto com este laudo e com lacre 1124607. Aspecto: erva seca, fragmentada, de cor marrom esverdeada, constituída por talos, folhas, frutos oblongos e inflorescências. Acondicionamento: duas porções, sendo uma acondicionada em saco plástico incolor e uma embalada em pedaço de papel branco sob a forma de cigarro artesanal e acondicionada em saco plástico incolor com tarja verde de segurança e código de barras A230171571.

MATERIAL B - 6,14g (seis gramas e catorze centigramas), massa bruta. Retido todo material recebido. Aspecto: erva seca, fragmentada, de cor marrom esverdeada, constituída por talos, folhas, frutos oblongos e inflorescências. Acondicionamento: três porções embaladas em pedaços de plástico incolor e acondicionada em saco plástico incolor com tarja verde de segurança e código de barras A230171639.

MATERIAL C - 3,62g (três gramas e sessenta e dois centigramas), massa bruta. Retido todo material recebido. Aspecto: substância sólida, em forma de "pedra", de cor amarela. Acondicionamento: cinco porções embaladas em pedaços de plástico incolor e acondicionada em saco plástico incolor com tarja verde de segurança e código de barras A230171638.

MATERIAL D - 1,10g (um grama e dez centigramas), massa líquida. Retido todo material recebido. Aspecto: substância sólida, em forma de "grânulos", de cor amarela. Acondicionamento: uma porção acondicionada em frasco plástico cilíndrico incolor e contida em saco plástico incolor com tarja verde de segurança e código de barras A230171570.

MATERIAL E - 20,96g (vinte gramas e noventa e seis centigramas), massa bruta. Retido 1,99g (um grama e noventa e nove centigramas), massa líquida, sendo o restante devolvido a autoridade requisitante junto com este laudo e com lacre 1124607. Aspecto: substância sólida, em forma de "pedra", de cor amarela.

Atestando a natureza das substâncias, o laudo de constatação provisório (id. 103319279) concluiu como positivo o resultado para tetrahidrocanabinol nos materiais A e B, e positivo para benzoilmetilecgonina, nos materiais C, D e E. Tais substâncias são proscritas e popularmente conhecidas como maconha e cocaína, respectivamente.

Quanto à autoria, é indubitável, porquanto os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante são estremes de dúvida e, somados às circunstâncias que envolvem a prisão, são fatores suficientes para formação do juízo de culpabilidade. Outrossim, sequer houve irresignação do acusado quanto à materialidade e autoria delitivas, uma vez que não interpôs apelo contra a condenação.

Deve-se pontuar que em juízo os policiais confirmaram que o recorrente estava na posse das drogas elencadas no auto de exibição e apreensão, merecendo ser ressaltada a fé-pública dos agentes, outrossim, as testemunhas de defesa não apresentaram argumentos suficientes para afastar a condenação do réu.

Interessante colacionar o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e dos demais tribunais pátrios sobre a relevância dos depoimentos dos policiais:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido decidiu com base em elementos probatórios disponíveis nos autos. Reexaminá-los para atender ao pleito de absolvição do ora recorrente ou desclassificação do delito implicaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de recurso especial, conforme orientação da Súmula 7/STJ. 2. O testemunho do policial é suficientemente para comprovar a autoria delitiva, consoante o entendimento predominante neste STJ, ressalvado o ponto de vista pessoal deste Relator. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2283182 PR 2023/0016973-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. FÉ PÚBLICA. ACERVO FIRME E SUFICIENTE. I - Inviável a absolvição do réu, quando os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, aliados às circunstâncias do caso, evidenciam a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. II - Segundo a jurisprudência consolidada, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, porquanto se trata de agente do Estado cuja atuação é dotada de fé pública, notadamente quando prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e inexiste dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. III - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07300708620208070001 DF 0730070-86.2020.8.07.0001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 04/11/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 17/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - INADMISSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS DOTADOS DE FÉ PÚBLICA - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, não há de se falar em absolvição por atipicidade da conduta ou insuficiência probatória. Incontroversa a posse da droga, é irrelevante o acusado ser flagrado em pleno ato mercantil. Os depoimentos de policiais civis são declarações dotadas de fé pública e, quando coerentes com o restante dos elementos probatórios, constituem prova idônea para embasar o juízo condenatório. (TJ-MG - APR: 10134210009244001 Caratinga, Relator: Márcia Milanez, Data de Julgamento: 03/03/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/03/2022)

Na situação examinada, os policiais estavam no local do crime e flagraram o acusado com as drogas, sendo o depoimento prestado por eles coerente. Não bastasse, não há nenhum elemento apto a revestir os relatos de parcialidade ou de dúvida quanto à ocorrência do delito. Deste modo, subsistem elementos para a condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de drogas.

Como restou consignado da sentença primeva o cenário se a coaduna com a prática de tráfico de entorpecentes, inclusive com a dinâmica dos fatos colhidos em Juízo e, sobretudo, a quantidade (Materiais A e B: respectivamente, 37,48g e 6,14g de maconha; e materiais C, D e E, respectivamente: 3,62g, 1,10g e 20,96g de cocaína), que não pode ser considerada para mero usuário.

Ademais, destaque-se que a sentença primeva foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos julgados a seguir ementados:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.

5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.

6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g. 6. Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg no Resp: 1992544 RS 2022/0083351-9, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: Dje 22/08/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito – apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218).

2. Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.

3. Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP.

4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: Dje 21/02/2022)

Outrossim, no Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral (Tema 506), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), discutiu se o porte de maconha para consumo próprio pode ou não ser considerado crime e qual a quantidade da droga diferenciará o usuário do traficante, tendo sido proferida a seguinte decisão:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couberem, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux;

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Na situação sub examen, o recorrido portava consigo, conforme restou comprovado pelos laudos periciais e depoimentos testemunhais, quantidade total superior ao limite estabelecido pela Corte Suprema:

- 37,48g (trinta e sete gramas e quarenta e oito centigramas) de maconha, em duas porções, sendo uma acondicionada em saco plástico incolor e uma embalada em pedaço de papel branco sob a forma de cigarro artesanal;

- 6,14g (seis gramas e catorze centigramas) de maconha, em três porções embaladas em pedaços de plástico incolor e acondicionada em saco plástico incolor

Ademais, o réu portava outra substância ilícita, cocaína, sendo 3,62g (três gramas e sessenta e dois centigramas) em cinco porções embaladas em pedaços de plástico incolor; 1,10g (um grama e dez centigramas) em uma porção acondicionada em frasco plástico cilíndrico incolor; e 20,96g (vinte gramas e noventa e seis centigramas), em forma de "pedra", de cor amarela.

Por tais razões, inclusive o modo do acondicionamento, resta impossibilitada a caracterização de posse para uso, evidenciando a traficância (laudo pericial ao id. 103319279).

Nas razões recursais, o Ministério Público pugna, quanto ao crime de tráfico de drogas, exclusivamente, que seja afastada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, correspondente ao tráfico privilegiado.

Alega que “Realizada busca no Sistema PJE, verifica-se registro de homologação de acordo de não persecução pena, nos autos nº 8159817-09.2024.8.05.0001, por fato ocorrido em 22 de outubro de 2024, por volta das 16h30, na localidade conhecida como “Biqueira de Dunga”, na Rua Carpina, Mangueiras, nesta capital. Ademais, em sede de delegacia confirmou já ter sido integrante da Organização Criminosa BDM. Confirma-se, desta sorte, sua íntima relação com a criminalidade, particularmente aquela decorrente da dinâmica de drogas em nossa capital. Tudo isto afasta a figura do tráfico privilegiado. Incabível, portanto, neste caso, a aplicação da referida redutora.”

Convém analisar a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Prescreve o citado dispositivo: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é um instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita.

Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.

Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Nesta trilha, impende trazer a lição de Renato Brasileiro[17] sobre a temática: “De maneira inovadora, a Lei nº 11.343/06 passou a prever uma causa de diminuição de pena em seu art. 33, § 4º (…) Apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase de cálculo da pena, no sistema trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68).”

Conforme já debatido supra, vige, no processo penal constitucional, o princípio da presunção da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado.

Sobre o citado princípio, explica Mirabete[18]: “nossa Constituição Federal não “presume’ a inocência, mas declara que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art.5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado”.

Acrescenta Antônio Magalhães Gomes Filho[19]: “Traduz uma norma de comportamento diante do acusado, segundo a qual são ilegítimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente da imputação, antes da sentença final; toda antecipação de medida punitiva, ou que importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio fundamental”.

Pois bem. Na espécie, o Parquet compreende não ser aplicável o privilégio ao réu.

O primeiro argumento levantado pelo Ministério Público no recurso refere-se ao registro de homologação de acordo de não persecução pena, nos autos nº 8159817-09.2024.8.05.0001, por fato ocorrido em 22 de outubro de 2024, por volta das 16h30, na localidade conhecida como “Biqueira de Dunga”, na Rua Carpina, Mangueiras, nesta capital.

O segundo argumento levantado pelo Parquet, em seu apelo, refere-se à simples declaração do acusado, em depoimento na fase inquisitorial, de que foi integrante da facção BMD, mas deixou de sê-lo. Veja-se a transcrição do interrogatório extrajudicial do acusado:

Que já fora preso por tráfico de drogas, permanecendo custodiado por noventa dias, sendo agraciado com a liberdade há três meses; que faz uso de maconha há aproximadamente dois meses. Quando da sua primeira prisão era da facção BDM, mas deixou de sê-lo. Atualmente é ajudante de pintor e percebe R$ 50,00, por diária, não tendo vínculo empregatício. Relata o interrogado que no dia de hoje, por volta das 07:00h da manhã, estava em casa dormindo, quando os policiais chegaram, cerraram o cadeado e invadiram sua casa, encontrando quatro aparelhos, sendo recolhido um Iphone 12 Pro Max, de cor preta, de sua esposa; um aparelho Motorola de cor preta, do interrogado, Samsung A03, de cor preta, não sabe informar a procedência e um Samsung A04 Core, de cor azul, mas que esta queimado. Em relação a munição e as drogas o interrogado alega que nada lhe pertence. Que não fora abordado na rua, não correu e nem estava com uma nécessaire de cor preta. Acredita que os policiais agiram assim apenas porque estava respondendo, não sabendo explicar como os eles sabiam que o interrogado estava respondendo. Que compra a maconha para usar na Mangueira, com o indivíduo identificado apenas por BH, sob o comando do BDM. Descreve BH como sendo um homem gordo, alto, negro, aparenta 21 anos, pesando em torno 90kg, medindo 1,80m, possui tatuagem no ante braço esquerdo, permanecendo na maioria das vezes na Rua Iguaiá, no Bairro da Mangueira. Esclarece que não há mais nada a declarar e que não sofreu nenhuma violência ou maus tratos por parte dos policiais. (IP 8112644-52.2025.8.05.0001, id. 506649877, fl. 31)

Sobre o argumento de que não é possível o reconhecimento do privilégio porque o recorrido celebrou acordo de não persecução penal nos autos nº 8159817-09.2024.8.05.0001, não merece acolhida.

O ANPP não possui natureza jurídica de condenação criminal, tampouco produz efeitos equivalentes ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O ANPP é instituto de justiça penal consensual, despenalizador, voltado precisamente à não imposição de sanção penal decorrente de juízo definitivo de culpabilidade. Sua homologação judicial não importa reconhecimento judicial de culpa apto a irradiar efeitos penais negativos em desfavor do investigado.

Outrossim, vale salientar a literalidade da lei, de acordo com o art.28,-A, § 12º, CPP: “§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.”

De acordo com esta norma, embora o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não gere uma condenação criminal, a lei proíbe apenas que ele seja utilizado de forma sucessiva, evitando que o instituto se torne um incentivo à prática frequente de delitos leves. Assim, a celebração do ANPP implica apenas no impedimento de um novo benefício dentro de um período de 5 anos.

Admitir que a mera celebração de ANPP constitua fundamento suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 equivaleria, em verdade, à atribuição de consequências jurídicas próprias de condenação criminal a instituto que, por definição legal e constitucional, não ostenta tal natureza. Tal interpretação violaria frontalmente o princípio da presunção de não culpabilidade, insculpido no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO RECURSAL. ILICITUDE FLAGRANTE. CABIMENTO . ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL ANTERIOR . DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. EFEITOS LEGAIS DO ACORDO NÃO OBSERVADOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS . AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício . 2. A confissão do agravado quanto à traficância em momento anterior, para ser beneficiado com a formalização de acordo de não persecução penal, não tem o condão de figurar como óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. O acordo de não persecução penal tem por finalidade imprimir celeridade e racionalidade ao sistema judicial, permitindo que o órgão acusador se ocupe da persecução de crimes de maior gravidade e que o beneficiário evite os efeitos deletérios de uma condenação criminal . 4. Sob um enfoque mais amplo, o instituto surge como valiosa alternativa ao problema do encarceramento em massa já que o Supremo Tribunal Federal (ADPF n. 347) reconheceu o estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro. 5 . O § 12 do art. 28-A do Código de Processo Penal prevê, textualmente, que a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º do mesmo artigo. 6. Interpretar que a pactuação de Acordo de não Persecução Penal pode ser usado como indicativo de envolvimento do seu beneficiário com atividades criminosas esvazia a sua utilidade e desvirtua sua finalidade . 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 895165 SP 2024/0068641-3, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 06/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2024)

Nesta linha de compreensão, tem-se que, conforme sedimentado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, inquéritos policiais, ações penais em curso, procedimentos investigatórios ou quaisquer registros desprovidos de condenação penal definitiva não são suficientes, por si sós, para demonstrar dedicação habitual à atividade criminosa. Exige-se, para tanto, acervo probatório concreto, robusto e contemporâneo, apto a evidenciar atuação criminosa estável ou profissionalizada, o que não se verifica na espécie.

O simples fato de o recorrido ter celebrado acordo de não persecução penal, portanto, não autoriza a conclusão automática de que se dedica habitualmente ao tráfico ilícito de entorpecentes ou a outras atividades criminosas. Ausente sentença condenatória transitada em julgado, não há como extrair do referido ajuste consensual juízo negativo apto a afastar a incidência da benesse legal.

De igual modo, não merece prosperar o segundo fundamento recursal, consistente na declaração prestada pelo acusado na fase inquisitorial no sentido de que “quando da sua primeira prisão era da facção BDM, mas deixou de sê-lo”.

Inicialmente, cumpre salientar que a referida afirmação foi colhida exclusivamente no âmbito inquisitorial, sem submissão ao contraditório judicial, circunstância que, por si só, recomenda extrema cautela quanto à sua utilização para fins de recrudescimento penal.

