PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8009592-27.2024.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: KAUA OLIVEIRA DOS SANTOS |
| Advogado(s): GUSTAVO DE MACEDO CAVALCANTI |
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em face da sentença que desclassificou o delito atribuído a KAUA OLIVEIRA DOS SANTOS para aquele descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com o posterior extinção da punibilidade com fulcro no art. 30 da Lei nº 11.343/06 c/c o art. 107, IV, do Código Penal.
Narra a exordial acusatória que, no “(…) que, no dia 09 de julho de 2024, por volta das 18h00min, Avenida Edgar Chastiner, o denunciado KAUA OLIVEIRA DOS SANTOS, foi preso em flagrante, guardar/ter em depósito meio tablete e 20 (vinte) invólucros, prontos para comercialização de droga ilícita, aparentemente cocaína, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de Num. 452495368 - Pág. 19. Ademais, nas mesmas circunstâncias fática foram apreendidas 03 (três) balanças de precisão, várias sacolinhas plásticas para o acondicionamento de drogas, 01 (um) aparelho celular, Motorola, cor azul, (um) aparelho celular REDMI, cor prata, e a quantia de R$ 168,00 (cento e sessenta e oito reais). Da análise dos autos depreende-se que, na data dos fatos, por volta das 18:00, Policiais Militares estavam de serviço, fazendo blitz na realização da operação Força Total, quando abordaram um veículo de aplicativo Uber, e ao procederem as buscas nos passageiros e condutor, foi encontrado na carteira da pessoa de JONATAS 02 (duas) “sacolinhas plásticas” contendo pó branco, supostamente cocaína, enquanto no bolso do nacional KAUÃ OLIVEIRA, foi encontrado 01 (um) invólucro plástico da mesma substância. Ao serem questionados acerca das drogas ilícitas e se possuíam mais drogas, a pessoa de KAUÃ informou haver mais substâncias entorpecentes em uma residência, levando os policiais até o local, no Bairro Tabuleiro. Diante disso, os policiais, em cumprimento do dever de ofício, realizaram buscas no local, onde foram encontradas, em um quarto, dentro de uma caixa de sapato, 32 (trinta e dois) comprimidos inicialmente atribuído como sendo ecstasy resultando negativo após o exame, e 17 (dezessete) invólucros, prontos para comercialização de droga ilícita aparentemente cocaína, pesando cerca de 537g, 03 (três) balanças de precisão, várias sacolinhas plásticas para o acondicionamento de drogas, 01 (um) aparelho celular, Motorola, cor azul, (um) aparelho celular REDMI, cor prata, e a quantia de R$ 168,00 (cento e sessenta e oito reais). Assim, foi dada voz de prisão aos flagranteados, e estes foram conduzidos à Delegacia de Polícia. No interrogatório, em sede policial, o aculpado KAUA OLIVEIRA DOS SANTOS, reservou-se ao direito de permanecer em silêncio. Enquanto a pessoa de JONATAS CAUA BARBOSA DO NASCIMENTO, em seu interrogatório em sede policial, informou que informou que estava dentro de um carro de aplicativo UBER, em companhia de KAUA, quando foram parados numa blitz, e o interrogado estava portando uma "peteca" de cocaína para seu uso. Por fim, citou que não era o proprietário dos demais itens apreendidos, e que foi KAUA que levou os policiais até um imóvel onde foram encontradas as demais drogas. A natureza das drogas apreendidas em posse do aculpado KAUÃ foi confirmada pelos laudos periciais acostados ao Num. 452495368 - Pág. 30, totalizando 537,80 g (quinhentos e trinta e sete gramas e oitenta centigramas) de cocaína, e negativo para ecstasy, conforme laudo preliminar de Num. 452495368 - Pág. 39. Enquanto as drogas apreendidas em posse de JONATAS, positivaram também como sendo do tipo cocaína, totalizando 13,45g (treze gramas e quarenta e cinco centigramas), conforme laudo preliminar de Num. 452495368 - Pág. 29. Consta, também, ao Num. 452495368 - Pág. 28, laudo de exame de lesões corporais realizados no acusado KAUA OLIVEIRA DOS SANTOS, ausência de lesões corporais (...)” (ID 456097336).
Após instrução criminal, e apresentados os memoriais, sobreveio sentença condenatória.
Irresignada com a parcial condenação, o Órgão Ministerial interpôs apelo em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, postulando tese condenatória, ante a existência de lastro probatório firme da participação do acusado no aludido crime.
A Defesa em suas contrarrazões, pugnou pela manutenção do decisum.
Remetidos os autos a esta Superior Instância, foi dado vista à Procuradoria de Justiça que se manifestou através do parecer da lavra da Douta Procuradora de Justiça, Dra. Sheila Maria da Graça Coitinho das Neves, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial.
1. DO PLEITO CONDENATÓRIO
A insurgência recursal está voltada contra a sentença proferida pelo Juízo a quo, que desclassificou a conduta para o delito tipificado no art.28 da Lei 11.343/2006, sob o entendimento de que “careceu de prova segura que houve justa causa a fundamentar a busca domiciliar ou mesmo que houve autorização para entrarem no domicílio”
Pois bem. Merece acolhimento a pretensão ministerial.
A materialidade e autoria delitiva restaram sobejamente comprovadas por meio do IP nº 39663/2024, auto de exibição e apreensão (fl.19, id nº 452185481 dos autos do APF nº 8008447-33.2024.8.05.0146) laudo de constatação preliminar nº 2024 17 PC 003633-01 (fls. 30, id nº 452185481 dos autos do APF nº 8008447-33.2024.8.05.0146) e laudo pericial 2024 17 PC 003633-02 (id nº 82943800), bem como pelo depoimento das testemunhas SD/PM Pedro Henrique Belarmino Dantas, CB/PM Sérgio Ricardo Fé de Souza e SD/PM Rodrigo Coelho Gomes de Lima, agentes policiais integrantes da diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes e prisão em flagrante do Apelante.
Na presente hipótese durante blitz realizada na operação “Força Total” foi encontrado entorpecente com o Apelado, que informou ter mais em sua residência, indicando o local aos policiais, considerando-se fundadas razões.
2. A busca domiciliar apenas ocorreu após a prisão em flagrante da paciente e sua confissão informal, na qual indicou onde estaria armazenando mais drogas. Constata-se, portanto, que a diligência policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local . Dessa forma, não há se falar em nulidade.- Relevante destacar, por fim, que a entrada no domicílio foi franqueada pela moradora, que afasta o conceito de invasão. Assim, para modificar as premissas fáticas no sentido de concluir de que o consentimento do morador não restou livremente prestado, seria necessário o revolvimento de todo o contexto fático-probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental.3 . Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 857177 GO 2023/0349658-4, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 14/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2024)
“(…) Desse modo, as diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, não havendo se falar em ausência de fundadas razões para a abordagem, porquanto indicados dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar a busca pessoal.- Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). 2. A busca domiciliar se deu após a apreensão de relevante quantidade de drogas em posse do paciente, em via pública, bem como após a sua confissão de que armazenava entorpecentes em um imóvel próximo ao local dos fatos, ocasião em que ele próprio teria autorizado o ingresso das autoridades em sua residência.- Nesse contexto, a partir da análise sistêmica do contexto fático anterior à medida invasiva, tem-se concretamente demonstrada a existência de justa causa apta a legitimar a diligência em questão, mostrando-se irrelevante a ausência de mandado judicial, em especial diante da autorização do paciente. Destarte, não obstante a irresignação defensiva, também não há se falar em nulidade da busca domiciliar. 3. O decreto de prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentado, haja vista a gravidade concreta do crime, revelada pela prisão em flagrante do paciente com expressiva quantidade de droga em via pública bem como em seu domicílio. De igual sorte, a existência de condenação provisória e de processo em andamento por tráfico também indicam fundamentação concreta, diante da necessidade de evitar a reiteração delitiva. Assim, não há se falar em revogação da prisão cautelar. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 835.741/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) g.n.
“(…) A abordagem do agravante não se deveu apenas ao seu nervosismo, mas ocorreu no contexto de 'blitz' rotineira de trânsito (e-STJ fls. 18/19), realizada em via pública, quando veículos e seus passageiros são ordinariamente escrutinados e inspecionados para a segurança da circulação. Assim, havendo razão concreta para a revista do motociclista, com quem foi encontrada considerável quantidade de droga, não é possível afirmar que a materialidade delitiva foi colhida com violação da privacidade e da intimidade.- Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 816.857/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023, grifei.) g.n.
Não se olvida que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do HC 598.051/SP, de Relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz , entendeu ser ônus estatal a comprovação da voluntariedade do consentimento do morador para ingresso em domicílio, mediante documentação e registro audiovisual da diligência, bem como que não bastam as suspeitas dos policiais sobre a situação de flagrante delito (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021).
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.447.374/MS, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, entendeu que a existência de fundadas razões e elementos probatórios mínimos acerca da situação de flagrante delito são suficientes para o ingresso em domicílio, não havendo falar em restrição, pelo Poder Judiciário, das exceções constitucionais à inviolabilidade domiciliar, tampouco na criação de novas exigências não previstas pelo legislador constituinte.
Nesses termos:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder salvo excepcionalmente à persecução penal do Estado. 2. Os direitos à intimidade e à vida privada consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades. 3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a "casa" não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 4. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados." 5. Ocorre, entretanto, que o Tribunal de origem, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso no domicílio do acusado, haja vista que não houve nenhuma diligência investigatória prévia apta a evidenciar elementos mais robustos da ocorrência do tráfico naquele endereço. 6. Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE . 7. Agravo Interno a que se nega provimento (RE 1.447.374/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 30/08/2023, publicação em 31/08/2023).
No julgamento supramencionado, constou do v. Acórdão:
"Incabível, portanto, ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca domiciliar, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência, em que pese inexistir tais requisitos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, nem tampouco no Tema 280 de Repercussão Geral julgado por essa SUPREMA CORTE. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito" (RE 1.447.374/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 30/08/2023, publicação em 31/08/2023).
Registre-se, ainda, o recente julgado da Quinta Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, a qual, em situação análoga, entendeu que "Não se desconhecem precedentes desta Corte, especialmente da Sexta Turma, que, na mesma moldura fática, se posicionam de modo diverso. No entanto, tal postura vem sendo reformada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, tal como ocorreu no RE 1447374/MS, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em compasso com o Tema n. 280 já definido pela aquela Corte Superior."(AgRg no REsp n. 2.061.557/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 6/12/2023.).
Assim, verifica-se que as circunstâncias indicadas, em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a existência de fundada suspeita de que o Apelado estaria na posse de substâncias entorpecentes, em especial por sua confissão informal. Desse modo, as diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, não havendo se falar em ausência de fundadas razões para a abordagem e entrada no local indicado pelo Apelado.
Não é demais asseverar que os policiais não poderiam adivinhar que naquele imóvel teria entorpecentes, tendo sido indicado pelo Apelante que afirmou durante apreensão que havia mais entorpecente guardado em sua residência, além de outros petrechos inerentes à traficância, o que autorizava a entrada de policiais.
Assim, não há que se falar em violação às regras de inviolabilidade de domicílio, previstas no art. 5º. XI, da CF, especialmente porque foi realizada dentro dos parâmetros legais.
Sabe-se que o crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é crime de ação múltipla, ou seja, prevê mais de uma conduta, de forma alternativa, contemplando a conduta de adquirir (ato de aquisição da droga, da propriedade ou da posse); de guardar (tornar oculta a droga, zelar pela clandestinidade); de ter em depósito (manter a droga sob seu domínio, em condições de pronto alcance); de transportar (deslocar de um local para outro); e de trazer consigo (portar a droga em local de fácil acesso).
Nesse jaez, se incorrer em qualquer das modalidades (condutas), resta configurado o crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no art. 33 da Lei especial. Não bastasse, é sabido que o crime em comento pode ser evidenciado por vários indícios. Em sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável e nem decisiva, desde que apontada sua ocorrência também por outros meios de prova.
Como descreve ISAAC SABBÁ GUIMARÃES:
"O tipo penal não exige como elemento subjetivo o dolo específico. Tanto é que o legislador criminalizou qualquer conduta conducente à disseminação de drogas, mesmo que a título gratuito. Portanto, o ato de oferecer gratuitamente, v.g., é configurador do ilícito. Com isso, podemos concluir que o elemento subjetivo do narcotráfico é o dolo, na sua modalidade simples. (...) O caput do art. 33 contém dezoito verbos, que indicam as condutas criminalizadas pelo legislador. Como referido acima, o legislador penal teve por intenção abranger da forma mais lata todo o iter, o qual comumente percorrer o tráfico ilícito de entorpecentes."
Lado outro, o crime do art. 28 da Lei n° 11.3434/2006 também é crime de ação múltipla, ou seja, prevê mais de uma conduta, de forma alternativa, contemplando a conduta de adquirir (ato de aquisição da droga, da propriedade ou da posse); de guardar (tornar oculta a droga, zelar pela clandestinidade); de ter em depósito (manter a droga sob seu domínio, em condições de pronto alcance); de transportar (deslocar de um local para outro); de trazer consigo (portar a droga em local de fácil acesso).
Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal. Com efeito, a conduta de vender materializa apenas uma das dezoito figuras típicas. (MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius. Lei de Drogas: aspectos penais e processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021. p. 37)
Outrossim, para o fim do consumo pessoal de drogas, em qualquer das modalidades (condutas), imprescindível o fim especial de possuir a droga para consumo pessoal, sob pena de incorrer em crime de tráfico ilícito de drogas previsto no art. 33 da Lei especial.
Na presente hipótese, embora o acusado alegue ser mero usuário, o fato é que os policiais que participaram do flagrante, encontraram considerável quantidade entorpecente, quais sejam: 537g de cocaína, 03 (três) balanças de precisão, várias sacolinhas plásticas para o acondicionamento de drogas e R$ 1.680,00, quantidade incompatível para consumo, o que inviabiliza a desclassificação, por restar evidenciada a conduta ilícita.
Nessa intelecção tem-se que o conjunto probatório é robusto o suficiente para a condenação do apelado, pois os agentes policiais que participaram do flagrante, foram categóricos em afirmar que a droga apreendida pertencia ao acusado, nada havendo nos autos a indicar que seja o réu mero usuário. Senão vejamos:
“(...) disse que depois que fizeram a busca, na blitz, o réu deu informações da casa que o mesmo dividia; que ele os levou até a casa; que ele disse que tinha droga na casa; que estava numa caixa de sapato; que foi ele quem os levou até lá e que, chegando no local, ele, com as chaves, abriu a casa e confirmaram a existência da droga; que não lembra se acharam balança de precisão; que na operação “busca total” fazem buscas pessoais inopinadas e assim revistam um carro e outro”. (SD/PM PEDRO HENRIQUE BELARMINO DANTAS)
“(…) que estavam na operação; que depois de abordarem os dois ocupantes, encontraram droga com JONATAS e com KAUA; que este, ao ser interpelado, disse que tinha mais drogas em uma casa, que tinha com uma namorada; que chegando na casa, encontraram a droga dentro da caixa de sapato; que tinha uma balança de precisão; que foi o réu quem informou onde estavam as chaves e que foi o réu que deu todas as informações; que ele colaborou; que não conheciam o réu; que os familiares do réu chegaram no momento.(CB/PM SÉRGIO RICARDO FÉ DE SOUZA)
“(…) que depois que encontraram o réu na blitz, o mesmo acabou confessando que tinha mais droga numa casa, que ele dividia com uma prima; que levou a polícia até a acasa; que ele tinha as chaves; que levou os policiais até a casa e que ao chegarem na casa, acabaram encontrado a porção de cocaína.(SD/PM RODRIGO COELHO GOMES DE LIMA )
Nesse diapasão, é de bom alvitre pontuar, por oportuno, que não há como afastar tal prova, colhida sob o manto do contraditório, máxime quando a Defesa não aponta fatos concretos que desabonem o testemunho, deixando de contraditá-lo no momento propício.
Importante consignar, que não há como desconstituir testemunho do policial sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, devendo dar respaldo ao édito condenatório, mormente quando coerentes e hormônicos entre si e calcados pelas demais provas existentes nos autos, e, ainda, quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
Sobre a temática, o e. STJ consolidou o entendimento no sentido de que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (AgRg no HC 695249 / SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2021, DJe 03/11/2021).
O doutrinador Noberto Avena, ao tratar do depoimento de policiais no processo penal, ensina que "tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o juízo" (Processo Penal, Ed. Método, 9ª edição, 2017, Pg. 582).
No mesmo sentido, a lição de JÚLIO FABRINI MIRABETE, "in" Código de Processo Penal Interpretado, 10ª Edição, pág. 555, RJTACRIM 48/228 e RJDTACRIM 39/255, respectivamente, "verbis":
A condição de a testemunha ser policial não a torna impedida ou suspeita para depor, devendo-se conferir à sua palavra a necessária credibilidade, decorrente da presunção de veracidade e legitimidade inerente aos atos administrativos em geral.
Cumpre evidenciar que os testemunhos em foco, colhidos sob o crivo do contraditório, descrevem a dinâmica do flagrante com segurança, precisão e riqueza de detalhes. Assim, tem-se que a constatação de pequenas divergências, além de ser inteiramente natural, não é razão para lançá-los sob o manto da dúvida, quando convergentes, tampouco sendo lícito presumir que sirvam de veículo a imputações falsas ou levianamente formuladas, à míngua de qualquer indicativo do eventual interesse dos Policiais em prejudicar o Recorrente.
Nessa esteira:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. DIVISÃO DE TAREFAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTADA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. MONITORAMENTO POLICIAL. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a prática delitiva por meio de concurso de agentes, especialmente, quando há divisão de tarefas, como no caso, pode ser elemento apto a justificar a exasperação da pena-base. A propósito: HC n. 124.610/PR, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/08/2011; e HC n. 217.962/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 21/02/2017; HC n. 199.515/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/09/2011; HC n. 149.456/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/05/2011; AgRg no AREsp n. 784.321/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/02/2016; e AgRg no AgRg no HC n. 513.940/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26/02/2020. III - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 2kgs de maconha e 20g de cocaína. IV - De mais a mais, não é possível acolher a pretensão defensiva de que inquinar a credibilidade dos depoimentos policiais, os quais afirmaram que a traficância dos réus vinha sendo monitorada: "o que é corroborado pelo fato de os policiais militares ouvidos em juízo relatarem que a agência de inteligência já os monitorava e inclusive tinha constatado que o veículo do réu Kaoê vinha sendo utilizado na prática do tráfico de drogas na região, tudo convergindo com as demais provas e circunstâncias que se extraem do caso concreto, que conferem plena convicção de que o réu era dedicado ao comércio de estupefacientes". Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. V - Portanto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 606384 SC 2020/0207747-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 22/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020) g.n
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - Registre-se que a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade. Portanto, não é suficiente para a cognição do agravo regimental assertivas de que todos os requisitos foram preenchidos ou reiteração do mérito da controvérsia. II - In casu, o presente inconformismo limitou-se a declarar a inexistência de prova para a condenação do delito de associação para o tráfico e atacar a suficiência dos depoimentos policiais para a condenação do paciente. Não houve, portanto, argumentação dispensada nas razões do presente agravo regimental com o desiderato de desconstituir o entendimento posto na decisão agravada sobre a atenuante da confissão espontânea, o tráfico privilegiado e o regime inicial. III - Com efeito, caberia à parte insurgente contestar a conclusão contida na deliberação unipessoal, impugnando especificamente cada fundamento lançado no decisum agravado. Nessa senda, as razões expendidas no bojo do presente contrariam o comando do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. IV Pedido de absolvição do paciente da prática do delito de associação para o tráfico. A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado a respeito da condenação do paciente em relação ao delito de associação para o tráfico por ocasião da decisão monocrática. V Com efeito, a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão do corréu, os depoimentos dos policiais, a existência de denúncia anônima, interceptações telefônicas, registro de conversas extraídas dos aparelhos celulares dos acuados, a grande quantidade de drogas apreendidas, a semelhança do acondicionamento dos entorpecentes encontrados com acusados e a apreensão de petrechos usados para o tráfico de drogas. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. VII De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido. (STJ - AgRg no HC: 684145 SP 2021/0244186-3, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)
"APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. REDIMENCIONAMENTO DA PENA. MÉRITO: (...) Não se pode contestar, em princípio, a validade da palavra dos agentes de segurança, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito o seu titular, presumindo-se que digam a verdade, como qualquer testemunha. Além do mais, o agente não precisa ser flagrado na prática do ato de comércio, bastando que realize quaisquer dos verbos nucleares previstos no art. 33, da Lei 11.343/06(no caso em comento, trazer consigo).(...) (ARE 1376709, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 12/04/2022, Publicação: 18/04/2022) (destaquei)
A jurisprudência desta Corte de Justiça, soa nesse sentido, verbis:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500123-64.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: Iago Matheus Perri Santana Advogado (s): UBIRAMAR CAPINA BARBOSA APELADO: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado (s): EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA FIXADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado, impossível cogitar-se da absolvição do Acusado. 2. Os depoimentos dos agentes policiais possuem grande importância na prova do tráfico de drogas, não revelando a existência de suspeita de parcialidade ou indignidade de fé, a determinar as suas rejeições, uma vez que a sua credibilidade não pode ser esvaziada tão somente em razão do exercício da sua função, sem que haja indícios concretos capazes de desaboná-los, o que não restou demonstrado neste caso. 3. A fim de garantir a proporcionalidade e a justa aplicação da reprimenda, é possível o exame da dosimetria, mesmo que não haja insurgência no Recurso interposto. Havendo concreta fundamentação quando da análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como das demais fases da dosimetria da pena, deve ser mantida a reprimenda fixada pelo MM. Magistrado a quo. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500123-64.2016.8.05.0001 da Comarca de Salvador, sendo Apelante IAGO MATHEUS PERRI SANTANA e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à maioria de votos, em CONHECER o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e NEGAR-LHE PROVIMENTO, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este julgado. (TJ-BA - APL: 05001236420168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/03/2022)
CRIME. APELO DEFENSIVO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE COCAÍNA (DISTRIBUÍDAS 44,06G EM 99 PORÇÕES DE PÓ E 49,43G EM 62 PEDRAS). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA QUE CONFIGURAM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE SE COADUNAM COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05322712620198050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 30/11/2021)
Lado outro o Recorrente não compareceu em juízo para apresentar sua versão dos fatos, sendo-lhe decretada revelia.
Assim, em que pese a defesa sustente inexistir lastro probatório capaz de demonstrar a prática do ilícito imputado, verifico que os elementos de prova trazidos aos autos evidenciam a participação do apelante no tráfico de drogas.
Os relatos dos agentes de segurança, tanto na fase administrativa quanto judicial, e as circunstâncias da prisão, em que houve apreensão de considerável quantidade de cocaína, além de maconha, e a quantia de R$ 20,00, convergem para a afirmação da conduta de tráfico.
Outrossim, eventual condição de usuário, que sequer foi demonstrada nos autos, mesmo que tivesse sido, não impede a traficância, uma vez que é comum consumidores venderem drogas para sustentar seu vício.
No mais, deve ser ressaltado que as eventuais divergências existentes nos depoimentos dos policiais não afastam a autoria do tráfico, máxime porque os entorpecentes foram encontrados no referido imóvel do réu.
Nesse viés, diante da prova analisada, entendo que deve ser prestigiada a versão acusatória, respaldada, em juízo, pelo depoimento firme e seguro prestados pelos milicianos, no sentido de que, com o réu, foi apreendida as drogas objeto do processo em epígrafe, cujo destino não era para consumo próprio, e restou isolada nos autos.
Destarte, tem-se que merece provimento o pleito acusatório, e ante a induvidosa comprovação da materialidade e autoria delitiva atribuída ao Apelado, reformo a sentença a quo, para condenar Alex Silva Pereira como incurso nas penas do art. 33 da Lei n.º 11.343/06.
2. DA DOSIMETRIA DA PENA
Em análise às circunstâncias consignadas no art. 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/2006, depreende-se que o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie; o réu é possuidor de bons antecedentes, nos termos da Súmula 444 do STJ; conduta não há elementos nos autos para se aferir a conduta social e a personalidade do agente; o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio crime; circunstâncias e consequências são normais à espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal.
Analisadas individualmente cada uma das circunstâncias em referência, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, tudo corrigido quando do pagamento (Lei n. 11.343/06, art. 43).
Na segunda fase, embora presente a atenuante da menoridade relativa, mantenho a pena provisória no patamar da base, em atenção ao enunciado sumular n.º 231 do C. Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
A respeito da questão, o escólio magistral de Guilherme de Souza Nucci: “Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador. (...). Nesse sentido, a posição tranqüila do Supremo Tribunal Federal: “Pena – Circunstância legal – Menoridade – Limite. A consideração de atenuante não pode conduzir a fixação da pena em quantitativo inferior ao mínimo previsto para o tipo, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição” (HC 73.924-SP, 2ª T., rel. Marco Aurélio, 06.08.1996, v. u.).” (In: Código Penal Comentado, pg. 394). (grifos acrescidos)
A propósito:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DE ATENUANTES. SÚMULA 231/STJ. CONCURSO FORMAL. NÚMERO DE INFRAÇÕES. QUANTUM DE AUMENTO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça admite - quando presente mais de uma causa de aumento de pena - a valoração de algumas delas como circunstâncias judiciais desfavoráveis e outras na terceira etapa de individualização da pena, ficando apenas vedados o bis in idem e a exasperação superior ao máximo estabelecido pela incidência das majorantes. 2. A Súmula 231/STJ permanece plenamente aplicável, segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior. 3. O aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, sendo que o acréscimo correspondente ao número de quatro crimes é a fração de 1/4. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2015546 TO 2021/0370367-5, Data de Julgamento: 10/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2022)
Em precedentes desta Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal, outra não foi a compreensão:
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE ARMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAR A PENA PROVISÓRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É consolidado o entendimento deste Tribunal no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 do STJ. (TJ-BA - APL: 05745664920178050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 08/09/2021) grifos nossos
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma Apelação Crime nº 0568617-78.2016.8.05.0001 Origem do Processo: Comarca de Salvador Apelante: William Pereira dos Santos Defensor Público: Leonardo Brito Pirajá de Oliveira Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Adriana Teixeira Braga Procurador de Justiça: Lícia Maria de Oliveira Relator: Mario Alberto Simões Hirs APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO (ART. 157, CAPUT DO CÓDIGO PENAL). AUTORIA E MATERIALIDADE INDUVIDOSAS, NÃO SENDO QUESTIONADAS PELA DEFESA. ATENUANTE DE CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDAS, ENTRETANTO, NÃO APLICADAS EM OBSERVÂNCIA A SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação nº 0568617-78.2016.8.05.0001, em que são partes as acima citadas. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - APL: 05686177820168050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 21/07/2022) grifos nossos
APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. DIREITO PENAL COM VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). APELANTE CONDENADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 157, § 2º, INCISO VII (ARMA BRANCA), DO CÓDIGO PENAL, A UMA PENA DEFINITIVA DE 05 (CINCO) ANOS E 08 (MESES) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 72 (SETENTA E DOIS) DIAS-MULTA, NO VALOR MÍNIMO LEGALMENTE ESTIPULADO. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRETENSÕES RECURSAIS: 1) APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM O AFASTAMENTO DA ORIENTAÇÃO CONTIDA NA SÚMULA 231 DO STJ E CONSEQUENTE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE POR RAZÃO DIVERSA. MAGISTRADO SENTENCIANTE QUE FEZ PREPONDERAR A REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO, AGRAVANDO A PENA EM 03 (TRÊS) MESES. NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, AMBAS CONSIDERADAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. OBSERVÂNCIA DA REGRA INSERTA NO ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. NÃO DELINEADA A MULTIRREINCIDÊNCIA DO APELANTE. PRECEDENTES DO STJ. FIXADA A BASILAR NO MÍNIMO LEGAL PREVISTO AO TIPO PENAL EM COMENTO, DEVE A PENA INTERMEDIÁRIA SER REDIMENSIONADA PARA 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. DESCABIDA A ANÁLISE DA ORIENTAÇÃO CONTIDA NA SÚMULA 231 DO STJ. 2) RECONHECIMENTO DO CRIME DE ROUBO NA FORMA TENTADA. INACOLHIMENTO. CASO SUB JUDICE NO QUAL O ITER CRIMINIS FOI INTEGRALMENTE PERCORRIDO, SENDO O APELANTE PRESO INSTANTES APÓS O CRIME E NA POSSE DO BEM SUBTRAÍDO. CONSUMAÇÃO QUE OCORRE COM A INVERSÃO DA POSSE DOS BENS DA VÍTIMA E QUE INDEPENDE DA ANÁLISE QUANTO A PARTE DA RES FURTIVAE TER SIDO RECUPERADA E DEVOLVIDA EM BREVE ESPAÇO DE TEMPO. OBSERVAÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 582 DO STJ. 3) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA O SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA SEGURAS E CONTUNDENTES NO SENTIDO DE QUE O APELANTE A AMEAÇOU ATRAVÉS DO EMPREGO DE UMA FACA, SUBTRAINDO O APARELHO CELULAR DA MESMA. APREENSÃO DA ARMA BRANCA RATIFICADA PELOS DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. ESPECIAL VALOR PROBANTE DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES QUE ACONTECEM NA CLANDESTINIDADE. PRECEDENTES DO STJ. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPUTADA NA SENTENÇA VERGASTADA. 4) ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA PARA O SEMIABERTO. DESCABIDO. DIANTE DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, DEVE A PENA DEFINITIVA RESULTAR EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, SENDO MANTIDO O PAGAMENTO DE 72 (SETENTA E DOIS) DIAS-MULTA, ESTE SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. PENA TOTAL SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS, ALIADA À CONDIÇÃO DE REINCIDENTE DO APELANTE, QUE IMPÕE A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. 5) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESARRAZOADO. PRESENTES O FUMUS COMISSI DELICTI E O PERICULUM LIBERTATIS EXIGIDOS PARA A PRISÃO PREVENTIVA. COMPROVADA A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA, BEM COMO INALTERADOS OS MOTIVOS ENSEJADORES DA MEDIDA EXTREMA. GRAVIDADE CONCRETA PELO MODUS OPERANDI E INDICAÇÃO DA REITERAÇÃO DELITIVA DO APELANTE. ELEMENTOS QUE APONTAM, AO MENOS, PARA A NECESSIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR COMO FORMA DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DO STJ. AINDA, VERIFICADO O FATO DO APELANTE TER PERMANECIDO PRESO PROVISORIAMENTE DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR QUE SE IMPÕE. 6) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE ÓRGÃO JULGADOR. 7) PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MENCIONAR EXPRESSAMENTE CADA DISPOSITIVO. REQUISITO QUE SE SATISFAZ, NESTE JULGAMENTO, COM A EXISTÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO SOBRE AS MATÉRIAS QUE SE PRETENDE SUBMETER AO CRIVO DAS INSTÂNCIAS EXTRAORDINÁRIAS. PRECEDENTES. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDA, NO SENTIDO DE OPERAR A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO, REDIMENSIONANDO A PENA DEFINITIVA PARA 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, SENDO MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA VERGASTADA. (TJ-BA - APL: 07002183720218050001, Relator: JOAO BOSCO DE OLIVEIRA SEIXAS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 18/02/2022)
Por oportuno, mister registrar, que o entendimento não se resume à Súmula 231 da Superior Corte de Justiça, sendo, também, ratificado pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive sob a égide ritualística de repercussão geral (tema nº 158):
“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF - RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)
Na terceira etapa ausentes causas de aumento e presente a causa de diminuição presente no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
A lei não trouxe critérios para a fixação da fração de redução, havendo um consenso na doutrina e na jurisprudência que a quantidade e a qualidade da droga, bem como as balizas do art. 59 do Código Penal, são parâmetros para se escolher a fração redutora pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Nesse sentido, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
"Critérios para a diminuição da pena: o legislador não estipulou quais seriam apenas mencionando dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: 'o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância. Como temos defendido em outros trabalhos, as causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal. O contrário também se dá. Percebendo enorme quantidade de drogas, ainda que em poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal circunstância para utilização na diminuição da pena [...]”" (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 20. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020).
Observe-se que em decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena, in verbis:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa." (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)
No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 1.926.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022; HC n. 716.487/SP, relator Ministro Reinaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/5/2022; HC n. 548.987/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/5/2022; HC n. 736.686/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 11/5/2022; REsp n. 1.188.016/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, DJe de 10/5/2022; e AREsp n. 1.870.960/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 5/5/2022.
Em igual senda o entendimento desta Corte de Justiça:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0700280-34.2021.8.05.0080 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: FELIPE DE JESUS VITORIO SANTOS e outros (3) Advogado (s): EDUARDO ESTEVAO CERQUEIRA BITTENCOURT FILHO, JESSICA SOUZA PEREIRA DE OLIVEIRA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELAÇÃO CRIMINAL. QUATRO APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL PARA ALGUNS DOS APELANTES. IMPOSSIBILIDADE PARA AQUELES EM QUE HÁ CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, DEVENDO A PENA-BASE SER FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE PARA UM DOS APELANTES. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. APLICAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 PARA UM DOS APELANTES, NÃO APLICADO NA SENTENÇA. CABIMENTO. AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO AFASTAM O TRÁFICO PRIVILEGIADO. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REDUÇÃO DA PENA APLICADA A ESTE APELANTE. PARA DOIS OUTROS APELANTES, MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) FUNDAMENTADA NA NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. PARA O QUARTO APELANTE, NÃO APLICADO O TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA NÃO PRIMARIEDADE. REGIME MAIS FAVORÁVEL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA SUPERIOR A QUATRO ANOS (ARTS. 33, § 2º, ‘b’, E 44, AMBOS DO CP). INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE PARA DOIS DOS APELANTES. SUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO CONHECIMENTO DO PLEITO EM RELAÇÃO AOS OUTROS DOIS APELANTES. DIREITO CONCEDIDO EM SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. DOIS RECURSOS CONHECIDOS EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDOS. UM RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE, E UM RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A jurisprudência é firme no sentido de que a dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado, e desde que respeitados os elementos constantes dos autos e as peculiaridades do caso concreto. 2. Neste caso, atenta às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, a Magistrada sentenciante, considerando a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, exasperou a pena-base de dois Acusados, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento, uma vez que proporcional e adequado ao caso. Precedentes do STJ. 3. Para outros dois Apelantes, o critério da natureza e quantidade da droga foi utilizado para modular a fração na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 4. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando ausente um dos requisitos previstos no mencionado dispositivo legal. 5. Conforme entendimento do STJ, não é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso, para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 6. Embora a natureza e a quantidade da droga seja circunstância hábil à exasperação da pena nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a sua utilização em mais de uma fase da dosimetria da pena importa em indevido bis in idem. 7. No caso dos autos, considerando a quantidade, natureza, variedade das drogas apreendidas (4.780g de maconha e 22,80g de cocaína) e, ainda, diante da alta nocividade do entorpecente “cocaína”, a causa especial de diminuição do tráfico de drogas deve incidir na fração mínima de 1/6, como aplicado pela Magistrada sentenciante, excluindo-se, em relação a um dos Apelantes, a exasperação da reprimenda basilar sob o mesmo fundamento, com deslocamento para a terceira fase da dosimetria. 8. Nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do CP, fixa-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito), como é o caso de três Apelantes, em que a pena definitiva restou fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, associada à pena pecuniária de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. Em relação ao outro Apelante, embora a pena definitiva tenha sido fixada em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, associada à pena pecuniária de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, por ser reincidente, o regime inicial de cumprimento de pena foi estabelecido no fechado. 9. Não preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 10. Não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, quando ainda subsistem os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, constituindo a manutenção da prisão, neste caso, um dos efeitos da respectiva condenação. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0700280-34.2021.8.05.0080 da Comarca de Feira de Santana, sendo Apelantes FELIPE DE JESUS VITÓRIO SANTOS, ALESSANDRO CORREIA DA SILVA, WELLINGTON SAMPAIO DOS SANTOS e CLEBSON CLEMENTINO DA SILVA, e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE e, nessa extensão, NEGAR PROVIMENTO aos Recursos de Apelação interpostos por CLEBSON CLEMENTINO DA SILVA e WELLINGTON SAMPAIO DOS SANTOS, CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso interposto por FELIPE DE JESUS VITÓRIO SANTOS, e CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso interposto por ALESSANDRO CORREIA DA SILVA, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este julgado. Salvador, data registrada pelo sistema. (TJ-BA - APL: 07002803420218050080 1º Vara de Tóxicos - Feira de Santana, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 16/12/2022) g.n.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0558348-14.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: Paulo Osvaldo Santos Vigas Advogado (s): APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÃO DEFENSIVA. LEI REPRESSORA AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APELANTE CONDENADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. CONCEDIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRETENSÕES RECURSAIS: 1) ABSOLVIÇÃO DIANTE DA FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS NOS AUTOS. VERSÃO DO FATOS APRESENTADA PELOS POLICIAIS MILITARES CORROBORADA PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. VALIDADE DE TAIS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA VERGASTADA QUE SE IMPÕE. 2) DOSIMETRIA DA PENA. 2.1) ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545 DO STJ. BASILAR INALTERADA PELO ÓBICE CONTIDO NA ORIENTAÇÃO SUMULAR 231 DO STJ. 2.2) REFORMA DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA A FRAÇÃO MÁXIMA PREVISTA. ACOLHIMENTO PARCIAL. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, JUNTAMENTE COM AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APELANTE FLAGRANTEADO NA POSSE DE APENAS 62,04 G (SESSENTA E DOIS GRAMAS E QUATRO CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA. ALTERAÇÃO DO REDUTOR PARA A FRAÇÃO DE 1/2 (UM MEIO). PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA PARA 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, OPORTUNAMENTE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, E AO PAGAMENTO DE 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA. 3) PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MENCIONAR EXPRESSAMENTE CADA DISPOSITIVO. REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO QUE SE SATISFAZ, NESTE JULGAMENTO, COM A EXISTÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO SOBRE AS MATÉRIAS QUE SE PRETENDE SUBMETER AO CRIVO DA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 0558348-14.2015.8.05.0001, oriundos do Juízo de Direito da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, tendo como apelante PAULO OSVALDO SANTOS VIGAS e como apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DEFENSIVO, de acordo com o voto do Relator. Sala das sessões, (data registrada no sistema no momento da prática do ato). Des. João Bosco de Oliveira Seixas Relator 04 (TJ-BA - APL: 05583481420158050001 3ª Vara de Tóxicos - Salvador, Relator: JOAO BOSCO DE OLIVEIRA SEIXAS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 16/12/2022)
Assim, destarte, embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelas Cortes Superiores, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem.
A propósito, recente excerto:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.2. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).3. No caso, a Corte estadual, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado de drogas na fração de redução em 1/3, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que se revela em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior.4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 809365 SP 2023/0085581-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/06/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024)
No caso em exame, verifica-se que foi apreendida 573g (quinhentos e setenta e três gramas) de cocaína.
Nesse viés, a alta potencialidade lesiva da droga apreendida, a sua quantidade relevante bem como os petrechos apreendidos, autorizam a fixação da fração de diminuição da pena, oriunda do reconhecimento da minorante elencada no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, na fração de 1/3, já que mais adequada para a reprovação e prevenção do delito de tráfico ilícito de drogas, tornando definitiva a reprimenda em 03 anos e 04 meses de reclusão e 333 dias-multa em regime aberto para o inicial cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como a substituo por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.
Nessa intelecção:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS . MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE RELEVANTE DE ENTORPECENTES (5,74KG DE MACONHA, EM 6 BARRAS E 224, 334G, EM MEIA BARRA). POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO. RECURSO PROVIDO . I. CASO EM EXAME1. Recurso especial, cujos requisitos de admissibilidade foram cumpridos, interposto contra decisão que não considerou a quantidade de droga apreendida para modular a minorante do tráfico privilegiado, em recurso exclusivo da defesa, alegando reformatio in pejus. 2 . A parte recorrente aponta violação dos artigos 33, § 4º, e 42 da Lei 11.343/2006 e 59 do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO3 . A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, sem configurar reformatio in pejus. III. RAZÕES DE DECIDIR4. A quantidade e a natureza das substâncias apreendidas (5,74kg de maconha, em 6 barras e 224,34g, em meia barra) não foram consideradas na fixação da pena-base, conforme o artigo 42 da Lei 11 .343/2006.5. A consideração da quantidade de droga para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado não configura reformatio in pejus, desde que não tenha sido utilizada para exasperar a pena-base em primeira instância.6 . A aplicação da minorante em 1/6 é justificada pela quantidade de droga apreendida, resultando na pena de 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa, em regime semiaberto. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURO ESPECIAL. (STJ - AREsp: 2675396 MG 2024/0228549-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024)
A pena definitiva, desse modo, resta fixada a pena em 03 anos e 04 meses de reclusão e 333 dias-multa no valor unitário do dia-multa de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato em regime aberto, ex vi do artigo 33, § 2º, c do Código Penal. Substituo a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo de execução.
3. DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, destaco que ao julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxe manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.
2. CONCLUSÃO
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, para condenar o réu, pelo crime descrito no art.33, "caput" da Lei 11.343/06 a uma pena de 03 anos e 04 meses de reclusão e 333 dias-multa no valor unitário do dia-multa de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato em regime aberto. Substituo a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo de execução.
É como voto.
Sala de Sessões, data constante na certidão eletrônica de julgamento.
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC04