Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. VALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS ANTERIORES À LC Nº 190/2022. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESTITUIÇÃO LIMITADA AO PERÍODO DA NOVENTENA. RECURSOS DESPROVIDOS.  

I. CASO EM EXAME 

1. Trata-se de Apelações cíveis interpostas pelo Estado da Bahia e por EI Beleza Serviços Ltda. e outras contra sentença proferida em mandado de segurança que concedeu parcialmente a ordem para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL e do Fundo de Combate à Pobreza (FCP) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Estado da Bahia, no período compreendido entre 01/01/2022 e 05/04/2022, assegurando a restituição/compensação dos valores recolhidos nesse intervalo e rejeitando a devolução de valores referentes a períodos anteriores.  

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o processo deveria permanecer suspenso em razão das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078 e do Tema nº 1.266 do STF; (ii) estabelecer se a cobrança do DIFAL em 2022 estava sujeita apenas à anterioridade nonagesimal ou também à anterioridade anual; e (iii) determinar se as impetrantes fazem jus à ampliação da inexigibilidade do tributo durante todo o exercício de 2022 e à restituição integral dos valores recolhidos.  

III. RAZÕES DE DECIDIR 

3. O julgamento definitivo das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078 e do Tema nº 1.266 do STF afasta a necessidade de suspensão do processo, diante da existência de precedente vinculante de observância obrigatória.  

4. A Emenda Constitucional nº 87/2015 institui nova sistemática de repartição da arrecadação do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, cabendo ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual.  

5. O STF, no Tema nº 1.093, reconhece a necessidade de lei complementar federal para disciplinar a cobrança do DIFAL, o que enseja a edição da Lei Complementar nº 190/2022.  

6. O STF, no Tema nº 1.266, declara constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022 e reconhece a obrigatoriedade de observância da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL.  

7. As leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022 são válidas, mas somente produzem efeitos após a vigência da lei complementar federal e o transcurso da noventena legal.  

8.  O DIFAL não constitui novo tributo nem representa majoração tributária, razão pela qual não se submete ao princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal.  

9. A inexigibilidade integral do DIFAL durante todo o exercício de 2022 exige, nos termos da Tese III do Tema nº 1.266, que o contribuinte tenha ajuizado ação até 29/11/2023 e deixado de recolher o tributo naquele exercício.  

10. A ausência de prova pré-constituída de não recolhimento do DIFAL em 2022 impede a ampliação da segurança, sobretudo em mandado de segurança, que não admite dilação probatória.  

11. A restituição ou compensação dos valores recolhidos entre 01/01/2022 e 05/04/2022 é devida, por se tratar de período alcançado pela anterioridade nonagesimal, com atualização pela Taxa Selic.  

12. A restituição dos valores recolhidos antes de 2022 é inviável diante da modulação de efeitos fixada no Tema nº 1.093, da qual as impetrantes não se beneficiam por terem ajuizado a ação após o julgamento paradigma. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

13. Recursos desprovidos. 

 

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, III, “b” e “c”, e 155, § 2º, VII e VIII; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022, art. 3º; LC nº 87/1996; CPC, arts. 927, I e III, e 1.026, § 2º; CTN, art. 151, II; Lei nº 12.016/2009, arts. 14, § 1º, e 25; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º. 

 

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 5.469, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021; STF, RE nº 1.287.019, Tema nº 1.093, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7.066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, ADIs nº 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1.426.271, Tema nº 1.266; TJBA, Apelação/Reexame Necessário nº 8041099-24.2022.8.05.0001, Rel. Des. Marcelo Silva Britto, Quarta Câmara Cível, DJEN 13.11.2025; TJBA, Apelação/Reexame Necessário nº 8022088-09.2022.8.05.0001, Rel. Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, Quarta Câmara Cível, publ. 13.08.2025; TJBA, Apelação Cível nº 8032710-50.2022.8.05.0001, Rel. Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar, Primeira Câmara Cível, publ. 18.12.2025.

  

  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8065297-28.2022.8.05.0001, em que figuram como apelantes o ESTADO DA BAHIA e EI BELEZA SERVICOS LTDA. e outras, e como apelados as mesmas partes, em razão da interposição recíproca de recursos. 

  

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer das apelações e negar-lhes provimento, mantendo integralmente a sentença recorrida, nos termos do voto do relator.  
  

  

Sala das Sessões, data registrada em sistema.  

  

PRESIDENTE 

   

DES. RICARDO REGIS DOURADO   

Relator  

  

  

PROCURADOR DE JUSTIÇA 

  

(RRD7) 

Trata-se de apelações cíveis simultâneas interpostas pelo ESTADO DA BAHIA e por EI BELEZA SERVICOS LTDA. E outros, em face da sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, nos seguintes termos (ID 62090409): 

“Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE (matrizes e filiais) a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contado da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas. 

 Quanto às parcelas recolhidas, e compreendidas dentro do referido lapso temporal (1º/01/22 a 05/04/22), caberá a compensação/restituição por requerimento administrativo, assegurando à parte impetrante a correção do seu crédito pela Taxa Selic, com base no julgamento da 1a Seção do STJ no EREsp 1.770.495, que unificou o entendimento entre as turmas de direito público, onde restou admitida a possibilidade de se reconhecer, em sede de mandado de segurança, os tributos pagos indevidamente antes da sua impetração, desde que ainda não atingidos pela prescrição. 

Já no que se refere às parcelas recolhidas anteriormente ao referido período, deve ser consignado que a presente ação civil constitucional, em razão da data do seu ajuizamento, se enquadra na modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema n. 1.093, não sendo cabível, portanto, quanto a este interstício, a pretendida restituição/compensação. 

Custas recolhidas. Sem honorários. 

Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009. 

P. I.” 

Em suas razões recursais (ID 62090413), o ESTADO DA BAHIA, preliminarmente, requer a suspensão do feito em razão da pendência de julgamento das ADIs nº 7070 e 7078 pelo Supremo Tribunal Federal. No mérito, busca a reforma da sentença no ponto em que afastou a cobrança do DIFAL no período de 05/01/2022 a 05/04/2022, sustentando a inaplicabilidade da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022, ao argumento de que a referida norma não instituiu nem majorou tributo, limitando-se a regulamentar a distribuição da arrecadação do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. 

Defende que o DIFAL já integrava o sistema tributário desde a EC nº 87/2015, tendo sido instituído no âmbito estadual pela Lei nº 13.373/2015, posteriormente adequada pela Lei Estadual nº 14.415/2021, sem inovação tributária apta a atrair as regras de anterioridade. Sustenta, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 não comprometeu a validade da legislação estadual, cuja eficácia teria sido retomada com a publicação da LC nº 190/2022.  

Ao final, requer a suspensão do feito ou, subsidiariamente, o provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos do mandado de segurança. 

Por sua vez, em suas razões recursais (ID 62090426), as apelantes EI BELEZA SERVIÇOS EIRELI e outras buscam a reforma da sentença, sustentando que a cobrança do DIFAL depende de prévia lei complementar federal, conforme decidido pelo STF no Tema nº 1.093, e que a LC nº 190/2022, publicada em janeiro de 2022, deveria observar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual. 

Aduzem a inexistência de legalidade superveniente das normas estaduais anteriores à publicação da LC nº 190/2022, invocando o princípio da inconstitucionalidade superveniente, e defendem que a cobrança do DIFAL somente seria válida a partir de 2023, após a reedição de lei estadual posterior à lei complementar federal. Requerem, ainda, a concessão de antecipação de tutela recursal e a declaração do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos. 

Em contrarrazões ao recurso do Estado (ID 62090417), as apelantes EI BELEZA SERVIÇOS EIRELI e outras pugnam pelo desprovimento da apelação, reiterando os argumentos da inicial e das razões recursais próprias. 

Em contrarrazões (ID 62090430), o ESTADO DA BAHIA reitera o pedido de suspensão do feito e, no mérito, pugna pelo desprovimento da apelação, sustentando que a LC nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, sendo inaplicáveis as anterioridades anual e nonagesimal. 

Em parecer de ID 65887418, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento de ambas as apelações, pelo provimento do recurso do Estado da Bahia e pelo improvimento do recurso das impetrantes, com a consequente reforma da sentença para denegar a segurança pretendida. 

O trâmite recursal foi sobrestado por força da decisão de ID 72837135, proferida em 09/11/2024, em razão da afetação da controvérsia ao Tema 1.266 de Repercussão Geral do STF.  

Após o julgamento definitivo da matéria pela Suprema Corte, foi certificado o levantamento da suspensão (ID 99327949), com o prosseguimento do feito. 

Intimadas acerca do levantamento da suspensão (ID 99353270), as apelantes EI BELEZA SERVIÇOS EIRELI e outras, por meio da petição de ID 99963615, afirmaram que a sentença recorrida encontra-se alinhada ao entendimento firmado no Tema n.º 1.266 do STF e requereram o novo sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do referido tema, sob o argumento de que a Suprema Corte ainda poderá reapreciar a modulação dos efeitos da decisão por ocasião do julgamento de eventuais embargos de declaração. 

O Estado da Bahia, devidamente intimado, não apresentou manifestação, conforme certidão de ID 102081720. 

A Procuradoria de Justiça, instada a se manifestar, apresentou o parecer de ID 100113609, dando-se por ciente do despacho. 

É o relatório. 

 

Salvador, data registrada em sistema.  

  

DES. RICARDO REGIS DOURADO   

Relator  

  

(RRD7) 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos. 

Conforme relatado, trata-se de apelações cíveis simultâneas interpostas pelo ESTADO DA BAHIA e por EI BELEZA SERVICOS LTDA. e outras contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para afastar a cobrança do DIFAL e do FCP nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Estado da Bahia, no período compreendido entre 01/01/2022 e 05/04/2022, em observância à anterioridade nonagesimal decorrente da publicação da LC nº 190/2022. 

Cinge-se a controvérsia em definir se a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 estava sujeita apenas à anterioridade nonagesimal, como reconhecido na sentença, ou também à anterioridade anual, bem como verificar a extensão da inexigibilidade da exação após o julgamento do Tema nº 1.266 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 

 

Do Afastamento do Pedido de Suspensão do Processo 

 

 O ESTADO DA BAHIA, em suas razões de apelação, pleiteou a suspensão da tramitação deste processo até que o Supremo Tribunal Federal decidisse o mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 7.066, 7.070 e 7.078. As apelantes EI BELEZA SERVICOS LTDA. e outras, por sua vez, requereram novo sobrestamento até o trânsito em julgado do Tema nº 1.266, sob o argumento de que o STF poderia reexaminar a modulação de efeitos em sede de embargos de declaração. 

Ocorre que a referida pretensão perdeu seu objeto. 

O Supremo Tribunal Federal já concluiu o julgamento definitivo das mencionadas ADIs, bem como do Recurso Extraordinário nº 1.426.271, paradigma do Tema nº 1.266 da Repercussão Geral. Com a fixação de teses vinculantes e o respectivo trânsito em julgado, a matéria encontra-se plenamente pacificada no ordenamento jurídico pátrio, inexistindo motivos para a manutenção do sobrestamento do feito. Não há, ademais, nos autos, notícia de que os embargos de declaração eventualmente opostos contra o acórdão paradigmato tenham sido acolhidos para alterar as teses fixadas. 

Assim, diante da formação de precedente de observância obrigatória por todos os órgãos do Judiciário (art. 927, I e III, do CPC), não subsiste fundamento legal para postergar o julgamento do mérito recursal. 

Desse modo, rejeito o pedido de suspensão formulado pelas partes e passo ao exame do mérito recursal. 

 

Do Regime Jurídico do ICMS DIFAL 

 

 A controvérsia jurídica em exame demanda a compreensão da evolução normativa que rege o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes. Historicamente, tais operações eram tributadas exclusivamente pela alíquota interna do Estado de origem, o que gerava um desequilíbrio na repartição das receitas tributárias, concentrando a arrecadação nos entes federados onde se localizavam os grandes centros de distribuição e polos industriais, em detrimento dos Estados destinatários das mercadorias. 

Com o objetivo de promover uma distribuição mais equânime e isonômica da receita tributária, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 87/2015. Referida emenda alterou substancialmente a redação dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, instituindo uma nova sistemática de tributação. Passou-se a prever que, nas operações interestaduais com destino a consumidor final, seja ele contribuinte ou não do imposto, deve-se adotar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual. 

Tão logo editada a referida emenda, os Estados buscaram regulamentar a cobrança por meio do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ e de legislações locais. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e o Recurso Extraordinário nº 1.287.019, sob o rito da repercussão geral (Tema 1.093), declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas do mencionado convênio. A Corte Suprema fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota, por envolver uma alteração na sujeição ativa e na base de cálculo da obrigação tributária, exigiria obrigatoriamente a edição de Lei Complementar federal veiculando normas gerais, não podendo ser suprida por atos normativos infralegais. 

TEMA RG 1093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 

Diante desse cenário e para evitar o vácuo normativo e o colapso das finanças estaduais, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2022. No cumprimento desse dever legislativo, o Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Kandir (LC 87/96) para estabelecer os critérios necessários à exigência do tributo, como o local da operação, a base de cálculo e os contribuintes responsáveis pelo recolhimento. 

No âmbito do Estado da Bahia, antecipando-se à necessária adequação, foi editada a Lei Estadual nº 14.415/2021, em 30/12/2021, que reinstituiu a sistemática do DIFAL em conformidade com o projeto de lei que tramitava no plano federal. Assim, a partir do início de 2022, o cenário jurídico consolidou-se com a existência de competência tributária constitucional, lei estadual instituidora e a superveniência da lei complementar de normas gerais, restando pendente apenas a definição sobre o marco temporal para o início da eficácia de tais cobranças face aos princípios da anterioridade. 

 

 O Julgamento do Tema 1.266 pelo STF 

 

 A resolução definitiva da controvérsia instaurada nestes autos perpassa, obrigatoriamente, pela aplicação do entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.266 da Repercussão Geral. Referido precedente, consolidado no bojo do RE nº 1.426.271 e das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, pacificou o debate acerca da incidência das regras de anterioridade sobre a cobrança do ICMS DIFAL após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. 

Quanto à tese central debatida pelo ESTADO DA BAHIA, o Pretório Excelso, ao fixar a Tese I do Tema nº 1.266, declarou a integral constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. Restou assentado que o legislador complementar, ao determinar a observância da anterioridade nonagesimal, agiu dentro de sua margem de conformação legislativa, estabelecendo uma vacatio legis necessária para garantir a segurança jurídica e a não surpresa do contribuinte diante da nova regulamentação federal. Assim, a pretensão estatal de eficácia imediata da cobrança desde a publicação da lei esbarra no comando normativo validado pela Corte Suprema. 

Nesse sentido, colhe-se o teor das teses fixadas pelo STF: 

TEMA RG 1266: I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.   

No que tange à Tese II do referido paradigma, o STF reconheceu que as leis estaduais editadas entre a Emenda Constitucional nº 87/2015 e a Lei Complementar nº 190/2022 — como é o caso da Lei Estadual nº 14.415/2021 da Bahia — são plenamente válidas, pois o ente federado exerceu sua competência legislativa de forma contemporânea. Contudo, tais normas locais apenas recuperaram sua eficácia plena e passaram a produzir efeitos após o transcurso do prazo de 90 dias previsto na lei complementar federal. Portanto, a cobrança do diferencial de alíquota no Estado da Bahia tornou-se legítima apenas a partir de 05/04/2022, respeitando-se o intervalo de noventa dias contado da publicação da LC 190/2022 em 05/01/2022. 

Lado outro, a tese de aplicação da anterioridade anual (ou de exercício), encarecida pelas impetrantes, foi expressamente afastada pela Corte Suprema. O fundamento determinante adotado nas ADIs 7066, 7070 e 7078 reside no fato de que o DIFAL não configura a instituição de um novo tributo nem a majoração de alíquota preexistente, mas tão somente uma alteração na técnica de repartição de receitas entre os entes federados. Por essa razão, a exigibilidade da exação não se sujeita à regra do art. 150, III, alínea 'b', da Constituição Federal, sendo desnecessário aguardar o exercício financeiro de 2023 para o início da cobrança. 

Este Tribunal de Justiça vem aplicando rigorosamente o precedente vinculante em sua integralidade, rejeitando tanto as pretensões de cobrança imediata quanto as de postergação anual: 

"Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Mandado de segurança impetrado contra cobrança de DIFAL/ICMS após publicação da LC 190/2022, com pedido de afastamento da exigência no período de anterioridade nonagesimal. Sentença concedeu parcialmente a segurança. II. Questão em discussão 2. A controvérsia consiste em definir se a cobrança do DIFAL/ICMS deve observar o prazo de 90 dias previsto no art. 3º da LC 190/2022. III. Razões de decidir 3. A LC 190/2022 apenas regulamentou o fracionamento da arrecadação entre Estados, sem instituir ou majorar tributo. 4. Contudo, o art. 3º da LC estabeleceu expressamente vacatio legis de 90 dias, dispositivo considerado constitucional pelo STF como prazo para adaptação dos contribuintes. IV. Dispositivo e tese 5. Pedido de suspensão do processo prejudicado. Recurso conhecido e não provido, mantendo-se a suspensão da cobrança do DIFAL no período de 90 dias da publicação da LC 190/2022 (05/01/2022 a 05/04/2022). Tese de julgamento: '1. A LC 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas estabeleceu em seu art. 3º prazo nonagesimal para início de sua eficácia, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADI 7066. 2. A anterioridade nonagesimal deve ser observada por expressa determinação legal, vedando-se a cobrança do DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022.' _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, c; LC 190/2022, art. 3º Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29/11/2023; TJBA, Apelação Cível: 8011284-79.2022.8.05.0001, Rel.: Des. Roberto Maynard Frank, Publicado em: 14/08/2024." (Apelação/Reexame Necessário 8041099-24.2022.8.05.0001, Rel(a). Des(a). Marcelo Silva Britto, Quarta Câmara Cível, Disponibilizado no DJEN em 13/11/2025) 

  

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL E FCP. ANTERIORIDADE ANUAL TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO APENAS DA NOVENTENA PREVISTA NO ART.3º DA LC N.º 190/2022. EFICÁCIA VINCULANTE DAS ADINs N.º7.066, 7.070 E 7.078 PELO STF. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática, que negou provimento à apelação e manteve a sentença que afastou a cobrança do ICMS-DIFAL apenas no período de 90 dias após a publicação da LC n.º190/2022, com fundamento no julgamento das ADINs n.º 7.066, 7.070 e 7.078 pelo STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do ICMS-DIFAL após a edição da LC n.º190/2022 deve observar a anterioridade anual, conforme previstas no art. 150, III, 'b' e 'c' da Constituição Federal. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADINs n.º7.066, 7.070 e 7.078, decidiu, de forma vinculante, que a LC n.º190/2022 não instituiu nem majorou tributo, limitando-se a estender sistemática já existente do DIFAL para operações destinadas a não contribuintes. 4. O art. 3º da LC n.º190/2022 estabeleceu validamente apenas a observância da vacatio legis de 90 dias após a sua publicação, sendo reconhecida sua constitucionalidade pelo STF com eficácia cogente e erga omnes. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: '1. Em não consistindo em criação ou majoração de tributos, para fins de cobrança do ICMS DIFAL e FCP apenas há de ser observada a vacatio legis de 90 dias, a partir da publicação da L.C. n.º 190/2022, para a cobrança exacional pelo Estado da Bahia”. 2. O julgamento das ADINs n.º7.066, 7.070 e 7.078 pelo STF possui efeitos vinculantes, devendo ser observado por todos os órgãos jurisdicionais.' Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, 'b' e 'c'; LC n.º190/2022, art. 3º; Lei n.º9.868/1999, art. 28, § único. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29-11-2023." 

(Apelação/Reexame Necessário 8022088-09.2022.8.05.0001, Rel(a). Des(a). Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, Quarta Câmara Cível, Publicado em 13/08/2025) 

  

EMENTA: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8032710-50.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: CPX DISTRIBUIDORA S/A Advogado(s):JULIO CESAR GOULART LANES ACORDÃO Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO REJEITADA. ICMS-DIFAL. LC Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (ART. 150, III, 'C', CF/88). TEMA N.º 1266 DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu a ordem para afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e da contribuição ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP) nos 90 dias seguintes à publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (período de 01/01/2022 a 05/04/2022). II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o processo deve ser suspenso até o julgamento final de ações diretas de inconstitucionalidade pelo STF; e (ii) saber se a cobrança do DIFAL/ICMS em 2022 deve observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC n.º 190/2022. III. Razões de decidir 3. Rejeita-se o pedido de suspensão do processo, pois o Supremo Tribunal Federal já concluiu o julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, que tratavam da matéria. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1093 (RE 1287019/DF), declarou a necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL/ICMS (introduzido pela EC nº 87/2015) de consumidores finais não contribuintes, modulando os efeitos para exigir a nova lei a partir do exercício de 2022. 5. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que, em seu art. 3º, determinou expressamente a observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, 'c', da CF/88). 6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n.º 1266 (RE 1426271), pacificou a controvérsia, fixando tese no sentido de que o artigo 3º da LC 190/2022 é constitucional, estabelecendo uma vacatio legis de 90 dias. 7. Conforme a Tese II do Tema n.º 1266, as leis estaduais (como a Lei n.º 14.415/2021 da Bahia) são válidas, mas sua produção de efeitos, para a cobrança do DIFAL, somente se iniciou após a vigência da LC n.º 190/2022 (ou seja, após os 90 dias). 8. Correta a sentença ao afastar a cobrança do tributo no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal determinada pelo legislador complementar. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso de apelação não provido. Tese de julgamento: "1. É constitucional o art. 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, que estabeleceu a observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, 'c', da CF/88) para a cobrança do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. 2. As leis estaduais que instituíram o DIFAL/ICMS, editadas após a EC n.º 87/2015 e antes da LC n.º 190/2022, são válidas, mas produzem efeitos somente após o decurso do prazo de 90 dias previsto na referida lei complementar, conforme tese fixada pelo STF no Tema n.º 1266." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, 'c'; art. 155, § 2º, VII. EC nº 87/2015. Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Lei Estadual (BA) nº 14.415/2021. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 5469, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021. STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021. STF, ADI 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29/11/2023. STF, RE 1426271 (Tema 1266), Tribunal Pleno, j. 22/10/2025. Vistos, relatados e discutidos os autos do Recurso de Apelação n. 8032710-50.2022.8.05.0001, em que figura como recorrente ESTADO DA BAHIA, e como recorrido CPX DISTRIBUIDORA S/A. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões adiante explanadas. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 8032710-50.2022.8.05.0001,Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR,Publicado em: 18/12/2025 )  

Dessa forma, a aplicação das teses fixadas no Tema nº 1.266 do STF impõe o reconhecimento de que a sentença de primeiro grau andou bem ao declarar a inexigibilidade do tributo exclusivamente no período da noventena (01/01/2022 a 05/04/2022), revelando-se improsperáveis as razões recursais que buscam desvirtuar tal marco temporal, seja para antecipá-lo ou para retardá-lo, conclusão esta que, inclusive, foi expressamente reconhecida pelas próprias apelantes EI BELEZA SERVICOS LTDA. e outras, em manifestação posterior nos autos (ID 99963615). 

 

 Da Modulação de Efeitos e do Caso Concreto 

 

 Superada a controvérsia quanto à incidência da anterioridade nonagesimal, cumpre examinar a aplicação da Tese III do Tema nº 1.266 do STF ao caso concreto. 

Conforme definido pela Suprema Corte, a inexigibilidade do DIFAL durante todo o exercício de 2022 exige o preenchimento cumulativo de dois requisitos: (i) ajuizamento da ação judicial até 29/11/2023; e (ii) que o contribuinte tenha deixado de recolher o tributo naquele exercício. 

No caso, o primeiro requisito encontra-se satisfeito, pois o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 16/05/2022 (ID 62089303), anteriormente ao marco temporal fixado pelo STF. 

Todavia, quanto ao segundo requisito, não há prova pré-constituída nos autos demonstrando que as impetrantes efetivamente deixaram de recolher o DIFAL no exercício de 2022, requisito indispensável ao enquadramento na modulação. Ao contrário, os comprovantes de pagamento juntados aos autos (ID 62089306) indicam que as impetrantes efetuaram o recolhimento do DIFAL em abril de 2022. A petição inicial, por sua vez, formula pedido de restituição dos valores indevidamente recolhidos, o que sugere que houve pagamento do tributo. 

Cumpre destacar que o presente feito tramita sob o rito do mandado de segurança, ação que exige prova documental pré-constituída do direito líquido e certo, inexistindo fase de dilação probatória. Assim, incumbia às impetrantes demonstrar, de forma inequívoca, mediante documentação idônea, que os valores referentes ao DIFAL não foram recolhidos aos cofres estaduais ou que permaneceram integralmente depositados judicialmente, nos termos do art. 151, II, do CTN. 

Entretanto, as impetrantes não trouxeram elementos aptos a comprovar, de maneira categórica, o preenchimento do requisito relativo ao não recolhimento do tributo. 

Diante da ausência de prova pré-constituída quanto ao preenchimento integral dos requisitos da Tese III do Tema nº 1.266, inviável a ampliação da segurança para afastar a cobrança do DIFAL durante todo o exercício de 2022, impondo-se a manutenção da sentença, que reconheceu apenas a inexigibilidade da exação no período correspondente à anterioridade nonagesimal. 

 

 Da Restituição/Compensação 

 

 A sentença de primeiro grau assegurou a restituição/compensação, mediante requerimento administrativo, das parcelas recolhidas durante o período de 01/01/2022 a 05/04/2022, com correção pela Taxa Selic, com base no entendimento firmado pela 1ª Seção do STJ no EREsp 1.770.495, que admitiu o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, dos tributos pagos indevidamente antes da impetração, desde que não atingidos pela prescrição.  

Quanto às parcelas recolhidas anteriormente a esse período, a sentença vedou a restituição ao fundamento de que a presente ação, ajuizada em maio de 2022, enquadra-se na modulação de efeitos do Tema 1.093, não sendo cabível, quanto a esse interstício, a pretendida restituição/compensação. 

As impetrantes, em suas razões recursais, renovam o pedido de restituição integral de todos os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, sem limitação temporal, com atualização pelos mesmos critérios adotados pelo Fisco, incluída a Taxa Selic, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995.  

Esse pedido está diretamente vinculado ao pedido principal de inexigibilidade: as apelantes sustentam que, reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança para todos os fatos geradores praticados até 2023 e enquanto pendente nova lei estadual posterior à LC 190/2022, decorre logicamente o direito à devolução de tudo o que foi pago indevidamente nesse período. 

O pedido de restituição ampla, contudo, não pode prosperar integralmente, e merece ser analisado em dois recortes. 

Quanto ao período de 01/01/2022 a 05/04/2022, a restituição já foi reconhecida pela sentença. Os valores recolhidos nesse intervalo são indevidos em razão da anterioridade nonagesimal, e o direito à restituição/compensação mediante requerimento administrativo, com correção pela Selic, deve ser mantido nos exatos termos da sentença. 

Quanto ao período anterior a 01/01/2022, o pedido esbarra na modulação fixada no julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093).  

A Suprema Corte, ao declarar a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio CONFAZ 93/2015, modulou os efeitos para que a decisão produzisse efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvando expressamente as ações judiciais em curso ao tempo do julgamento (24/02/2021). As impetrantes ajuizaram a presente ação em 16 de maio de 2022, portanto após o julgamento do Tema 1.093, não se enquadrando na ressalva estabelecida pela Corte. Os valores recolhidos antes de 2022 estão, portanto, cobertos pela modulação, que preservou a eficácia das cobranças realizadas pelos estados naquele período em relação aos contribuintes que não tinham demanda judicial em curso. 

O argumento das apelantes de que a inexistência da constitucionalidade superveniente no sistema jurídico brasileiro tornaria nulas ab initio as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da LC 190/2022 — e, por consequência, restituíveis todos os valores pagos com base nelas — não se sustenta diante do que o próprio STF decidiu na ADI 7066.  

A Tese II da modulação ali fixada reconheceu expressamente a validade dessas leis estaduais, distinguindo validade de eficácia: são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. Essa distinção afasta a premissa das apelantes, pois não se trata de cobrança fundada em lei nula, mas sim em lei válida que dependia de condição de eficácia ainda não implementada. A restituição retroativa irrestrita não encontra amparo nessa moldura. 

Por fim, registra-se que a Tese III da modulação da ADI 7066, opera exclusivamente como proteção à inexigibilidade do DIFAL no exercício de 2022 para quem não recolheu o tributo naquele ano, não constituindo fundamento autônomo para a repetição de valores já pagos em períodos anteriores. 

Dessa forma, o pedido de restituição/compensação merece ser acolhido apenas no que se refere às parcelas recolhidas entre 01/01/2022 e 05/04/2022, nos termos já reconhecidos pela sentença, devendo ser mantida a decisão de primeiro grau quanto à vedação da restituição das parcelas anteriores a esse período. 

 

Conclusão 

 

 Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER das apelações e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO aos recursos interpostos pelo ESTADO DA BAHIA e por EI BELEZA SERVICOS LTDA. e outras, mantendo integralmente a sentença recorrida. 

Custas na forma da lei, observada a isenção do ente público. 

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. 

Para prevenir a oposição de embargos de declaração meramente protelatórios, considero desde já prequestionados todos os dispositivos legais invocados pelas partes. Alerto, ainda, que eventuais embargos com propósito de rediscutir matéria já decidida, de simples prequestionamento ou de evidente caráter procrastinatório, poderão ensejar a aplicação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º do CPC. 

 

Salvador, data registrada em sistema. 

  

DES. RICARDO REGIS DOURADO 

Relator 

  

(RRD7)