PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000033-73.2024.8.05.0137 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: GILMARA DOS SANTOS ARAUJO |
| Advogado(s): ALINE EMANUELLA ABREU MOTA CARNEIRO |
| APELADO: MUNICIPIO DE VARZEA NOVA e outros |
| Advogado(s): DIEGO SANTANA DE OLIVEIRA |
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por GILMARA DOS SANTOS ARAUJO, ora apelante, contra ato praticado pelo PREFEITO MUNICIPAL DE VARZEA NOVA, ora apelado, no qual a impetrante assevera, em síntese, que participou do concurso público da Prefeitura Municipal de Várzea Nova, Edital nº 005/2022, no qual foram oferecidas 3 (três) vagas para professor nº II educação infantil - sede, sendo aprovada no 44º lugar, porém a Prefeitura contratou 34 (trinta e quatro) professores temporários, o que demonstra a existência de vagas suficientes para convocar os aprovados.
Após regular trâmite processual, o Juízo a quo denegou a segurança, nos seguintes termos:
"(...) Ante o exposto, confirmo a liminar deferida nos autos, para denegar a segurança ao autor.
Sem custas em razão da gratuidade de justiça e sem honorários, com base no artigo 25 da Lei 12.016/09."
Irresignada, a impetrante interpôs o presente recurso, nos termos já relatados.
Feita esta pequena digressão, necessária a correta compreensão da lide, passa-se a análise do mérito recursal.
A controvérsia recursal cinge-se ao direito da apelante, aprovada em cadastro de reserva, de ser nomeada e empossada no cargo de professor N – II- Educação Infantil - Sede, em razão do surgimento de novas vagas e da contratação de servidores temporários pelo Município.
No caso concreto, analisando detidamente os autos, verifica-se que a apelante participou do concurso da Prefeitura Municipal de Várzea Nova, Edital nº 005/2022, para o cargo de professor N - II - Educação Infantil - Sede, sendo aprovada no 44º lugar, consoante documentação acostada ao ID 72119089.
O edital do certame ID 72119088 previa 7 (sete) vagas totais imediatas, sendo 1 (uma) PCD e 3 (três) Reservas para o cargo de Professor N- II – Educação Infantil – Sede, de modo que a apelante ficou em cadastro reserva.
É cediço que os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas pelo edital (cadastro de reserva), têm mera expectativa de direito à nomeação, não se podendo, a princípio, compelir a Ré a realizar tais convocações, competindo a esta, dentro do seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade, respeitada a ordem de classificação.
Deliberando acerca do tema, a Suprema Corte sedimentou o entendimento, sob a sistemática de repercussão geral – Tema 784, de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorre a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Confira-se:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (Destaquei)
Portanto, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Ressalte-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a contratação temporária, por si só, não configura preterição arbitrária ou ilegal de candidato aprovado em concurso público, por encontrar regulamentação no art. 37, IX, da CF, e atender a necessidades transitórias, possuindo, portanto, vínculo distinto dos servidores efetivos.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO COMO TEMPORÁRIO PARA O MESMO CARGO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO.
1. No caso, tem-se que o entendimento proferido pelo Tribunal estadual não merece reparos. Isso porque, consoante jurisprudência desta Corte, a contratação temporária de terceiros para atender necessidade transitória de excecional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos.
2. Agravo interno provido.
(AgInt no RMS n. 70.802/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)
Contudo, recentemente, no julgamento do RE 766.304/RS, sob a sistemática da repercussão geral – Tema 683, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame, senão vejamos:
EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame. II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso. III - RAZÕES DE DECIDIR 4. Tese do Tema 784/STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. 6. A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público. Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação. IV - DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação. 8. Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.
(RE 766304, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024)
Depreende-se da leitura do precedente obrigatório supracitado que a contratação temporária, por meio de processo seletivo simplificado, na vigência de concurso público com qualidade de aprovados capaz de atender à demanda de serviços exigida, ainda que observados todos os procedimentos legais, revela-se incompatível com os princípios da moralidade e impessoalidade e acarreta preterição ilegal.
Na hipótese vertente, constata-se que é incontroverso que, durante o prazo de vigência do certame, a Administração Pública contratou 27 (vinte e sete) professores a título precário (ID 72119103), porém, ainda que fosse possível reconhecer que houve preterição ilegal, o referido quantitativo não é capaz de atingir a posição da recorrente.
Além disso, não se vislumbra nenhuma prova documental de aposentadorias e exonerações.
Destarte, inexistindo prova robusta atestando a existência de vagas em número suficiente para alcançar a classificação da recorrente, que foi aprovada em 44º lugar, não resta caracterizado o direito subjetivo à nomeação.
Na mesma linha intelectiva, são os julgados desta Egrégia Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO . MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS. GUARDA MUNICIPAL. CANDIDATO APROVADO FORA DO QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO . NÃO COMPROVAÇÃO DE VAGAS SUFICIENTES A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO IMPETRANTE. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A CONTRATAÇÃO PRECÁRIA SE DEU DE FORMA ARBITRÁRIA E ILEGAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DA VAGA NÃO DEMONSTRADO . PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - Apelação: 05035475520168050150, Relator.: ANTONIO MARON AGLE FILHO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2024)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2012 . PROVIMENTO DE CARGOS NO QUADRO EFETIVO DA PREFEITURA DE CURAÇÁ. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERIAIS. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO . ORDEM CLASSIFICATÓRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Verifica-se que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação para o cargo a que concorreu, que somente se convola em direito subjetivo à nomeação quando demonstrado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública (RE 837311). 2 . De acordo com o entendimento do STJ, a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro reserva. Isto porque os institutos são distintos: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço . 3. Não tendo a Autora/Apelante comprovado a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, bem como a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para atingir a sua classificação, nem irregularidade na contratação de temporários, de rigor a manutenção da sentença de piso. 4. Recurso conhecido e não provido . Sentença mantida.
(TJ-BA - Apelação: 00009221620148050073, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2024)
Por tais razões, forçoso convir que a sentença vergastada não carece de reparos.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença hostilizada incólume, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Sala das Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DESª. MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA