PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000540-63.2016.8.05.0134 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| Relator: Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: JACY DA ANUNCIACAO SANTOS |
| Advogado(s): HELCONIO BRITO MORAES |
Trata-se de ação cujo objeto é a revisão de pensão por morte de policial militar, com o reconhecimento do direito à paridade de vencimentos com os sargentos da ativa, notadamente no que se refere às gratificações previstas na Lei Estadual 12.566/2012. A sentença julgou procedentes os pedidos iniciais, determinando o pagamento da pensão com valor devidamente reajustado, incluindo as gratificações dos sargentos da ativa (GAPM).
O cerne da questão reside em avaliar a ocorrência da prescrição alegada pelo recorrente e o direito à paridade de vencimentos entre a pensão por morte e os vencimentos dos servidores ativos da mesma categoria.
O Estado da Bahia, ora apelante, suscita preliminar de prescrição da pretensão, sob o fundamento de que o objeto da lide refere-se à modifcação do ato aposentador, de efeitos concretos.
Em relação ao tema, cabe asseverar que o direito pleiteado pela autora se refere à relação de trato sucessivo, pois constituem prestações periódicas devidas pelo apelante, de modo a afastar a alegada prescrição do fundo do direito, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 85, in verbis:
"Súmula 85, STJ. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (grifo nosso).
A presente demanda tem como fundamento a omissão da Administração Pública em incorporar aos proventos que compõem a base de cálculo da pensão vantagens genéricas concedidas à toda a categoria, observando-se o princípio da paridade, o que constitui interesse decorrente de relação jurídica de trato sucessivo.
É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a pretensão de recebimento de vantagens pecuniárias em que não houve negativa inequívoca do próprio direito reclamado constitui relação de trato sucessivo.
Rejeita-se, portanto, a preliminar de prescrição arguida.
No mérito, a questão controvertida consiste em decidir sobre o direito da autora, pensionista, de ter sua pensão calculada com base na integralidade da remuneração do ex-servidor e de revisá-la na mesma época e nos mesmos percentuais dos servidores ativos.
O Estado da Bahia sustenta a impossibilidade de extensão aos inativos de benefícios e vantagens concedidos aos servidores em atividade, pois a norma contida no art. 40, § 8º da Constituição Federal determina, tão somente, a paridade de revisão entre os proventos e a remuneração da ativa, incluindo os benefícios e vantagens genericamente concedidos aos servidores em atividade.
Segundo o apelante, não há violação ao princípio constitucional da isonomia remuneratória entre servidores ativos e inativos quando as vantagens concedidas àqueles decorrem do exercício de atividades específicas.
No caso dos autos, pode-se observar que, diversamente do que declara o Ente Público, a revisão dos proventos da inatividade ocorrerá sempre que houver modificação na remuneração dos servidores em atividade, nos termos do art. 132 da Lei Estadual n.º 6.677/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais), ipsis litteris:
Art. 132 - omissis
§ 3º - Os proventos da aposentadoria serão calculados com observância do disposto no artigo 53 e revistos nas mesmas proporções e data em que se modificar a remuneração dos servidores ativos, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens concedidas posteriormente aos servidores em atividade; inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.
A rigor, aliás, a lei estadual sequer precisaria mencionar os inativos, porquanto o direito deles é de paridade aos servidores em exercício, sendo certo que todas as vantagens concedidas a estes últimos, que não tenham caráter pessoal e transitório, devem ser estendidas àqueles que, hoje aposentados, tenham ingressado no serviço público antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003.
Vale destacar que os servidores aposentados, assim como os pensionistas, têm direito à regra de isonomia prevista no artigo 40, § 8º, da Constituição Federal (com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98), de modo que serão beneficiados com as mesmas vantagens garantidas aos servidores em atividade, in verbis:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Destarte, de acordo com a Carta Magna, não restam dúvidas sobre os direitos da pensionista do de cujus de ver incorporado aos seus proventos as vantagens percebidas pelo ex-servidor, assim como ter sua pensão revista sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, uma vez que a norma constitucional não estabelece qualquer distinção quanto às vantagens concedidas entre ativos e inativos.
Registre-se, no particular, que as alterações promovidas pelas Emendas Constitucionais nºs 41/2003 e 47/2005 não modificam a sorte da viúva, ora autora, pois o seu falecido esposo ingressou no serviço público em data anterior à edição da primeira emenda citada.
Como cediço, a paridade remuneratória entre servidores em atividade e inativos foi suprimida do texto constitucional a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003, com a ressalva, inserta em seu artigo 7º, para aqueles que cumpriram os requisitos da inativação à época da promulgação da norma, in verbis:
"Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei."
Consoante se infere da literalidade do dispositivo em epígrafe, mesmo após a vigência da EC nº 41/2003, continuam os servidores inativos beneficiados pelo direito à incorporação, aos seus proventos, das vantagens posteriormente concedidas àqueles que permanecem em atividade, desde que tenham cumprido, quando da publicação da Emenda Constitucional, todos os requisitos para a inativação.
Outrossim, ao tempo da vigência da referida alteração constitucional, aqueles que já haviam ingressado no serviço público, mas não lograram aposentar-se, tampouco preencheram os requisitos pertinentes, não mais estavam abarcados pela paridade remuneratória, consoante expressa previsão do artigo 6º, parágrafo único, da referida EC 41/2003.
Tal realidade, entretanto, foi novamente modificada pela edição da Emenda Constitucional nº 47/2005, cujos efeitos são retroativos à data de vigência da EC 41/2003. Segundo o novo texto constitucional, os servidores que, conquanto não estivessem aposentados, ingressaram no serviço público antes de 31/12/2003, fariam jus à regra de paridade remuneratória quando de suas aposentações, por aplicação do artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003, transcrito linhas atrás.
É isso o que se infere do quanto disposto no artigo 2º da EC 47/2005, in verbis:
Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.
É dizer, a regra de paridade vale para todos aqueles que tenham ingressado no serviço público antes de 31/12/2003, pouco importando se já estivessem aposentados ou não em referida data. A partir de então, não mais subsiste a regra de paridade, de acordo com a atual redação do artigo 40, § 8º, da Constituição Federal, que apenas garante aos inativos "o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei".
Igualmente dispõe o art. 121 da Lei 7.990/2001 (Estatuto da Polícia Militar da Bahia), in litteris:
"Art. 121. Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei.
Parágrafo único. Ressalvados os casos previstos em Lei, os proventos da inatividade não poderão exceder à remuneração percebida pelo policial militar da ativa no posto ou graduação correspondente aos seus proventos."
A Gratificação de Atividade Policial Militar (GAPM) foi instituída pela Lei Estadual 7.145/1997, que reorganiza a escala hierárquica da Polícia Militar do Estado da Bahia, reajusta os soldos dos policiais militares e dá outras providências. A gratificação foi instituída em benefício dos servidores policiais militares, com o escopo de compensar os riscos da atividade policial, tendo sido prevista que tal gratificação seria escalonada em 5 (cinco) referências.
Todavia, a própria Lei estabeleceu que a verificação dos requisitos para a concessão e pagamento da mencionada gratificação ficaria vinculada à regulamentação posterior realizada pelo Poder Executivo, consubstanciada no Decreto 6.749/1997, que regulamentou o procedimento de apuração dos critérios para concessão e pagamento da GAPM até a sua referência III.
Dessume-se da norma que o direito do policial militar a perceber a GAP nos níveis II e III deriva meramente do cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, ao mesmo tempo em que cumpre com o lapso temporal mínimo de 12 (doze) meses da ascensão da GAP anterior, não havendo exigência quanto ao efetivo exercício de atividade policial, a teor do quanto exposto nos arts. 7º e 8º da Lei 7.145/1997, regulamentados pelo Decreto 6.749/97.
Ocorre que a concessão das referências IV e V foram disciplinadas apenas a partir da publicação da Lei Estadual 12.566/2012, que restringiu a concessão destes níveis aos servidores em efetivo exercício (art. 8º). Contudo, tal limitação se afigura como atentatória às regras constitucionais da integralidade e paridade.
Conforme bem observado pelo sentenciante, em que pese o Estado da Bahia afirmar que os requisitos para a percepção do GAPM, em seus níveis IV e V, apenas podem ser aferidos se o servidor estiver em efetivo exercício através de processo revisional, é sabido que a referida gratificação é concedida, indistintamente, aos policiais militares da ativa, uma vez que não há demonstração ou sequer notícia de que, de fato, foram instaurados processos administrativos para a concessão destes níveis, sendo tal caráter geral já reconhecido, pacificamente, pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça.
Nesse sentido, é o entendimento desta Corte Estadual:
"MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAPM. PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO REJEITADAS. PLEITO DE ASCENSÃO AOS NÍVEL III E, POSTERIORMENTE IV E V. LEI Nº 12.566/2012. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º DA LEI 12.556/12 JÁ DECRETADA PELO TRIBUNAL PLENO. PERCEPÇÃO DE VANTAGEM A TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA. SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DEMONSTRE A ANÁLISE INDIVIDUAL SE PREENCHE OS REQUISITOS DA LEI. NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL. VANTAGEM QUE IMPORTA NA ELEVAÇÃO DO NÍVEL DA GAP AOS INATIVOS. (...) Neste sentido, constituindo-se a GAP em vantagem pecuniária de caráter geral concedida aos policiais militares da ativa, como reconhecido à exaustão pelo Judiciário, qualquer alteração que venha incidir sobre a indigitada vantagem, por força do disposto no art. 40, § 8º da CF, com o texto dado pela EC 20/98, deve ser estendida aos policiais militares inativos." (TJBA – MS nº 8000246-49.2017.8.05.0000, Rel. Lisbete Maria Teixeira Almeida C. Santos, Seção Cível De Direito Público, DJe 15/05/2020).
Assim, tratando-se de vantagem geral, não se afigura constitucional o preceptivo que impede a sua extensão aos inativos e pensionistas. Isso porque a Constituição Federal, como dito alhures, ao disciplinar o regime jurídico remuneratório dos inativos, estabeleceu a regra da paridade e integralidade com relação aos servidores ativos, vale dizer, os proventos da inatividade seriam equivalentes à verba remuneratória dos servidores ativos em sua totalidade, o que também abarcaria seus reajustes, vantagens e benefícios concedidos, genericamente, a estes (regra de transição da EC 41/2003). Igualmente, a paridade e a integralidade são asseguradas aos dependentes dos servidores (arts. 3º e 7º da EC 41/2003).
A partir da análise da disciplina constitucional, no caso em apreço, percebe-se que o ex-cônjuge da autora ingressou no serviço público em momento anterior à EC 41/2003, já que sua admissão ocorreu em 17/06/1946. Assim, não há dúvida de que a pensão da autora é regida pelas regras de paridade, conforme inclusive já decidiu o Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA À PARIDADE. (...) I – O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor. II – Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade." (STF – RE nº 603.580/RJ, Rel. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 04/08/2015).
Nessa linha, as vantagens gerais e não exclusivamente pessoais devem estender aos benefícios dos inativos e pensionistas abarcados pela regra da paridade. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema relativo às gratificações instituídas em benefício de servidores públicos, cotejadas com a paridade remuneratória prevista no art. 40, § 8º, da Constituição Federal, sedimentou o entendimento de que apenas as vantagens de caráter geral devem ser obrigatoriamente estendidas aos inativos, excluindo-se, por consectário lógico, os benefícios vinculados ao exercício de determinada atividade ou aos riscos dela decorrentes.
É o que se infere do seguinte aresto:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRA A DISPOSIÇÃO LEGAL QUE PROÍBE A INCORPORAÇÃO AO PROVENTO DE APOSENTADORIA DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL ATRIBUÍDA AOS SERVIDORES EM EXERCÍCIO EM ZONAS DE FRONTEIRA E EM DETERMINADAS LOCALIDADES, POR OFENSA AO § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO (...) A extensão aos aposentados dos benefícios e vantagens posteriormente criados, como prevê o § 4º do art. 40 da Constituição, é relativa aos de caráter geral, o que exclui situações particulares, como é o caso da gratificação que se destina a compensar o servidor enquanto dura o exercício de trabalho normal em locais anormais, assim considerados pela Lei e pelo Decreto." (STF ADI 778 DF TP Rel. Min. Paulo Brossard DJU 19.12.94).
No caso dos autos, constata-se que a Gratificação de Atividade Policial Militar, apesar de ter a sua concessão atrelada ao efetivo exercício das atividades funcionais, consiste, inegavelmente, numa vantagem de caráter geral, tanto que a lei instituidora não estabelece critérios específicos para sua concessão, sendo a gratificação devida, indistintamente, a todos os servidores policiais militares que preencham requisitos objetivos.
Outrossim, entendo que a GAPM não atende aos critérios de transitoriedade e precariedade que caracterizam as gratificações propter laborem, porquanto foi concedida aos servidores indicados na legislação de regência em caráter permanente e definitivo.
Conclui-se, portanto, que o pagamento da Gratificação de Atividade Policial Militar decorre, exclusivamente, do exercício das atividades de servidores policiais militares, devendo, portanto, ser estendida aos inativos, conforme a regra de paridade prevista no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003.
Quanto à tese de necessária observância do enunciado da súmula 339 do Supremo Tribunal Federal, não deve ser acolhida, pois, apesar do ato de concessão da pensão da autora ser anterior ao advento da Lei Estadual 12.566/2012, a incorporação da Gratificação de Atividade Policial Militar - GAPM à pensão decorre da já citada regra da paridade, a qual assegura aos inativos e dependentes as vantagens pecuniárias posteriormente conferidas aos servidores em atividade.
Por fim, no presente feito, convém registrar que não há falar-se na incidência da Súmula Vinculante 37, pois a pretensão aduzida não se fundamenta na aplicação do princípio da isonomia, mas na observância efetiva da regra da paridade de proventos e vencimentos entre servidores ativos e inativos, ou seja, direito decorrente de norma jurídica distinta.
Sendo assim, afigura-se a inexistência de qualquer impedimento legal ou constitucional à pretensão autoral, que merece perceber a vantagem pecuniária consubstanciada na GAPM para os níveis II, III, IV e V, porquanto trata-se de vantagem de caráter geral, cujos requisitos são meramente objetivos e independem de efetivo exercício.
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, para manter a sentença vergastada em todos os seus termos, por esses e pelos seus próprios fundamentos. Os honorários de sucumbência devem ter o respectivo percentual fixadom quando da liquidação, inclusive para os fins do art. 85, §11, do CPC.
Salvador, data registrada no sistema.
DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora