Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8000167-08.2022.8.05.0255,  

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora. 

Salvador/BA, .

Vistos, etc. 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICIPIO DE TAPEROÁ em face da sentença proferida pelo(a) MM. Juiz(a) de Direito da Vara Plena da Comarca de Taperoá/BA, nos autos da Ação de Cobrança, tombada sob nº 8000167-08.2022.8.05.0255, nos seguintes termos: 

"Diante de todo o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, para CONDENAR o MUNICÍPIO DE TAPEROÁ a pagar à autora TAILANE BORGES os depósitos de FGTS, o 13º salário proporcional e integral do período laborado e as férias acrescidas doterço constitucional do período laborado (proporcionais e integrais), excluídas as parcelas prescritas (anteriores a 14/03/2017) e deduzindo-se as parcelas que já tenham sido pagas a mesmo título. Os valores da condenação deverão ser acrescidos de juros de mora, segundo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da citação; e correção monetária pelo índice IPCA-E, desde o vencimento da respectiva obrigação mensal. A partir da vigência da EC 113/2021, a apuração do débito se dará apenas pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, sendo vedada a cumulação da taxa SELIC com juros e correção monetária. Diante do princípio da sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento da metade das custas e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação, os quais ficam com exigibilidade suspensa, ante a gratuidade da justiça que ora defiro. Igualmente, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação. Deixo de condenar o Município Réu ao pagamento de metade das custas, tendo em vista a isenção legal (Lei Estadual n. 12.373/11). Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, § 3º, III, do CPC cumulado com a ratio decidendi do REsp 1735097-RS, REsp 1844937/PR e REsp 1.859.598/RS. Caso haja apresentação de recurso de apelação, certifique-se nos autos e proceda-se a intimação da parte adversa para, querendo, contrarrazoar. Após, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, tudo independentemente de conclusão. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Crys São Bernardo Veloso Juíza de Direito" (ID 106935791). 

Alega o Apelante: "declarada a ilegitimidade da contratação, impõe-se a nulidade do contrato, o qual, por consequência, deixa de gerar quaisquer efeitos jurídicos válidos ao empregado/recorrida". 

Afirma: "inexiste previsão de pagamento de FGTS no Estatuto do Servidor Público Municipal, já que, repise-se, trata-se de relação estatutária, onde não é devido o recolhimento de tal verba, que possui caráter estritamente celetista." 

Aduz: "sem previsão legal não pode haver qualquer vantagem remuneratória ao servidor público (Constituição Federal, art. 37, inciso X)". 

Requer: "Que seja conhecido e provido o presente recurso, a fim de que seja reformada a decisão de piso para se reconhecer a inviabilidade de conceder férias acrescidas do terço constitucional, decimo terceiro, fgts, por falta de previsão na legislação local e inaplicabilidade da CLT ao caso" (ID 106935793). 

Juntou documentos (ID's 106934455, 106934456, 106934457, 106934458, 106934459 e 106934460). 

A parte Apelada apresentou contrarrazões (ID 106935797). 

O feito se encontra em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os art. 937, CPC e art. 187 do RITJ/BA. 

É o que importa relatar. 

Salvador/BA, (Data certificada no sistema). 

Desª. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICIPIO DE TAPEROÁ em face da sentença proferida pelo(a) MM. Juiz(a) de Direito da Vara Plena da Comarca de Taperoá/BA, nos autos da Ação de Cobrança, tombada sob nº 8000167-08.2022.8.05.0255. 

Inicialmente, a preliminar de inadequação do valor da causa formulada pelo recorrente carece de amparo legal. Conclui-se pela rejeição desta prefacial, tendo em vista que a petição inicial veicula pedido de cobrança quantificado e líquido, acompanhado de planilha analítica detalhada com os exatos valores pretendidos (ID 106934445 - Pág. 6), resultando na importância de R$ 11.582,00. O montante fixado reflete adequadamente a expressão econômica das pretensões formuladas, atendendo ao disposto no artigo 292, inciso I, do Código de Processo Civil, transcrito a seguir: 

"Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: 
I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;"  

De igual modo, a prefacial de impugnação ao deferimento da gratuidade da justiça deve ser rejeitada. Há presunção de veracidade na declaração de insuficiência financeira deduzida por pessoa natural para fins de concessão da assistência judiciária gratuita, conforme disciplina o artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil, redigido nos seguintes termos: 

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. 
(...) 
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural."  

O Ente Público recorrente deixou de instruir a impugnação com elementos de prova aptos a elidir referida presunção legal, mantendo-se incólume o benefício deferido pelo juízo de origem. 

No que tange à prejudicial de mérito referente à prescrição quinquenal, conclui-se pelo seu acolhimento parcial. As ações contra a Fazenda Pública, seja qual for a sua natureza, submetem-se ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, consoante estabelece o artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, transcrito a seguir: 

"Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem." 

Aplica-se igual prazo quinquenal à cobrança de parcelas do FGTS, na forma da modulação de efeitos proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 709.212 (Tema nº 708). O ajuizamento da presente demanda ocorreu em 14/03/2022 (ID 106934444). Deste modo, encontram-se prescritas as parcelas e os reflexos pecuniários anteriores a 14/03/2017. 

No mérito, o cerne do litígio reside na legalidade dos efeitos decorrentes da contratação por tempo determinado da autora para exercer as funções de Auxiliar de Serviços Gerais (ID 106934447), no período de 06/03/2017 a 30/11/2019, sem a prévia realização de concurso público ou de regular processo seletivo simplificado. 

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme prescreve o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. O recrutamento de pessoal mediante contratação temporária exige o cumprimento rigoroso dos requisitos de transitoriedade e excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, inciso IX, da Carta Magna, transcritos a seguir: 

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 
(...) 
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 
(...) 
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"  

No caso concreto, o MUNICIPIO DE TAPEROÁ realizou contratação direta, sem certame seletivo e com prorrogações sucessivas que alcançaram quase 3 (três) anos de duração. Ocorreu flagrante burla à exigência constitucional do concurso público, resultando na nulidade absoluta do vínculo firmado. 

A declaração de nulidade do contrato administrativo por ausência de concurso público não afasta o direito ao recebimento dos saldos de salário e ao levantamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), na forma do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990, transcrito a seguir: 

"Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta de vinculado de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário." 

Torna-se imperioso assegurar ao trabalhador o direito aos depósitos fundiários, visando coibir o locupletamento ilícito da Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho despendida, em consonância com a tese firmada no Tema nº 916 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal: 

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658 .026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO . EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS . 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8 .036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”. (STF - RE: 765320 MG, Relator.: TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/09/2016) 

O direito ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional estende-se aos servidores temporários nas hipóteses de expressa previsão legal ou contratual, ou quando comprovado o desvirtuamento da contratação temporária em razão de sucessivas renovações, em consonância com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 551: 

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO . SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1 . A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito . 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço . 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (STF - RE: 1066677 MG, Relator.: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 22/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/07/2020) 

A compreensão jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 551 incide diretamente no caso sob exame, pois a duração prolongada do vínculo por aproximadamente 3 (três) anos descaracteriza a transitoriedade e a excepcionalidade exigidas constitucionalmente. O desvirtuamento contratual decorrente da conduta inconstitucional do Ente Público gera o dever de adimplir as férias com o terço constitucional e o décimo terceiro salário correspondente ao período laborado, de forma proporcional e integral, respeitada a prescrição quinquenal. A jurisprudência contemporânea deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia consolidou o entendimento de que a nulidade originária do contrato por ausência de concurso público equivale ao desvirtuamento contratual, estendendo as garantias sociais mínimas sob pena de penalização exclusiva do trabalhador hipossuficiente. 

A aplicação dos consectários legais deve obedecer ao artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, incidindo exclusivamente a taxa SELIC, de forma simples e mensal, a partir de sua vigência, restando vedada a cumulação com juros de mora ou outros índices de correção monetária, conforme transcrito a seguir: 

"Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."  

No que tange aos honorários advocatícios sucumbenciais, o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil determina a majoração da verba honorária em grau recursal, conforme transcrito a seguir: 

"§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento." 

Diante do desprovimento do recurso interposto pelo Ente Público, majoram-se os honorários advocatícios fixados na sentença recorrida de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, em atenção ao trabalho adicional realizado nesta instância. 

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE TAPEROÁ, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos e majorando os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo recorrente para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da fundamentação acima.