Em outras palavras, se trata de mera afirmação produzida em sede de inquérito policial, de modo que não existe qualquer outra prova, produzida em fase judicial, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, a indicar que o recorrido se dedique a atividade criminosa ou integre atualmente facção criminosa, nunca tendo sido condenado em tal circunstância.

Além disso, a própria narrativa do acusado revela, em tese, situação pretérita e não contemporânea ao fato apurado nos presentes autos, tendo ele afirmado expressamente que “deixou de” integrar a facção criminosa. Não há, no conjunto probatório, qualquer elemento concreto e atual apto a corroborar a permanência de eventual vínculo associativo com organização criminosa no momento da prática delitiva.

À luz do princípio da presunção de inocência, esta simples declaração não é prova inequívoca de que o pertence ou pertenceu a uma facção. Com efeito, inexiste nos autos prova de atuação estruturalmente organizada, divisão de tarefas, estabilidade associativa, exercício de função dentro de facção criminosa ou qualquer outro dado objetivo que demonstre integração efetiva do acusado a organização criminosa. Tampouco foram apreendidos elementos indicativos de mercancia em larga escala, como vultosa quantidade de drogas, cadernos de contabilidade, rádios comunicadores ou valores expressivos em dinheiro.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a simples menção a facção criminosa, desacompanhada de elementos probatórios concretos e contemporâneos, não basta para afastar o redutor do tráfico privilegiado. A negativa da minorante exige demonstração segura da dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua efetiva integração a organização criminosa, não sendo admissíveis ilações, conjecturas ou presunções desfavoráveis extraídas exclusivamente de elementos frágeis da investigação.

Nessa perspectiva, ausente demonstração concreta e judicialmente segura de que o acusado integrava organização criminosa ou se dedicava habitualmente à atividade delitiva, impõe-se a manutenção da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em observância aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da legalidade e do in dubio pro reo.

Destarte, não havendo elementos probatórios idôneos aptos a infirmar os requisitos legais autorizadores da minorante, deve ser rejeitada a pretensão ministerial, mantendo-se integralmente a sentença neste particular.

No caso em apreço, o acusado é formalmente primário, sem nenhum antecedente, não há qualquer informação nos autos de que a conduta pessoal do acusado não lhe desabone, bem como não há qualquer prova de que ele esteja envolvido em facção criminosa, demonstrado assim, a possibilidade de aplicação da minorante ao recorrido.

Assim, deve ser mantida a aplicação do tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da lei n. 11.343/2006), pois nos delitos definidos no caput e no § 1º do artigo 33, da lei n. 11.343/2006, as penas podem ser reduzidas de um sexto a dois terços, e, neste feito, o acusado é primário, de bons antecedentes, e não há qualquer prova se dedicam às atividades criminosas, nem integra organização criminosa. A aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, prevista na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), não pode ser afastada, considerando que não há qualquer ação penal transitada em julgado contra o réu.

Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.” (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022).

Portanto, observa-se que o apelado preenche todos os requisitos do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06 e faz jus à aplicação da fração de diminuição em seu patamar máximo (2/3), tendo em vista que é primário, tem bons antecedentes e não há, nos autos, demonstração de que o acusado se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa, não havendo que se falar em afastamento da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado.

Perlustrando os autos, verifica-se que o inconformismo do Apelante não deve prosperar, por não possuírem, os argumentos levantados, substrato para fazer valer o direito avocado. Dessarte, não merece ser acolhido o recurso ministerial.

2.2 DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE PORTE DE ARMA (ART. 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO)

Dentre seus defensores, os autores Antônio Pereira Duarte, Diaulas Costa Ribeiro e Benjamin Miranda Tabak argumentam que[20]: “ainda que se invoque o direito natural de defesa ou de resistência como argumento para o acesso facilitado às armas de fogo, há de se colocar na balança outros princípios que regem o arcabouço constitucional, sendo necessário, no mínimo, uma ponderação de interesses, que também sopese os fundamentos que balizam a liberação ou restrição de armas. E dentro dessa percepção que se mostra adequado o exame dos princípios da proibição do retrocesso social e da proteção insuficiente, cotejando-os com o alegado direito de resistência”.

Para os defensores, há uma grande relação entre o desarmamento e a violência e criminalidade no país.

O art. 16 do Estatuto do Desarmamento dispõe ser crime o porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, prevendo uma pena de reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos para os infratores:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

A tipicidade dos crimes de posse e porte de munições de uso permitido e restrito dispensa, até mesmo, a apreensão da arma, já que a lei não trouxe tal exigência no preceito primário do tipo incriminador.

Conforme a exordial acusatória, o Ministério Público atribuiu ao Réu a conduta tipificada no artigo 16 da Lei 10.826/03, em face da apreensão, sob sua guarda, cinco munições de calibre .357 e três munições de calibre 9mm, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

O magistrado primevo procedeu com a correta adequação típica em relação à conduta praticada pelo Denunciado com previsão no Estatuto do Desarmamento, enquadrando no crime previsto no art. 16 da referida norma, vez que as munições apreendidas são de uso restrito, mas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante alterações legislativas ocorridas do decreto 9.785, de 7 de maio de 2019.

Na sentença vergastada, o juiz primevo compreendeu que a conduta do acusado de portar a munição era atípica, com fundamento no princípio da insignificância, nos seguintes termos (id. 103319432):

Quanto ao crime de porte de arma de fogo, mais especificamente de munições, imputado ao réu, entendo que a conduta, tal como se apresenta nos autos, deve ser absolvida pela aplicação do princípio da insignificância. Conforme os fatos narrados na denúncia, foram apreendidas 5 (cinco) munições calibre .357 e 3 (três) munições calibre 9mm. O Ministério Público, em suas alegações finais, ponderou a ausência do laudo de balística forense para atestar a eficiência e prestabilidade do material, apesar de ter sido requisitado. Contudo, afirmou que a materialidade do crime de porte de munições estaria presente, por se tratar de crime de mera conduta.

Embora o porte de munições, mesmo desacompanhadas de arma de fogo, seja, em tese, um crime de perigo abstrato, a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça flexibilizou essa interpretação, admitindo a aplicação do princípio da insignificância em situações que envolvam pequena quantidade de munição e ausência de arma de fogo para deflagrá-la, desde que não se evidencie especial gravidade da conduta. A finalidade do princípio da insignificância é afastar a tipicidade material de condutas que, embora formalmente típicas, não causam lesão significativa ao bem jurídico tutelado.

Neste caso, a apreensão de 8 munições, sem que houvesse a apreensão de arma de fogo compatível para seu uso imediato, e na ausência de elementos que demonstrem a efetiva potencialidade lesiva ou a periculosidade concreta do réu quanto a essa posse, leva à conclusão de que a conduta do porte das munições possui reduzidíssimo grau de reprovabilidade e periculosidade social. Não se pode presumir, in casu, uma ofensa relevante à incolumidade pública, de modo que a intervenção penal máxima seria desproporcional.

Considerando o número reduzido de munições e a ausência de uma arma de fogo para seu uso, entendo que a conduta do réu, quanto ao porte de munições, não atingiu um grau de ofensividade suficiente para justificar a aplicação da pena criminal, revelando-se materialmente atípica.

Por todo o exposto, deve o réu ser absolvido do crime de porte ilegal de munição, com base no princípio da insignificância.

Por sua vez, sobre o princípio da insignificância, imprescindível colacionar a doutrina de Bitencourt[21]: “O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima non curat praetor(…) A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.”

Ainda sobre a temática em comento, a lição de Damásio de Jesus[22]: “Ligado aos chamados “crimes de bagatela” (ou “delitos de lesão mínima”), recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material). Esse princípio tem sido adotado pela nossa jurisprudência nos casos de furto de objeto material insignificante, lesão insignificante ao Fisco, maus-tratos de importância mínima, descaminho e dano de pequena monta, lesão corporal de extrema singeleza etc. Destaque-se que o Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido de condicionar a aplicação do princípio da insignificância à verificação de quatro vetores: a) a ausência de periculosidade social; b) a reduzida reprovabilidade do comportamento; c) a mínima ofensividade da conduta; e d) a ínfima ou inexpressiva lesão jurídica”.

“POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 3 - O C. STF E O E. STJ TÊM ADMITIDO A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO OU RESTRITO, QUANDO A QUANTIDADE DE MUNIÇÃO APREENDIDA É PEQUENA E DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS QUE CARACTERIZAM A INSIGNIFICÂNCIA: OFENSIVIDADE MÍNIMA DA CONDUTA, INEXISTÊNCIA DE PERICULOSIDADE SOCIAL DO ATO, REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO E INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO PROVOCADA. (...) 5 - APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.” (Processo n°: 00011238220198070006 – APELAÇÃO CRIMINAL, Relator(a): Jair Soares, 2ª TURMA CRIMINAL – TJDFT, Julgado em: 25/06/2020, Publicado em: 07/07/2020) (Grifos acrescidos)

“EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - POSSE DE MUNIÇÕES EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL - ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE. (...) - A simples posse de meia dúzia de munições de uso permitido, sem se ter ao alcance a respectiva arma, não tem capacidade para submeter a risco o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, pois o delito em exame, além da conduta, reclama um resultado normativo que acarrete dano ou perigo concreto, já que o perigo abstrato, sem qualquer concretude, não resiste mais à adequada filtragem constitucional, nem às modernas teorias do Direito Penal.” (Processo n°: 1.0521.16.002991-9/002 – EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, Relator(a): Cássio Salomé, 7ª CÂMARA CRIMINAL – TJMG, Julgado em: 19/08/2020, Publicado em: 21/08/2020) (Grifos acrescidos)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. PORTE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. PORTE DE 5 MUNIÇÕES CALIBRE .32 E DE ARTEFATO INAPTO A DEFLAGRÁ-LAS. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA PROVOCADA. INCOLUMIDADE PÚBLICA PRESERVADA. PERIGO NÃO CONSTATADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Permanece hígida a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como a do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a posse de munição, mesmo desacompanhada de arma apta a deflagrá-la, continua a preencher a tipicidade penal, não podendo ser considerada atípica a conduta. - Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando o Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes. (AgRg no HC 594431 / SP, Relator(a): Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA – STJ, Julgado em: 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (Grifos acrescidos)

Bitencourt[23] aduz que “a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica”.

Como assevera Zaffaroni[24], ‘“a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada”’.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 284/STF AFASTADA. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS. MINORANTE. DESCABIMENTO. MUNIÇÕES APREENDIDAS NO CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 1. O juiz, na fixação das penas, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, tratando-se de mais de 4 kg de drogas de natureza altamente deletéria (cocaína, crack e pasta base de cocaína) e devidamente justificado pelo magistrado a fixação da pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão, não se verifica desproporcionalidade ou ilegalidade na primeira fase da dosimetria. 2. No julgamento do Resp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 9/6/2021, decidiu-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração à organização criminosa. 3. Hipótese em que a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada não apenas em razão da quantidade/natureza da droga apreendida, mas também com fundamento em elementos concretos extraídos dos autos que, segundo o livre convencimento motivado do magistrado, indicam a dedicação à atividade criminosa. Outrossim, a inversão das conclusões do acórdão demandaria reexame fático-probatório, incabível na via do recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. 4. A apreensão de munição, ainda que em pequena quantidade e desacompanhada de artefato, no mesmo contexto de tráfico de drogas, impede o reconhecimento da atipicidade material pela insignificância. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp n. 2.164.074/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

No caso dos autos, a despeito da irrisória quantidade de munições apreendidas, circunstância que poderia conduzir à incidência do princípio da insignificância, verifica-se que, no caso concreto, as munições foram apreendidas no contexto da prática do crime de tráfico de drogas, circunstância apta a afastar a atipicidade material da conduta. Assim, a conduta do Acusado de deter/ter em depósito de 5 (cinco) munições calibre .357 e 3 (três) munições calibre 9mm, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configura a tipificação do crime de porte ilegal de munição de uso restrito (artigo 16 da Lei nº 10.826).

À vista disso, é certo que a conduta praticada não se mostra revestida de mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade, inviabilizando, por conseguinte, a aplicação do princípio da insignificância por evidenciar situação de risco concreto associada ao contexto do tráfico de drogas, sem que isso implique, por si só, demonstração de dedicação habitual à atividade criminosa ou integração a organização criminosa.

No que concerne à materialidade delitiva do delito em comento, está provada por meio dos depoimentos colhidos em sede policial e em juízo, bem como por meio do Inquérito Policial correlato de nº 8112644-52.2025.8.05.0001, o auto de prisão em flagrante nº 54146/2025 (id. 506649877), o auto de exibição e apreensão nº 18767/2025 (ID 506649877, fl. 26).

A autoria do delito, por sua vez, também restou de forma efetiva demonstrada na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas policiais, não havendo, portanto, como prosperar a tese de absolvição.

Importante relembrar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. Os depoimentos transcritos se encontram em harmonia com as provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam os seus perseguidores, cujo interesse seria a sua incriminação.

Dessarte, os elementos colhidos em Juízo provam sobejamente a prática do delito pelo Apelado, razão pela qual deve ser reformada a sentença, para condenar o acusado pelo delito previsto no artigo 16 do Estatuto do desarmamento, radiografando-se provas robustas quanto à sua autoria e materialidade.

Neste mesmo sentido, pontuou o órgão ministerial em parecer de Id. 104016003, que passa a compor a fundamentação deste voto, v.g.:

A materialidade do crime previsto no Estatuto do Desarmamento encontrase devidamente comprovada pela apreensão de munições de calibres .357 e 9mm, conforme auto de exibição e apreensão regularmente lavrado, acostado aos autos do IP 8112644-52.2025.8.05.0001, bem como pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, os quais relataram a posse direta do material pelo acusado.

A autoria delitiva do crime de porte ilegal de munições encontra-se suficientemente demonstrada a partir do conjunto probatório produzido sob o crivo do contraditório, com especial relevo para a prova oral colhida na fase de instrução processual.

Os Policiais Militares Marcos Souza de Oliveira e Bruno Welber Cirineu da Silva, ouvidos em juízo, foram uníssonos e coerentes ao afirmar que o acusado foi abordado após tentativa de fuga, ocasião em que dispensou a nécessaire que trazia consigo, na qual foram encontradas as drogas e as munições de calibres .357 e 9mm, apreendidas imediatamente pela guarnição. Ambos relataram que o material foi localizado no contexto direto da abordagem ao réu, não havendo qualquer dúvida quanto à vinculação do artefato bélico à sua esfera de domínio e disponibilidade, evidenciando a posse consciente e voluntária.

As declarações prestadas pelos agentes estatais mostraram-se firmes, harmônicas entre si e compatíveis com os demais elementos de convicção constantes dos autos, inexistindo indícios de má-fé, contradições relevantes ou motivação espúria capazes de infirmar sua credibilidade.

Registre-se que o testemunho do agente público que efetua a prisão é dotado de credibilidade e veracidade, assim como o de qualquer outra testemunha do processo, especialmente porque, na hipótese dos autos, trata-se de depoimentos prestados por policiais em serviço, no pleno desempenho de suas atividades funcionais.

Por sua vez, a versão defensiva apresentada pelo apelado, no sentido de desconhecer a origem das munições, não encontra respaldo em nenhuma prova autônoma, limitando-se a simples negativa isolada, insuficiente para desconstituir a prova acusatória produzida.

Desse modo, a autoria do delito restou adequadamente comprovada, haja vista que a imputação se apoia em prova oral idônea, colhida em juízo, corroborada pela apreensão material, revelando que o réu detinha, sem autorização legal, as munições descritas na denúncia, no mesmo contexto fático da prática do tráfico de drogas.

O Ministério Público se insurge contra o reconhecimento do princípio da insignificância com relação ao crime de porte ilegal de munições. O reconhecimento do princípio da insignificância no presente caso revelase equivocado e dissociado da correta interpretação do ordenamento jurídico, especialmente diante das circunstâncias concretas em que se deu a apreensão das munições.

Embora, em hipóteses absolutamente excepcionais, se admita a incidência do referido princípio para afastar a tipicidade material do delito de porte ou posse de munição, tal possibilidade não é automática nem abstrata, devendo ser analisada à luz do contexto fático que envolve a conduta imputada.

Ademais, para se verificar a insignificância da conduta, deve-se analisar cumulativamente se é mínima a ofensividade da conduta do agente, se houve nenhuma periculosidade social da ação, se é reduzidíssimo o grau de reprovabilidade do comportamento e se é inexpressiva a lesão jurídica provocada.

No caso dos autos, as munições foram apreendidas no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas, o que, por si só, afasta a ideia de mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade da conduta.

Com efeito, os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento são classificados como crimes de perigo abstrato, voltados à tutela da segurança pública coletiva, razão pela qual a simples detenção ilícita de munição já representa risco juridicamente relevante, independentemente da demonstração de efetiva lesão ou da apreensão concomitante de arma de fogo.

Ademais, conforme transcrição abaixo, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é inaplicável o princípio da insignificância quando a posse ou o porte de munições ocorre em contexto de tráfico de drogas, pois, nessa hipótese, o artefato bélico assume função instrumental no exercício da atividade criminosa, seja como meio de proteção da mercancia ilícita, seja como elemento de intimidação, revelando maior periculosidade social da conduta

Assim, ao desconsiderar o contexto em que se deu a apreensão e aplicar o princípio da insignificância com base apenas na quantidade de munições, o juízo sentenciante acabou por adotar critério meramente matemático, em desacordo com a orientação dos Tribunais Superiores e com a necessária análise global do fato, esvaziando indevidamente a tutela penal conferida pelo Estatuto do Desarmamento e inviabilizando resposta penal compatível com a gravidade concreta da conduta praticada. Portanto, merece reforma a sentença nesse ponto, a fim de desconsiderar a incidência do princípio da insignificância com relação ao crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003.

Do exposto, constatam-se elementos para justificar a condenação do Acusado, sendo a reforma da sentença absolutória medida que se impõe para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei 10826 (Porte ilegal de munição de uso restrito), passando-se à dosimetria da pena.

Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.

Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt20:

“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos.

Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas.

O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor.

Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa.

A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado.

Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento.

Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto.

É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”

Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.

Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci[25] ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”

Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt[26] assim escreve:

“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”

No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição.

Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. Na primeira fase da dosimetria, analisando as diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal, o Magistrado a quo deve fixar a pena-base no mínimo legal quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado, inerentes ao tipo penal ou não existirem elementos de aferição.

Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima.

Salienta o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima.

In casu, a sentença primeva foi reformada por este Sodalício com vistas a condenar o Recorrido pela prática do delito tipificado no art. 16 do Estatuto do desarmamento.

Quanto à análise das circunstâncias judiciais deste delito, tem-se que: 1) a culpabilidade do Réu mostrou-se própria do crime em comento; 2) o Réu, pelo que se infere dos autos, é primário e não ostenta antecedentes desabonadores; 3) não há elementos nos autos para avaliar a conduta social do Réu; 4) não há elementos nos autos para analisar a personalidade do Acusado; 5) os motivos do crime não restaram claros, mas, na maioria das vezes, é estar instrumentalizado para a prática mais facilitada, mais intimidatória e violenta, de outros crimes de elevada lesividade; 6) as circunstâncias do crime estão relatadas nos autos, traduzem-se na prisão em flagrante do réu, com drogas ilícitas e munições guardadas; 7) quanto às consequências do delito, não se constata elemento que intensifique a conduta criminosa do réu; e 8) por derradeiro, quanto à vítima, que é a sociedade, em nada contribuiu para o desfecho do crime, nas circunstâncias em que ocorreu.

Assim, diante das circunstâncias judiciais acima balizadas tendo em vista que nenhuma delas se mostra desfavorável ao Acusado, tenho que é perfeitamente recomendado o estabelecimento da reprimenda básica no patamar mínimo legal.

Estabelecida a pena-base chega o momento da fixação da pena provisória ou intermediária, onde averiguar-se-á a existência de atenuantes e agravantes e a sua valoração no caso concreto.

Por inexistir agravante ou atenuante a ser aplicada ao caso, a pena intermediária fica dosada, de igual forma, no mínimo legal. Por fim, por não concorrerem causas de diminuição ou de aumento de pena, de modo que torna-se definitiva a pena do réu em 03 (três) anos de reclusão, e a 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, pelo delito de porte ilegal de munição de uso restrito (artigo 16 da Lei n. 10.826/03).

Rememore-se a pena atribuída pelo magistrado primevo, em razão do delito de tráfico privilegiado de drogas: 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial aberto (id. 103319432).

Finda a dosimetria da pena, verifica-se a presença de concurso formal de crimes, previsto no art. 70, “caput”, do CP, sob o argumento de que o Réu, em um mesmo contexto fático, praticou dois crimes, quais sejam: o delito de tráfico de drogas e o crime de porte ilegal de munição de uso restrito. Deste modo, aplico o patamar de 1/6 na maior das penas fixadas na terceira fase da dosimetria da pena, para condenar, definitivamente, o acusado, às penas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Quanto à pena de multa, não tendo sido fixada pelo magistrado primevo ao crime de tráfico de drogas, permanece a condenação pecuniária exclusivamente pelo delito do estatuto do desarmamento, em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, tendo em vista a condição financeira do Réu.

Com fundamento no art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal, tratando-se de pena inferior a 04 (quatro) anos, o Recorrente deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitivamente dosada em regime aberto.

Na esteira da sentença primeva, considerando que a pena aplicada não excede a 4 anos, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, que o réu não é reincidente em crime doloso e que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal lhe são favoráveis, mostra-se cabível a aplicação do artigo 44 do Código Penal.

Dessa forma, mantém-se a determinação de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, para condenar o apelado pelo delito de porte ilegal de munição de uso restrito (artigo 16 da Lei n. 10.826/03) a uma pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão, e a 10 dias-multa, no mínimo legal.

Outrossim, considerado o concurso formal de delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de munição de uso restrito, totaliza-se a pena privativa de liberdade definitiva imposta ao acusado em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto. Impõe-se, ainda, ao réu a pena de multa, estabelecida em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por fim, mantém-se a sentença a quo em seus demais termos, especialmente quanto a determinação de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução.

[1] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.

[2] Idem, p. 1596.

[3] DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.

[4] Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.

[5] “O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).

[6]Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.

[7] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.

[8] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].

[9] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

[10] op.cit.

[11] op.cit.

[12] op.cit.

[13] op.cit.

[14] Lei de Drogas: aspectos penais e processuais / Cleber Masson, Vinícius Marçal. - [2. Reimp.] - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, pp. 40-41.

[15] “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar(...)”

[16] “A legislação penal brasileira não faz qualquer distinção, para efeito de configuração típica do delito de tráfico de entorpecentes, entre o comportamento daquele que fornece gratuitamente e conduta do que, em caráter profissional, comercializa a substância tóxica. A cessão gratuita de substância canabica (‘maconha’) equivale, juridicamente, ao fornecimento oneroso de substância tóxica, pelo que ambos os comportamentos realizam, no plano da tipicidade penal, a figura delituosa do tráfico de entorpecentes” (STF, HC 69.806/GO, rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, j. 04.06.1993).”

[17] Legislação criminal especial comentada: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 1069.

[18] MIRABETE, J. F. Processo Penal. 14ed. São Paulo: Editora Atlas. 2003. p.41-42

[19] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A Presunção de Inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), artigo na Revista do Advogado nº 42. São Paulo: AASP, 1994

[20] DUARTE, A. P; RIBEIRO, D. C; TABAK, B. M. A. Flexibilização do Estatuto do Desarmamento sob a Ótica da Constituição Brasileira e da Análise Econômica do Direito. REVISTA JURÍDICA DIREITO & PAZ, 2017. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_bibliotec a/bibli_servicos_produtos/bibli_informativo/bibli_inf_2006/Dir-Paz_n.36.15.pdf. Acesso em: 16 nov. 2021

[21] Parte geral / Cezar Roberto Bitencourt. – Coleção Tratado de direito penal volume 1 - 26. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, pp. 139-140.

[22] Parte geral / Damásio de Jesus ; atualização André Estefam. – Direito penal vol. 1- 37. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, p. 56.

[23] Parte geral / Cezar Roberto Bitencourt. – Coleção Tratado de direito penal volume 1 - 26. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, pp. 144-145.

[24] Apud, Idem, p. 145.

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8116062-95.2025.8.05.0001
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
APELADO: JEMERSON SANTOS ATHAIDE
Advogado(s):JAIME CARDOSO FILHO

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8116062-95.2025.8.05.0001
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