PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0300706-84.2014.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: TERRAMAR ADMINISTRADORA DE PLANO DE SAUDE LTDA |
| Advogado(s): TAIS SOUZA DE CERQUEIRA, ELIZABETE GALDINO VILELA DOURADO, JAYME BROWN DA MAIA PITHON, CAMILA GOMES LADEIA |
| APELADO: MARIZE RIBEIRO LIMA |
| Advogado(s): VIVIAN ANGELIM FERREIRA DOS SANTOS, CARLOS EDUARDO BEHRMANN RATIS MARTINS, ROMEU DA CUNHA GOMES, MARINA DOS SANTOS RABELO, LUIZ RATIS MARTINS, EDILSON GALDINO VILELA DE SOUZA, PRISCILLA NASCIMENTO RAMOS RATIS, SANDRA MARIA MATOS NASCIMENTO RAMOS, CYRANO VIANNA NETO |
Dos requisitos de admissibilidade
Pondero, inicialmente, que o Enunciado Administrativo n.º 3 do Superior Tribunal de Justiça determina que os pressupostos de admissibilidade da Apelação sejam verificados à luz do Código de Processo Civil de 2015, senão vejamos da ementa abaixo:
Enunciado Administrativo nº 3 - Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o Recurso no efeito devolutivo, a teor do art. 1.012, §1º, V, do CPC/2015.
Da preliminar de perda do objeto
Na hipótese vertente, a controvérsia dos autos cinge-se em perquirir se houve perda do objeto da ação após ajuizamento de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais interposta pela parte Autora.
Com efeito, o interesse de agir é aferido através da verificação de preenchimento do binômio necessidade-adequação.
No caso dos autos, os dois requisitos estão presentes, pois o interesse necessidade decorre da impossibilidade da Apelada obter o resultado pretendido através de seus próprios meios, sendo necessária a intervenção do Poder Judiciário.
Do mesmo modo, o interesse adequação encontra-se configurado, uma vez que a Recorrida valeu-se do instrumento jurídico adequado – Ação de Obrigação de Fazer – para obtenção do bem da vida pretendido, consistente na autorização de procedimento cirúrgico.
Compulsando os autos da demanda originária, verifico que a Ação Ordinária foi proposta em 11 de fevereiro de 2014 e, somente após o deferimento da antecipação da tutela em 13 de fevereiro de 2014, houve autorização de procedimento cirúrgico.
Posto isto, não há como se admitir a perda do objeto da pretensão, uma vez que o plano de saúde apenas cumpriu a obrigação após intimação da decisão liminar. Perda do objeto ou falta de interesse de agir se configuraria caso a Recorrente tivesse cumprido voluntariamente a obrigação de fazer.
No entanto, foi preciso movimentar a máquina judiciária, através do ajuizamento de Ação Ordinária, para que a Apelante de tal forma procedesse. Admitir a ocorrência da perda do objeto da pretensão é o mesmo que admitir a desnecessidade do expediente ajuizado pela Autora/Recorrida para fazer cumprir a obrigação decorrente de norma legal.
Acerca do tema, trago a lume o entendimento da seguinte doutrina:
O interesse de agir é requisito processual que deve ser examinado em duas dimensões: necessidade e utilidade da tutela jurisdicional.
(...)
O interesse de agir é um requisito processual extrínseco positivo: é fato que deve existir para que a instauração do processo se dê validamente. Se por acaso faltar interesse de agir, o pedido não será examinado.
(...)
Há utilidade sempre que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido; sempre que o processo puder resultar em algum proveito ao demandante.
O Tribunal de Justiça da Bahia também já se posicionou acerca do tema em debate, consoante se vê do julgado abaixo:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. SAÚDE. NEGATIVA DE TRANSFERÊNCIA DE UNIDADE HOSPITALAR PELO ESTADO. CUMPRIMENTO DE MEDIDA LIMINAR SATISFATIVA. INCABÍVEL A ALEGAÇÃO DE PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. NECESSIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0100977-36.2010.8.05.0001,Relator(a): AUGUSTO DE LIMA BISPO,Publicado em: 20/11/2018). Grifei
Perfilhando do mesmo entendimento, imperioso citar a jurisprudência dos Tribunais Pátrios:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INDENIZATÓRIA -ROMPIMENTO DE BARRAGEM EM BRUMADINHO - AUSÊNCIA DE PERDA DE OBJETO - CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - AUXÍLIO EMERGENCIAL FIRMADO EM TERMO DE ACORDO PRELIMINAR - REQUISITOS PRESENTES. I - O cumprimento da obrigação determinada em decisão judicial não implica a perda de objeto do recurso. II - Segundo o art. 300 do CPC, são requisitos gerais para a concessão das tutelas provisórias de urgência: a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. III - O Termo de Acordo Preliminar deve ser interpretado restritivamente, a fim de que apenas as hipóteses expressamente previstas sejam contempladas. Havendo, nos autos, comprovação dos requisitos exigidos no TAP, bem como risco de dano, deve ser concedida a tutela de urgência para pagamento do auxílio emergencial, incluindo as prestações vencidas. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.146265-0/001, Relator(a): Des.(a) João Cancio , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/11/2021, publicação da súmula em 30/11/2021) Grifei
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA - DIREITO À SAÚDE - CIRURGIA - PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO - REJEITADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS - TRATAMENTO NÃO INCORPORADO POR ATO NORMATIVO DO SUS - REQUISITOS FIXADOS PELO STJ NO RECURSO ESPECIAL N° 1657156/RJ - PREENCHIDOS - EXISTÊNCIA DO DIREITO PRETENDIDO - HONORÁRIOS SUCUMBECIAIS - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL - FIXAÇÃO POR EQUIDADE - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O cumprimento da tutela antecipada não implica a perda do objeto do recurso, tendo em vista, por um lado, que a obrigação de fazer foi procedida após o provimento jurisdicional e, de outro, a medida detém natureza provisória e precária.
O Estado tem o dever de propiciar ao cidadão o exercício de seu direito à saúde, atendendo a um dos pilares da República Federativa do Brasil, qual seja, a dignidade da pessoa humana.
A política de descentralização da saúde pública, que distribui competências específicas aos entes federados, não pode ser invocada com a finalidade de exonerar o Estado de cumprir sua obrigação constitucional, sobretudo quando tal negativa pode acarretar na violação de direito básico fundamental.
O Superior Tribunal de Justiça, em precedente vinculante REsp. nº 1657156/RJ (Tema 106), fixou os requisitos para o custeio pelo Poder Público de medicamento excepcional que não conste de atos normativos do SUS, quais sejam: imprescindibilidade ou necessidade da medicação, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS, incapacidade financeira de arcar com o custo do tratamento e existência de registro do fármaco à ANVISA.
Demonstrada, por provas idôneas, o preenchimento dos requisitos para o custeio do tratamento excepcional pretendido, deve ser reconhecido o direito invocado pela autora da demanda.
Conforme estabelecido no art. 85, §8°, do Código de Processo Civil , a fixação de honorários advocatícios será feita por apreciação equitativa nas demandas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.21.109448-7/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/11/2021, publicação da súmula em 24/11/2021) Grifei
Desse modo, rejeito a preliminar.
Do mérito
Cinge-se a controvérsia dos autos à análise da irresignação da Ré contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Feitos de Relações de Consumo, Cível e Comerciais da Comarca de Camaçari, nos seguintes termos:
Isso posto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por MARIZE RIBEIRO LIMA para:
A)Confirmar a decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar que à parte ré custeie o tratamento médico-hospitalar prescrito para a autora e o nascituro, conforme prescrição médica constante de relatório médico exarado pela Dra. Karla Pedrosa e pela Dra. Nadja Kraychete, acostados aos autos, em hospital que disponibilize serviços de cardiopediatria, hemodinâmica e cirurgia cardíaca, qual seja HOSPITAL PORTUGUÊS e HOSPITAL SANTA ISABEL, bem como custeie eventuais cirurgias necessárias ao restabelecimento da saúde do nascituro, em especial Atrioseptostomia por Balão de Rashkind e, posteriormente, Cirurgia de Blalock Taussig (Shunt Sistêmico Pulmonar), e todas as despesas relativas aos procedimentos citados, inclusive honorários médicos, sob pena de multa diária de R$20.000,00 (vinte mil reais) por cada inadimplemento verificado e multa de R$100.000,00 (cem mil reais) em caso de morte do feto decorrente de eventual inadimplemento, a ser revertida para o Fundo Municipal de Saúde de Camaçari-BA, sem prejuízo das sanções penais decorrentes do crime de desobediência, a serem aplicadas ao seu Representante Legal, da configuração de ato atentatório ao exercício da jurisdição e da aplicação de multa prevista no art. 14, parágrafo único, do CPC.
B)Condenar a parte ré no pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, corrigida monetariamente a contar da data da sentença, nos termos da Súmula 362 do STJ, acrescida de juros de 1% (um por cento) ao mês, computados a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.
Por conseguinte, extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.
Em razão da sucumbência, condeno a parte ré no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte adversa, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do proveito econômico.
Insta pontuar, preliminarmente, ser de consumo a relação jurídica estabelecida entre as partes, apresentando-se o Autor como destinatário final dos serviços prestados pela Ré, a qual se configura como fornecedora de tais serviços, a teor dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
O contrato de plano de saúde possui natureza jurídica de trato sucessivo, ou seja, por prazo indeterminado e, diante disto, gera expectativas no consumidor, ao longo do tempo, da manutenção do equilíbrio econômico e da qualidade dos serviços.
Sob este enfoque, as partes devem cooperar para a manutenção do vínculo, devendo a operadora do plano de saúde envidar esforços para atender as expectativas do contratante mais fraco – o segurado.
O consumidor, imbuído de garantir a sua saúde não só no presente, mas também de riscos eventuais do futuro, adere aos contratos das operadoras dos planos de saúde, caracterizados como de adesão, se submetendo às suas cláusulas sem poder discuti-las com o prestador de serviços.
Daí a natureza especial deste tipo de contrato, pois a hipossuficiência do contratante é sobrelevada diante da única opção que lhe é dada, consistente na adesão a um seguro saúde, diante da falência do sistema único brasileiro.
Ora, o médico é o profissional habilitado para estabelecer o tipo de tratamento adequado à cura da doença ou o seu restabelecimento, não sendo legítima a escusa do plano de saúde em cumprir o tratamento prescrito pelo médico sob o fundamento de não cobertura contratual.
Deste modo, visando a finalidade essencial do contrato firmado entre as partes – segurar a saúde do consumidor, a operadora do plano de saúde não pode deixar de cumprir a avença estabelecida pelas partes, sob pena de frustrar a legítima expectativa do segurado de ser atendido em caso de risco a sua saúde.
No caso concreto, a recusa do plano de saúde resta evidenciada pelo fato dos procedimentos requeridos poderem ser realizados exclusivamente nos Hospitais Português, que dispunha de equipe de cardiopediatria, hemodinâmica e cirurgia cardíaca, e no Hospital Santa Isabel, único que realiza cirurgia cardíaca em neonato, conforme relatórios médicos anexados aos autos.
Nesse diapasão, resta caracterizada a conduta ilícita perpetrada pela parte Ré, o que enseja a sua responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
A indenização por danos morais tem por escopo compensar ou reparar a dor, o sofrimento e o desgaste psicológico sofrido pelo ofendido.
Configurada a existência do dano reparável, a fixação do valor indenizatório deve ser feita observando critérios tais como a gravidade da lesão, sua repercussão, as circunstâncias que ocorreram, como também a capacidade econômica das partes, sem contudo deixar de observar o seu caráter pedagógico.
O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento firme no sentido de que a injusta recusa à realização de procedimentos pela operadora de planos de saúde é fato ensejador de compensação por danos extrapatrimoniais, pois agrava o sentimento de aflição psicológica e angústia do segurado, que já encontra-se em situação de risco e, na certeza de poder contar com a seguradora, vê-se privado do serviço de atendimento a sua saúde (AgInt no AREsp 1021159/RJ).
Diante das considerações acima delineadas, a sentença deve ser mantida em todos os termos no tocante a indenização por danos morais, reputando-se razoável o valor fixado da condenação.
Da multa diária
Dispondo a Lei acerca da aplicação de multa diária, esta é devida em caso de descumprimento de ordem judicial, dada a sua natureza coercitiva de compelir o devedor a cumprir a obrigação.
Acerca do tema, cite-se recente julgado proferido por esta Corte de Justiça, consoante se vê in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA PROCEDENTE. DIREITO À SAÚDE. TUTELA ANTECIPADA. CIRURGIA DE CATARATA. REVOGAÇÃO DE ASTREINTES. IMPOSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO EXTEMPORÂNEO DA DECISÃO JUDICIAL. INSURGÊNCIA QUANTO A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DO ENTE ESTATAL AO PAGAMENTO DE VERBA SUCUMBENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA NO CASO CONCRETO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 421 DO STJ. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Insurge-se o apelante contra sentença que revogou as astreintes fixadas na decisão que concedeu a antecipação de tutela, bem como, deixou de condenar o Ente Estatal em honorários advocatícios sucumbenciais em favor da Defensoria Pública.
2. Havendo previsão legal, é possível a imposição de cominação de multa coercitiva ao devedor para cumprimento de obrigação de fazer, ainda que a parte condenada seja a Fazenda Pública.
3. Da análise dos autos, depreende-se que o Estado da Bahia, segundo documento acostado às fls. 75, somente cumpriu a determinação judicial com 175 (cento e setenta e cinco) dias de atraso, já considerando o prazo de 20 (vinte) dias para cumprimento.
4. Assim, a insurgência do apelante merece acolhimento, tendo em vista, o cumprimento extemporâneo da decisão liminar pelo Estado da Bahia e portanto passível de multa.
5. Quanto aos honorários advocatícios, de acordo com o enunciado 421 da Súmula do STJ, "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença."
6. Ressalta-se que esse posicionamento continua prevalecendo mesmo após a alteração do art. 4.º, XXI da Lei Complementar n.º 80/1994 pela Lei Complementar n.º 132/2009, conforme entendimento do STJ.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0501901-29.2013.8.05.0113, Relator(a): Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 25/09/2018 ) Grifei
Pois bem, considerando que o objetivo da multa é garantir o resultado prático equivalente da obrigação, é necessário observar se o valor fixado é proporcional e razoável, levando-se em conta a natureza da obrigação. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.714.990 – MG, senão vejamos:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. REVISÃO DO VALOR DAS ASTREINTES. 1. Cuida-se de ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por danos materiais e morais, em fase de cumprimento de sentença, do qual se extrai o presente recurso especial, interposto em 27/10/2016 e distribuído ao Gabinete em 19/05/2017. 2. O propósito recursal é avaliar se as astreintes fixadas na decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, durante a fase de conhecimento, apresentam manifesta desproporcionalidade, a exigir sua revisão por este Superior Tribunal de Justiça. 3. Consoante a orientação apregoada por esta e. Terceira Turma, o critério mais justo e eficaz para a aferição da proporcionalidade e da razoabilidade da multa cominatória consiste em comparar o valor da multa diária, no momento de sua fixação, com a expressão econômica da prestação que deve ser cumprida pelo devedor. 4. Entendimento em sentido contrário, que admitisse a revisão da multa apenas levando em consideração o valor final alcançado pelas astreintes, poderia implicar em estímulo à recalcitrância do devedor, além de desprestígio à atividade jurisdicional das instâncias ordinárias. 5. Assim, em se verificando que a multa diária foi estipulada em valor compatível com a prestação imposta pela decisão judicial, eventual obtenção de valor final expressivo, decorrente do decurso do tempo associado à inércia da parte em cumprir a determinação, não enseja a sua redução. 6. Hipótese dos autos em que foi determinada, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, que o Banco demandado procedesse à imediata suspensão de descontos mensais no benefício previdenciário do autor, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais). 7. No entanto, tendo em vista que o valor dos referidos descontos era no importe de R$ 123,92 (cento e vinte e três reais e noventa e dois centavos) ao mês, entende-se que a multa diária fixada distanciou-se dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, pelo que se propõe a sua redução para R$ 100,00 (cem reais) ao dia, sem alteração, contudo, do número de dias de incidência. 8. Recurso especial conhecido e provido. Grifei
No referido julgamento, a Ministra Nancy Andrighi considerou como critério mais justo e eficaz para aferição da proporcionalidade e razoabilidade a comparação da multa diária com a expressão econômica do pedido.
No caso em comento, o Juiz fixou em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) o valor da multa diária, o que revela-se desproporcional à natureza da demanda em casos análogos, pelo que razoável a fixação no montante de R$ 5.000,00 (cinco) mil reais.
A sentença, portanto, deve ser parcialmente modificada para alterar o valor atribuído à multa diária.
Dos honorários advocatícios
Por derradeiro, a respeito dos honorários advocatícios, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a elevação da verba pressupõe a existência cumulativa de alguns requisitos, dentre eles que a decisão recorrida tenha sido publicada a partir da entrada em vigor do novo CPC e o não conhecimento ou não provimento do recurso, seja pela via monocrática ou por julgamento colegiado. Cito:
4) A majoração da verba honorária sucumbencial recursal, prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015, pressupõe a existência cumulativa dos seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data de entrada em vigor do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (STJ- edição 129 do Jurisprudência em Teses). (AgInt no AREsp 1349182/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe 12/06/2019; AgInt no AREsp 1328067/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 06/06/2019; AgInt no AREsp 1310670/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019; REsp 1804904/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 30/05/2019; EDcl no AgInt no AREsp 1342474/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 08/05/2019; AgInt nos EDcl no REsp 1745960/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019) grifei
Por conseguinte, considerando que o provimento do Recurso foi parcial, deixo de majorar a verba honorária nesta instância.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, para reformar a sentença no sentido de minorar o valor da multa para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator