PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8041054-20.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: PEDRO EVERTON SCHWAMBACH |
| Advogado(s): EVANY CANDIDA VIEIRA DOS SANTOS, MARCELA OLIVA DE MATTOS SENA |
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso e passo a decidir.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que concedeu a segurança para determinar que o débito objeto do processo administrativo nº 000024.9298/50-3 não seja óbice para a emissão de certidão de regularidade fiscal da parte impetrante, bem como que o mencionado débito não seja motivo de impedimento ou restrição em relação ao exercício das atividades das empresas nas quais o impetrante figure como sócio ou acionista.
Na origem, a parte impetrante ingressou com mandado de segurança postulando a exclusão da responsabilização pelos débitos constantes no processo administrativo fiscal nº 000024.9298/50-3, sob alegação de que se desligou formalmente da sociedade Abaeté Automóveis Ltda em 1993, antes da constituição do crédito tributário, e que jamais foi notificado ou incluído no processo administrativo fiscal ou na execução fiscal correspondente.
O Juízo a quo acolheu a pretensão sob fundamento de que o nome do impetrante nunca constou na Certidão de Dívida Ativa anexa ao processo de execução fiscal, tendo ficado impedido de utilizar qualquer meio de defesa, o que caracteriza violação ao contraditório e à ampla defesa.
Irresignado, o Estado da Bahia interpôs o presente recurso pugnando preliminarmente pela extinção do processo sem julgamento de mérito e, no mérito, pela improcedência do pedido.
Preliminarmente
Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, verifico não merecer acolhida.
O Superintendente de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia é autoridade competente para responder pelos atos dos prepostos que atuam como agentes de fiscalização, em face da teoria da encampação. Conforme dispõe o Decreto Estadual nº 18.874/2019, em seu artigo 18, IV, compete ao Superintendente "supervisionar tecnicamente as atividades e projetos desenvolvidos pelas unidades subordinadas à sua área", tendo, portanto, poder hierárquico sobre os atos praticados pelos agentes fiscais.
No presente caso, o ato impugnado decorre diretamente de sistemas e controles internos sob responsabilidade da Superintendência de Administração Tributária, que recebeu as informações relativas à CDA objeto da execução fiscal, incluiu o nome do impetrante em sua base de dados como "sócio irregular" e, por consequência, obstruiu a expedição de certidão de regularidade fiscal. Trata-se, portanto, da autoridade competente para corrigir, revogar ou modificar o ato lesivo ao direito do impetrante.
Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva.
Também não merece prosperar a preliminar de inadequação da via eleita.
O mandado de segurança, previsto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, é instrumento adequado para proteção de direito líquido e certo violado ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública. No caso, o impetrante busca afastar restrições administrativas de efeito concreto alegadamente impostas que obstam a emissão de certidão de regularidade fiscal e impedem o regular exercício de suas atividades empresariais.
Não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas sim de impugnação a ato concreto praticado pela autoridade administrativa que, ao incluir o nome do impetrante como corresponsável por débito tributário impacta diretamente na sua esfera de direitos.
A alegação de que a matéria deveria ser discutida em embargos à execução não procede, pois o impetrante sequer foi citado na execução fiscal, não constando seu nome da Certidão de Dívida Ativa e cuja prova é eminentemente documental. A via eleita é, portanto, adequada e necessária para salvaguardar direito violado de forma célere e eficaz.
Rejeito, igualmente, esta preliminar.
Quanto à alegada ausência de direito líquido e certo, tal matéria possui natureza meritória, e como mérito seja analisada.
Rejeito, por fim, esta preliminar.
No mérito
No caso concreto, trata-se de débito tributário cobrado através do manejo de execução fiscal, processo que tem como pressuposto a existência de um título líquido, certo e exigível. Em se tratando de execução fiscal, este título é representado pela Certidão de Dívida Ativa, que, segundo se pode depreender do artigo 202 do Código Tributário Nacional, deve atender aos pressupostos da certeza, liquidez e exigibilidade.
A Certidão de Dívida Ativa deve ser precedida do competente processo administrativo, obedecendo-se o devido processo legal, com a devida garantia do contraditório e da ampla defesa. Tal desiderato mostra-se essencial para a regularidade de possível redirecionamento da execução fiscal, haja vista que apenas se permite o redirecionamento da execução fiscal ao sócio cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, uma vez que subentendida a existência de processo administrativo prévio e consequente respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal.
Acerca do tema, assim tem decidido este Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA NAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DOS ATOS PREVISTOS NO ART. 135 DO CTN. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. RECURSO PROVIDO.
1. Não é possível incluir o sócio da pessoa jurídica no polo passivo da execução quando este não figurou no Processo Administrativo Fiscal, posto que não houve a oportunidade de manifestação na etapa de constituição do crédito tributário, não sendo razoável que seja surpreendido com a cobrança de um débito já em um processo de execução, tendo que assumir, de repente, o pesado ônus de desconstituir a presunção de certeza e liquidez que a lei atribui à CDA (art. 204 do CTN).
2. Ademais, como dispõe a Súmula nº. 430 do STJ, "o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente", entendimento que se aplica ao caso dos autos ante a não verificação da dissolução irregular da empresa, nem do preenchimento das condições exigidas no art. 135 do CTN para a configuração da responsabilidade tributária pessoal.
3. Apelação provida.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0091010-98.2009.8.05.0001, Relator(a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 15/03/2017)
Corroborando a importância da CDA e dos dados ali contidos para o processo executivo fiscal, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento através da Súmula nº 392, no sentido de que a substituição da Certidão de Dívida Ativa apenas poderá se dar até a prolação da sentença de embargos e, mesmo assim, apenas quando se tratar de mera correção de erro material ou formal, sendo vedada a modificação do sujeito passivo da execução:
Súmula 392/STJ: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução."
Tal desiderato visa obstar a inclusão de sujeito na CDA no curso do processo executivo fiscal e, consequentemente, o posterior redirecionamento da execução ao mesmo, sem a observância do competente processo administrativo prévio. Se fosse deferida a substituição do polo passivo sem a observância das formalidades, estar-se-ia diante de um legítimo cerceamento de defesa em relação ao novo contribuinte demandado, posto que para um contribuinte ser demandado perante o Poder Judiciário é obrigatório o ato de lançamento da obrigação tributária.
O lançamento constitui o crédito tributário, declarando a existência da relação jurídico-tributária, segundo dispõe o artigo 142 do Código Tributário Nacional:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Após o ato de lançamento tributário, é necessário dar ciência ao contribuinte do respectivo ato praticado, por meio de notificação, que consiste no ato de intercâmbio procedimental que dará eficácia tanto ao lançamento quanto ao auto de infração. Antes do destinatário tomar conhecimento de sua existência, o ato não produzirá efeitos jurídicos. Portanto, ausente o ato de notificação do lançamento tributário, inviável a produção de efeitos jurídicos contra o eventual contribuinte, ante a sua ignorância sobre tal circunstância.
Indubitável, portanto, a importância que há na inclusão do nome do sujeito em dívida ativa, o qual poderá ser responsabilizado pelos créditos devidos pela empresa em possível redirecionamento da demanda, de forma que mostra-se essencial o prévio procedimento administrativo em face de si.
Pois bem, compulsando os autos, é possível inferir que na certidão de dívida ativa não consta o nome do apelado, não podendo ser admitida a sua responsabilização pelo débito tributário.
Ato contínuo, é cediço que o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional prevê a responsabilidade pessoal de terceiros pelos créditos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, atribuindo em seu inciso III a responsabilização na figura dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
[...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Diante da hipótese contida no referido dispositivo legal, a lei autoriza o redirecionamento da execução fiscal, com o objetivo de dar efetividade à demanda judicial obstada em razão do comportamento do executado.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente, tem definido que a existência, ou não, do nome do sócio na CDA será fator determinante para a análise do referido direcionamento. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. MASSA FALIDA. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DO COMETIMENTO DE CRIME FALIMENTAR. SUFICIÊNCIA PARA O REDIRECIONAMENTO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE PREJUDICADA PELA FALTA DE IDENTIDADE ENTRE PARADIGMAS E FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
[...]
9. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que caberá ao juiz natural, competente para processar e julgar a Execução Fiscal, analisar, caso a caso, o conteúdo da denúncia pela prática de crime falimentar e decidir se cabe ou não o redirecionamento, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para que o juízo da Execução Fiscal analise o pleito de redirecionamento.
10. A jurisprudência do STJ entende que o redirecionamento deve ser solucionado de acordo com a interpretação conferida pelo STJ: a) se o nome dos corresponsáveis não estiver incluído na CDA, cabe ao ente público credor a prova da ocorrência de uma das hipóteses listadas no art. 135 do CTN; b) constando o nome na CDA, prevalece a presunção de legitimidade de que esta goza, invertendo-se o ônus probatório (orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos).
11. O entendimento do acórdão recorrido é no sentido de que, se o nome dos corresponsáveis não estiver incluído na CDA, cabe ao ente público credor provar a ocorrência de uma das hipóteses listadas no art. 135 do Código Tributário Nacional, o que ocorreu no caso dos autos. Rever tal orientação demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
12. Quanto à alegada divergência jurisprudencial, observa-se que a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame do dissídio, por faltar identidade entre os paradigmas apresentados e o acórdão recorrido.
13. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp 1794551/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 31/08/2021)
A Certidão de Dívida Ativa exsurge como ponto fulcral nesse contexto, uma vez que constando o nome do sócio na CDA desde o ajuizamento da execução fiscal pressupõe-se a realização de processo administrativo fiscal prévio no qual restou consignada a responsabilidade dos sócios constantes na Certidão, de tal forma que o ônus da prova recairá sobre tais sócios para comprovar em Juízo que não praticou qualquer ato ilícito.
Ocorre que, compulsando detidamente os autos, notadamente o processo administrativo fiscal, não se verifica em nenhum momento que o apelado tenha sido regularmente notificado para apresentar defesa acerca da sua potencial responsabilidade.
Não se tem notícia, portanto, que o nome do recorrido constasse na CDA, sequer que participou do PAF, a denotar a impropriedade da sua responsabilização.
É cediço que a presunção de liquidez e certeza que reveste a Certidão de Dívida Ativa é relativa, admitindo prova em contrário, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/1980:
Portanto, não constando o nome do apelado na Certidão de Dívida Ativa, cabe ao ente público credor a prova da ocorrência de uma das hipóteses listadas no artigo 135 do CTN, o que não ocorreu no caso dos autos. O apelante limitou-se a alegar que o apelado era sócio com poderes de gerência durante parte do período dos fatos geradores, sem, contudo, demonstrar a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, muito menos a dissolução irregular da empresa.
Pelas razões expostas, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.
É como voto.
Sala de Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR
RELATOR
(assinado digitalmente)
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA