DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO NÃO PROVIDO. 

I. Caso em exame 

1. Agravo de instrumento interposto por candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas em concurso público da EMBASA, para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, na localidade de Utinga, contra decisão que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência para sua nomeação. 

II. Questão em discussão 
2. A questão em discussão consiste em determinar se houve preterição indevida da candidata aprovada fora das vagas do edital, diante da alegada contratação de trabalhadores terceirizados pela Administração Pública. 

III. Razões de decidir 

3. Aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, salvo se comprovada preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784, do STF. 

4. A contratação de terceirizados não configura, por si só, preterição ilícita, sendo necessária a demonstração de que tais contratações ocorreram para o mesmo cargo, na mesma lotação e em número suficiente para alcançar a posição do candidato. 

5. No caso, a candidata não demonstrou que houve contratações efetivas de terceirizados para o cargo e localidade pleiteados, nem que tais contratações alcançariam sua classificação no concurso, não restando configurada preterição. 
6. Ausentes os requisitos do art. 300, do CPC, não se verifica probabilidade do direito a justificar a concessão da tutela antecipada pleiteada. 

IV. Dispositivo 
7. Recurso não provido. 
  

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, arts. 300 e 1.015, I. 
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, AgInt no RMS 69.289/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 22.05.2023; TJBA, AI 8076248-16.2024.8.05.0000, Rel. Des. Cássio José Barbosa Miranda, Quinta Câmara Cível, pub. 27.03.2025. 

Trata-se de agravo de instrumento, interposto por ROGERIA ANDRADE DA SILVA, contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Salvador, que, nos autos da ação sob o rito comum ajuizada em face da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A - EMBASA, indeferiu a tutela provisória de urgência. 

Irresignada, interpôs a agravante o presente recurso, aduzindo, em apertada síntese, que foi aprovada no concurso público da EMBASA, para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, na 4ª posição para as vagas destinadas às cotas raciais, para a Região de Itaberaba (Utinga), e que deveria ser nomeada, diante da preterição configurada pela contratação de terceirizados para as mesmas funções. 

Invoca o art. 1.019, I, do CPC para pleitear a nomeação imediata, argumentando que a EMBASA procedeu à contratação de 6.871 terceirizados durante o prazo de validade do certame, o que configuraria a violação do direito à convocação dos aprovados no concurso. 

Pugna, assim, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, para sobrestar os efeitos da decisão combatida, determinando que a EMBASA proceda à sua nomeação e posse imediata no cargo para o qual foi aprovada, diante da sua preterição, e, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso. 

Por intermédio da decisão de ID 81089790, foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso.  

Intimada, a parte agravada apresentou as contrarrazões de ID 82610805, asseverando que a recorrente foi classificada em 11º lugar na lista de ampla concorrência e 4ª posição na lista de cotistas raciais, fora, portanto, do número de vagas previstas no edital para a localidade. 

Salienta que o simples fato de haver empresas terceirizadas não significa preterição de candidato classificado em cadastro de reserva em concurso público.

Diante disto, pugna que seja conhecido e improvido o recurso interposto. 

Em seguida, a parte agravante foi intimada para se manifestar sobre a documentação trazida pela recorrida, cujo prazo deixou, todavia, transcorrer in albis. 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC/2015. 

É, pois, o relatório. 

Salvador/BA, data registrada no sistema.  

Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a decidir. 

Busca a agravante, com a presente irresignação, reformar a decisão interlocutória, que negou a tutela provisória de urgência, para que seja determinada a sua nomeação para tomar posse em uma das vagas do cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, para a cidade de Utinga, conforme Edital n.° 01/2022, não obstante tenha sido aprovada fora do número de vagas previstas no edital. 

Pois bem. 

Na espécie, para o cargo pleiteado pela recorrente, “Operador de Processos de Água e Esgoto”, foram ofertadas 05 (cinco) vagas, sendo três de ampla concorrência e duas para negros, tendo ela alcançado o 11º lugar na lista de ampla concorrência e 4ª posição na lista de cotistas raciais 

Com efeito, cumpre destacar que a regular aprovação em concurso público gera, em favor do candidato, expectativa de direito à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, a qual se convola em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses fixadas pelo STF, em sede de repercussão geral (STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Min. Relator Luiz Fux): 

I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 

II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 

III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 

Para tanto, no que se refere àqueles candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, estes não possuem direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, o que não restou suficientemente demonstrado nos presentes autos.  

Corroborando o entendimento acima, tem-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOVA HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO E, CONSEQUENTEMENTE, DO PRAZO DE VALIDADE, HAJA VISTA A RECLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE REALIZADA EM MOMENTO POSTERIOR. ADMINISTRATIVO. CIRCUNSTÂNCIA INCAPAZ DE ALTERAR A DATA DE HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo objetivando a uma nova homologação ou prorrogação do prazo de validade do concurso. O Tribunal a quo denegou a segurança pleiteada, reconhecendo, apenas, que deveria ser mantida a alteração já realizada pela banca examinadora do concurso no que diz respeito à classificação do impetrante, motivação que não implica em coisa julgada. II - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017. III - O Tribunal a quo assim se manifestou no que tange ao mandado de segurança impetrado. Nesse sentido: STJ - RMS n. 58.382/RS - relator Ministro Francisco Falcão - Segunda Turma - julgado em 5/11/2019 e publicado no DJe STJ - RMS 32.109/DF - relator Ministro Humberto Martins - Segunda Turma - julgado em 5/6/2012 e publicado no DJe em 21/8/2012. IV - De fato, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas, como no caso do impetrante, o qual integrou o cadastro de reserva, entende que não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. V - Destarte, examinar a questão envolvendo um concurso homologado há mais de 10 (dez) anos, com prazo de validade já expirado, sem que haja certeza na nomeação de um único candidato, extrapola e muito o que se espera de um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, motivo pelo qual, inexistindo nos autos elementos suficientes para demonstrar o direito líquido e certo do impetrante, a segurança deve ser denegada.VI - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS n. 69.289/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023.) - destaques meu 

Outrotanto, a simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.    

In casu, a simples demonstração da contratação de terceirizados durante o prazo de validade do certame não implica, necessariamente, preterição dos candidatos aprovados no concurso público, haja vista a conveniência e oportunidade da administração pública em realizar contratações que se fizerem necessárias. 

Ademais, considerando que o concurso foi regionalizado e contou com listas autônomas de classificação, quadro de vagas e cadastro de reserva para diversas lotações, não restou comprovado que tenham ocorrido efetivas contratações de terceirizados para a mesma atividade do cargo pretendido pela agravante e na lotação para a qual concorreu a autora ou, ainda, em quantidade que alcançasse sua posição.  

Por oportuno, impende destacar que, em casos análogos, assim se posicionou esta Corte, contrariamente à tese ora defendida, senão vejamos: 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. TEMA 784 DO STF. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

I. CASO EM EXAME 

Agravo de Instrumento interposto por candidato aprovado em 6º lugar no concurso público promovido pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA para o cargo de Operador de Processo de Água e Esgoto na localidade de Caraíbas/BA. O agravante impugna decisão do Juízo da 7ª Vara Cível e Comercial de Salvador, que indeferiu a tutela de urgência requerida em ação ordinária, na qual sustenta preterição ilícita em razão da contratação de profissionais terceirizados para exercer a mesma função. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

A questão em discussão consiste em determinar se a contratação de terceirizados para funções similares à do cargo pleiteado configura preterição arbitrária e imotivada, capaz de transformar a mera expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 

A contratação de profissionais terceirizados para funções similares à do concurso público, por si só, não configura preterição ilícita, sendo necessário demonstrar que as admissões ocorreram para vagas existentes, de forma arbitrária e imotivada, e em número suficiente para alcançar a posição do candidato no certame. 

No caso concreto, o agravante não comprovou que a terceirização da função ocorreu de maneira arbitrária e em número suficiente para alcançar sua posição na ordem classificatória, não restando caracterizada preterição ilícita. 

A ausência de prova inequívoca da preterição impede a concessão da tutela de urgência, pois não se verifica a probabilidade do direito alegado, requisito essencial para a medida antecipatória. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

Recurso não provido. 

Tese de julgamento: 

O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 

A contratação de profissionais terceirizados para funções similares não configura, por si só, preterição ilícita, sendo necessária a comprovação de que as admissões ocorreram de forma arbitrária e imotivada e em número suficiente para alcançar a posição do candidato aprovado. 

A ausência de prova inequívoca da preterição impede a concessão de tutela de urgência para nomeação de candidato em concurso público. 

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC/2015, art. 1.015, I. 

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 784; STF, RMS 34.516-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16/5/2017. (TJ-BA - AI: 8076248-16.2024.8.05.0000, Relator: DES. CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/03/2025) 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 001/2022 EMBASA. CARGO DE OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E ESGOTO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS PARA A LOTAÇÃO ESCOLHIDA. LISTAS DE CLASSIFICAÇÃO E QUADRO DE VAGAS SEPARADOS POR LOTAÇÃO. EDITAL QUE PERMITE CHAMAR APROVADOS DE OUTRAS LOTAÇÕES EM CASO DE SOBRA OU CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS. PREFERÊNCIA PARA A MESMA REGIÃO E OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. APROVADOS PARA A LOTAÇÃO DO CANDIDATO QUE JÁ FORAM CONVOCADOS ATÉ O LIMITE DAS VAGAS. TEMA N.º 784 DO STF. FALTA DE PROVA DO REQUISITO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE VAGAS NÃO PREENCHIDAS OU CRIADAS DEPOIS, NA LOTAÇÃO DO CANDIDATO OU LOTAÇÕES DA REGIÃO SOBRE AS QUAIS TIVESSE PREFERÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO QUE EMBORA POSSA EM TESE PREENCHER O REQUISITO DA PRETERIÇÃO PARA OS FINS DA HIPÓTESE III DO TEMA N.º 784 DO STF, NÃO PREENCHE O REQUISITO DO SURGIMENTO DE VAGAS. AUTONOMIA DOS REQUISITOS.  FALTA DE PROVA DO QUANTITATIVO DE TERCEIRIZADOS EFETIVAMENTE CONTRATADOS PARA A MESMA FUNÇÃO DO CANDIDATO. FALTA DE PROVA DE QUE TERCEIRIZADOS TERIAM SIDO DIRECIONADOS À LOTAÇÃO DO CANDIDATO. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO E PROJETO BÁSICO  QUE NÃO COMPROVAM CONTRATAÇÕES EFETIVAS NEM OS QUANTITATIVOS E DESTINAÇÃO ALEGADAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DA VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO PARA CONCESSÃO DE LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-BA - AI: 8072467-83.2024.8.05.0000, Relator: DES. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/03/2025) 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. CONCURSO. EMBASA. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO SURGIMENTO DE VAGA EM NÚMERO SUFICIENTE OU PRETERIÇÃO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - AI: 8065577-31.2024.8.05.0000, Relator: DES. JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/03/2025) 

Desse modo, não vislumbrando a presença da probabilidade do direito, e ausente a comprovação da preterição da arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, impõe-se a negativa de provimento do recurso interposto. 

Conclusão: 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo integralmente a decisão agravada, por conseguinte. 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator