PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003107-67.2022.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MANUELA DE JESUS PEREIRA |
| Advogado(s): TIAGO MELO GONCALVES |
| APELADA: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES S/A. |
| Advogado(s): IVAN ISAAC FERREIRA FILHO |
Trata-se de ação indenizatória por danos morais e materiais, por descumprimento contratual, sob alegação, em síntese, de ter a recorrente celebrado contrato de promessa de compra e venda, visando a aquisição da unidade nº 508, torre 04, no empreendimento Residencial Solar do Porto, com entrega prevista para 30 de junho de 2021, com cláusula de tolerância de 180 dias, prazo este não cumprido pela apelada.
Como sabido, é a promitente vendedora quem informa o prazo de duração da obra, sendo que o seu atraso configura manifesto inadimplemento, que, inclusive, pode justificar a resolução do negócio.
Saliente-se que a apelada não comprovou que o atraso decorreu da situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do COVID-19, formulando uma alegação genérica, não comprovando a dificuldade de aquisição de materiais de construção ou os períodos de suspensão de expediente.
No que se refere aos lucros cessantes, havendo atraso injustificado por parte da vendedora para a conclusão da obra, certo é que a autora faz jus ao recebimento de indenização por dano material (lucros cessantes) pela não fruição do imóvel, independente da existência de prova, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. 1. AFETAÇÃO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ, VERSANDO SOBRE O MESMO TEMA. SOBRESTAMENTO QUE NÃO SE APLICA A ESTA CORTE SUPERIOR. 2. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS INDENIZÁVEIS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Com efeito, na linha da jurisprudência desta Corte Superior, "a afetação de determinado recurso ao rito dos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC, com correspondência no art. 1.037, II, do NCPC, não implica a suspensão ou o sobrestamento das demais ações já em curso no Superior Tribunal de Justiça, mas, apenas, as em trâmite nas instâncias ordinárias" ( AgInt no Resp n. 1.661.140/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Dje de 30/5/2018). 2. O atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda acarreta a condenação da promitente vendedora ao pagamento de lucros cessantes, a título de aluguéis, que deixariam de ser pagos ou que poderia o imóvel ter rendido. Precedentes. Acórdão a quo em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no Resp 1741919/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, Dje 06/12/2018). Destaquei.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ENTREGA IMÓVEL. ATRASO. CULPA CONFIGURADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PREJUÍZO PRESUMIDO. SÚMULA Nº 568/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Ação de indenização por atraso na entrega de imóveis objeto de contrato de promessa de compra e venda. 3. Considera-se deficiente de fundamentação o recurso especial que, apesar de apontar o preceito legal tido como violado, não demonstra, de forma clara e precisa, de que modo o acórdão recorrido o teria contrariado, circunstância que atrai, por analogia, a Súmula nº 284/STF. 4. Na hipótese, a partir da análise dos termos contratuais e das provas constantes dos autos, cuja revisão esbarra nos óbices das Súmulas nºs 5 e 7/STJ, o tribunal local concluiu pelo inadimplemento contratual da empresa ao atrasar a entrega da obra, condenando-a ao pagamento dos lucros cessantes. 5. O entendimento jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que há prejuízo presumido do promitente comprador pelo descumprimento de prazo para entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda, a ensejar o pagamento de danos emergentes e de lucros cessantes, cabendo ao vendedor fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável para se eximir do dever de indenizar. Precedentes. 6. Em se tratando de sentença condenatória, a margem de liberdade do magistrado gravita entre os limites legais, não podendo fixar os honorários em percentual inferior a 10% (dez por cento) nem superior a 20% (vinte por cento) sobre o total da condenação, a teor do artigo 20, § 3º, do CPC/1973. Precedentes. 7. Agravo interno não provido. ( AgInt no AREsp 1310580/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2018, Dje 16/11/2018). Grifei
O contrato prevê, em sua cláusula 5.4, ID 71150906, que no caso de atraso na entrega do imóvel, por culpa exclusiva da construtora, o promitente comprador fará jus a multa contratual correspondente a:
5.4.1) 2% (dois por cento) do valor efetivamente pago por você, corrigido pelos índices pactuados nesse Contrato, aplicável uma única vez, a partir do término do prazo de tolerância e até o envio do comunicado sobre a conclusão da obra ou de sua efetiva entrega;
5.4.2) 1% (um por cento) ao mês, calculado pro rata die sobre o valor efetivamente pago por você, até então, corrigido pelos índices pactuados nesse Contrato, a partir do término do prazo de tolerância e até o envio do comunicado sobre a conclusão da obra ou de sua efetiva entrega, o que ocorrer primeiro.
A apelada informa que teria efetuado o pagamento da multa contratual, através de abatimento do valor de R$21.807,48, nas parcelas devidas pela apelante. No entanto, apresenta apenas telas sistêmicas, sem qualquer assinatura da parte autora ou comprovação de transferência bancária para a conta da mesma.
Não restando comprovado o pagamento da cláusula penal, faz jus a apelante ao recebimento dos lucros cessantes pleiteados, conforme o Tema 970, do STJ:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
Vislumbrado o cabimento dos lucros cessantes, conforme acima explicitado, fixa-se no patamar de 0,5% por mês, sobre o valor do imóvel, a título de indenização pelo que deixou de auferir a apelante, no período que se seguiu ao término do prazo de tolerância, até a data da entrega do bem.
Neste sentido, os arestos abaixo transcritos, inclusive desta egrégia Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. ULTRAPASSADO O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. LUCROS CESSANTES QUE DEVEM INCIDIR SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL. TERMO FINAL PARA O PAGAMENTO DOS LUCROS CESSANTES CONTADO ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES AO COMPRADOR. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL APENAS NAS HIPÓTESES DE NÃO CONHECIMENTO INTEGRAL OU IMPROVIMENTO DO RECURSO. INTELIGÊNCIA DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0506107-29.2016.8.05.0001, em que figuram como parte apelante RICARDO CALDAS PINHEIRO e como parte apelada IBERKON INVEST CONSTRUCOES, INCORPORACOES E INVESTIMENTOS LTDA ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL à Apelação reformando a sentença para que os lucros cessantes de 0,5% incidam sobre o valor atualizado do imóvel e que o termo final para o pagamento seja contado até a entrega das chaves ao comprador, nos termos do voto deste Relator. Sala de Sessões, de de 2022. Des. Roberto Maynard Frank Relator. (TJ-BA - APL: 05061072920168050001 7ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/09/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LUCROS CESSANTES NO PERCENTUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL PREVISTO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. DANOS MORAL. CONFIGURADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Atraso na entrega de imóvel. Sentença que condenou as apelantes ao pagamento de indenização por lucros cessantes, correspondentes ao valor mensal de 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel previsto em contrato, a partir 181º dia até a data da imissão na posse, acrescidos de juros e correção monetária. 2. Não há caso fortuito externo a afastar a responsabilidade pelo atraso da obra, pois as circunstâncias alegadas (chuvas e greve dos trabalhadores da construção) não fogem, ou não deveriam fugir, ao poder de absorção e reação da construtora, à luz da teoria do risco empresarial. Os lucros cessantes, no caso de atraso na entrega de obra, são presumidos e, com eles, busca-se compensar o comprador pela falta ou impossibilidade de uso, gozo e disposição da coisa. Correta a fixação do valor dos lucros cessantes, equivalente a 0,5% do valor do imóvel pois, havendo atraso na entrega de imóvel, é cabível a condenação da construtora ao pagamento de alugueres, a fim de compensar os adquirentes pela não disponibilidade do imóvel e pela impossibilidade de exercerem todos os direitos inerentes à propriedade. 3. O aborrecimento causado pelo atraso na entrega do imóvel ultrapassou o transtorno cotidiano e atingiu a dignidade do consumidor, sendo evidente o dano moral. Fixação do quantun indenizatório a título de danos morais em consonância os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e precedentes desta corte. 4. Recurso improvido.(TJ-BA - APL: 05312363620168050001, Relator: IVANILTON SANTOS DA SILVA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/11/2020). Grifei
Relativamente ao dano moral indenizável, não há dúvida quanto a tal ocorrência, pois o atraso na entrega do imóvel, verificado por vários meses, acarreta patente abalo psicológico para a parte autora, impondo extrema frustração ao ver ruir o sonho e expectativa de recebimento do imóvel no tempo esperado.
Não há falar em mero aborrecimento por descumprimento contratual, pois trata-se de verdadeiro dano de natureza moral, porque causa frustração, incômodos, toda ordem de inquietude naquele que quitou a sua obrigação e não pode usufruir do bem no prazo previamente acordado.
Toda essa situação, somada à demora injustificada na entrega, não pode ser considerada como pouco tempo, gerando mais que meros dissabores à parte, sendo efetivo abalo suscetível de indenização.
Os Tribunais pátrios têm compreendido que o excessivo atraso na entrega de imóvel, enseja a compensação por dano extrapatrimonial.
A propósito, é este, inclusive, o posicionamento adotado pelo STJ a respeito do tema:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. 1. Em sendo demasiado o atraso na entrega da obra, possível o reconhecimento da ocorrência de danos morais. Incidência do enunciado 568/STJ. 2. Falha o agravo interno ao não impugnar especificamente a decisão agravada, sustentando a ocorrência de fato que não se amolda ao caso analisado. 3. O valor da indenização não fora fixado em R$ 10.000,00, mas, sim, em R$ 3.000,00, não se mostrando desproporcional. 4. AGRAVO INTERNO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. (STJ - AgInt no REsp: 1830991 RO 2019/0235022-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 23/03/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2020)-Grifei
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. LONGO ATRASO. 1. Ação de rescisão contratual cumulada com reparação por dano material e compensação por dano moral devido ao atraso na entrega de unidade imobiliária. 2. O excessivo atraso na entrega de unidade imobiliária enseja compensação por dano extrapatrimonial. 3. Agravo interno no recurso especial não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1816498 DF 2019/0139897-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 28/10/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2019)-Destaquei
Configurados os danos morais e a responsabilidade da apelada, passa-se à análise do valor da indenização devida.
Cediço inexistirem parâmetros estabelecidos por lei para a quantificação do dano moral, situação que levou a doutrina e jurisprudência a se manifestarem no sentido de que a indenização deve ser fixada em valor suficiente a compensar o ofendido pelo prejuízo experimentado, sem gerar enriquecimento indevido, desestimulando, por outro lado, a reiteração da conduta pelo ofensor, o que exige do magistrado a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
À falta de critérios objetivos, deve o juiz, ao fixar o valor da indenização, agir com prudência, atendendo às peculiaridades do caso sob julgamento e à repercussão econômica da condenação, de modo que não crie uma fonte de enriquecimento, nem menospreze os prejuízos sofridos pela vítima do ilícito.
Considera-se, pois, a importância de R$10.000,00 (dez mil reais), suficiente para reparar a vítima, sem configurar seu enriquecimento ilícito, e punir a ofensora, a fim de que não cometa tal ilícito novamente, encontrando-se em consonância com os valores comumente arbitrados por este Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. TOLERÂNCIA DO ATRASO. 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO. INADIMPLEMENTO POR PARTE DA CONSTRUTORA. PERMITIDA A INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DA PARTE CONTRÁRIA. TEMA 971 DO STJ. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. INDENIZAÇÃO ARBITRADA NO VALOR DE R$ 10.000,00. QUANTIA CONDIZENTE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
(...)
5. É inegável que o atraso injustificado na entrega do imóvel gerou desgaste emocional e angústia ao consumidor, o que caracteriza a incidência de danos morais, estando o valor arbitrado pelo juízo a quo, no importe de R$ 10.000,00, em consonância aos parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade, aplicáveis ao caso concreto. 6. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJ-BA - APL: 05099985820168050001, Relator: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/06/2021)
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA E ENTREGA DO IMÓVEL RECONHECIDO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FORNECEDORES. SENTENÇA QUE DETERMINOU A INVERSÃO DOS JUROS MORATÓRIOS A TÍTULO DE CLÁUSULA PENAL E CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(...)
V. Danos morais configurados. Quantum indenizatório fixado em R$ 12.000,00 (doze mil reais). Montante que revela-se razoável e proporcional, sem configurar enriquecimento sem causa. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJ-BA - APL: 05666729020158050001, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/11/2020)
Em casos como o presente, em que o consumidor adquire uma unidade imobiliária na planta e paga parte do preço mediante a contratação de mútuo com instituição financeira, incidem os chamados juros de obra.
Tal encargo contratual é pago diretamente pelo consumidor à instituição financeira durante todo o prazo da construção, período no qual tais valores não são revertidos para amortização da dívida.
O pagamento dos juros de obra é expressamente consignado no contrato firmado pelas partes, fls. 10, ID 71150906.
É fácil perceber que os juros de obra são regularmente devidos pelo consumidor/adquirente, pelo prazo contratualmente previsto para conclusão do empreendimento relacionado ao contrato a que aderiu.
Logo, o atraso na conclusão da obra dá ensejo a que o comprador pague os chamados juros de obra, por tempo superior ao previsto no ajuste, pois, se tivesse a construtora/incorporadora adimplido a obrigação de realizar a entrega no prazo ajustado, a contar do término do empreendimento, teria início a fase de amortização do contrato de financiamento, com o que as quantias pagas passariam a amortizar o capital emprestado pelo agente financeiro.
Todavia, em havendo atraso na entrega do imóvel, continuam devidos os juros de obra, que, por força do contrato, permanecem sob responsabilidade do consumidor.
Evidente, de consequência, que a mora da construtora na entrega do imóvel prometido à venda, projeta efeitos no contrato de mútuo firmado para aquisição do imóvel em construção, constituído o impacto no prolongamento do prazo de pagamento inicialmente previsto para pagamento da taxa de evolução de obra (ou juros de obra) e consequente retardamento do início da fase de amortização do capital financiado.
Assim, delimitado o objeto da lide, não há que se falar em ilegitimidade da construtora para ressarcir o valor pago a mais pela compradora, a título de juros de obra ao agente financeiro, em decorrência de sua mora na entrega do empreendimento.
No caso, os juros referentes ao período de atraso, 28/12/2021 a 28/07/2022, deverão ser ressarcidos pela promitente vendedora à promitente compradora, uma vez que foi aquela que deu causa à incidência de pagamentos em prazo maior ao acordado, ao descumprir obrigação contratual e, em decorrência, atrasar a entrega do imóvel pelo prazo de sete meses. No entanto, após o recebimento das chaves, não subsiste tal obrigação de ressarcimento, seguindo a amortização do saldo devedor os critérios fixados pelo agente financeiro, sem influência de qualquer postura da apelada.
A devolução deve se dar de forma simples, pois não caracterizada a cobrança indevida, nos termos do art. 42, do CDC, embora haja o dever de ressarcimento por parte da construtora, os valores foram cobrados pelo agente financeiro, conforme se infere dos ID’s 71150908/ 71150909.
Determina o art. 490, do Código Civil, que não havendo disposição em contrário, caso dos autos, as despesas decorrentes do registro do imóvel ficam a cargo do comprador, não havendo, assim, que se falar em ressarcimento por parte da apelada.
De igual forma, de responsabilidade do promitente comprador o pagamento do Imposto de Transmissão Inter Vivos- ITIV, na forma do art. 114, da Lei n. 1.572/2015, de Lauro de Freitas, pouco importando se o valor foi cobrado no ato de celebração do compromisso de compra e venda, pois de responsabilidade do adquirente.
Ademais, a apelante não estaria isenta do pagamento do ITIV, pois possui renda familiar superior a três salários mínimos, conforme se infere do contrato de financiamento de ID 71150905, nos termos do art. 327 da citada Lei.
Por fim, não comprovada a cobrança pelo Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária- SATI, sendo cobradas as despesas com o registro do contrato de compra e venda, junto ao Cartório de Imóveis, de responsabilidade da promitente compradora, conforme acima explicitado.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO EM PARTE ao recurso, julgando-se parcialmente procedentes os pedidos vestibulares, para condenar a ré/apelada no pagamento das seguintes verbas:
a) lucros cessantes equivalentes a 0,5% mensais sobre o valor do imóvel objeto do contrato, com juros de 1% ao mês e correção monetária pela variação do IPCA, desde a verificação do atraso da obra, considerando o prazo de tolerância de 180 dias, até a efetiva entrega das chaves;
b) ressarcimento dos juros de obra, pagos entre 28/12/2021 e 28/07/2022, a serem devidamente apurados na fase de cumprimento de sentença, com juros de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA a contar de cada desembolso;
c)indenização por dano moral, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária a partir da presente data e juros legais a contar da citação.
Considerando-se como mínimo o decaimento da autora, condena-se a acionada no pagamento das despesas do processo e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, as partes ficam cientes de que a oposição de embargos de declaração, com o fito de rediscutir matéria já apreciada neste voto, poderá culminar na aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC.
Data registrada no sistema.
EMÍLIO SALOMÃO RESEDÁ
RELATOR