PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000941-39.2001.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: HÉLIO MOREIRA MATIAS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Nos presentes autos, em que pese constar dos pedidos das razões recursais o pleito de “aplicação de redução da pena considerando a exasperação de valor acima do legal”, não consta do recurso em referência fundamentação atrelada ao citado requerimento, limitando-se o Apelante a levantá-lo tão somente quando dos requerimentos finais.
Com efeito, após uma detida análise das razões recursais que repousa nos autos não logrei êxito em localizar qualquer fundamentação que explicite que a pena tenha sido exasperada acima do legal e de que forma isso tenha se dado, consubstanciando-se, pois, afronta direta ao princípio da dialeticidade recursal, “segundo o qual ao recorrente (seja acusação, seja defesa) assiste o ônus de demonstrar, com acuidade e precisão, as razões de seu inconformismo, vale dizer, os motivos pelos quais entende desacertada a decisão recorrida.”
O princípio em alusão visa materializar o devido processo legal objetivando, a um só tempo, permitir que a outra parte possa exercer o contraditório em sua plenitude, sabendo aos fundamentos sobre os quais deve se debruçar, bem como delimitar o objeto do apelo, tendo em vista que ao juízo ad quem somente é cabido se pronunciar sobre as matérias que lhe são apresentadas, em decorrência do efeito devolutivo dos recursos, conforme consagrado no brocardo jurídico tantum devolutum quantum appelatum.
Conforme leciona Renato Brasileiro: “Por conta do princípio da dialeticidade, a petição de um recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo do recorrente. O recurso deve, portanto, ser dialético, discursivo, ou seja, incumbe ao recorrente declinar os fundamentos do pedido de reexame da decisão impugnada, pois somente assim poderá a parte contrária apresentar suas contrarrazões, respeitando-se o contraditório em matéria recursal. Destarte, em virtude desse princípio, exige-se do recorrente a exposição da fundamentação recursal (causa de pedir: error in judicando e error in procedendo) e do pedido, que poderá ser de reforma, invalidação, integração ou esclarecimento da decisão impugnada. (...).”
No mesmo sentido é o entendimento dos Tribunais Superiores conforme se depreende, por amostragem, dos seguintes julgados:
Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. posse de artefato explosivo. Recurso de apelação não conhecido. Princípio da dialeticidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. As instâncias de origem estão alinhadas com a orientação deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o “princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila novas argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos” (ARE 681.888-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - HC: 205448 SC 0059501-58.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 06/12/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 13/12/2021)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUÊS AO VOLANTE. ART. 306 DO CTB. FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INOBSERVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Nas razões da apelação da defesa , o recorrente genericamente pleiteou a absolvição por ausência de provas, sem impugnar, de forma específica e pormenorizada, os fundamentos utilizados pela decisão recorrida, em consonância com o princípio da dialeticidade recursal. II - Este Superior Tribunal possui entendimento de que "Embora o recurso de apelação devolva ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, o seu efeito devolutivo encontra limites nas razões aventadas pelo recorrente, em homenagem ao princípio da dialeticidade, que rege os recursos no âmbito do Processo Penal, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte adversa, garantindo-se, assim, o respeito ao cânone do devido processo legal" ( HC n. 185.775/RJ, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 1º/8/2013). Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2060531 SC 2022/0029994-2, Data de Julgamento: 17/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)
Na mesma direção caminhas essa Corte de Justiça, exmpli gratia:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. EXORDIAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISCUSSÃO SUPERADA COM A PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO PESSOAL. OFENSA AO ART. 226, CPP. NULIDADE. NÃO VERIFICADA. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA APOIADAS EM OUTRAS PROVAS COLHIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. DECISÃO CONDENATÓRIA RESPALDADA NO ACERVO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, NÃO PROVIDO. Formulada a denúncia nos moldes estabelecidos pelo art. 41 do CPP, contendo a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, bem como a qualificação do denunciado, a classificação do crime e rol de testemunhas, amparada em inquérito policial, apontando a materialidade e indícios suficientes de autoria, não há que falar em inépcia da peça inicial. A alegação de inépcia da exordial resta superada com a prolação da sentença condenatória, que entendeu pelos indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, bem como pela sua procedência. O descumprimento das formalidades previstas no art. 226 do CPP para o reconhecimento do agente, realizado na fase do inquérito policial, não implica nulidade, quando corroborado por outros meios de prova. Provadas materialidade e autoria delitivas pela convergência do inquérito policial com as provas produzidas em juízo, impõe-se a condenação. Ofende o princípio da dialeticidade, o apelo que não impugna de maneira clara, específica e escorreita os fundamentos da sentença que deseja ver reformado.
(TJ-BA - APL: 05004538720208050141 1ª Vara Criminal - Jequié, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 07/04/2022) (grifos acrescidos)
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIMES DE ROUBOS EM CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2º, INCISO II, C/C ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). ARGUMENTO GENÉRICO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE ATAQUE ESPECÍFICO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SUMULA Nº 231 DO STJ. PRECEDENTES DO STF E STJ SEGUIDOS POR ESTA CORTE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. I. Apelação criminal interposta contra sentença por meio da qual o MM. Juiz da 4ª Vara Criminal de Salvador julgou procedente a denúncia para condenar EDEN POLICENA RAMOS à pena corporal de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, além do pagamento de 39 (trinta e nove) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, inciso II, c.c art. 71, ambos do Código Penal. Em suas razões, o réu postula a aplicação da atenuante da confissão espontânea, bem como a aplicação da atenuante da menoridade, reduzindo-se a pena aquém do mínimo legal. Além disso, argumenta, genericamente, a desclassificação do crime. Preliminarmente, como o apelante não apresentou nenhum argumento concreto sobre a matéria, nem pediu expressamente a desclassificação do crime, não se conhece do recurso nesse ponto por absoluta ausência de dialeticidade. II. Dosimetria da pena. A dosimetria da pena foi fixada de modo escorreito, mercê da gravidade do crime. Na segunda fase o magistrado singular reconheceu a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa. Contudo, como a pena base foi fixada no mínimo legal, a situação atrai a a aplicação da Súmula 231 do STJ, segundo a qual, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Em suma: não há nenhum ajuste a ser feito em relação à pena corporal. Todavia, a pena pecuniária deve ser reduzida para 16 dias-multa, de ofício, a fim de guardar a devida proporcionalidade com a reprimenda corporal. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - APL: 80027314320228050001 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: ARACY LIMA BORGES, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 31/08/2022)
A Procuradoria de Justiça, inclusive, se manifestou no mesmo sentido, destacando o que segue (id 84227278): “(...) Em derradeiro, e apenas nos pedidos finais, sem tecer quaisquer considerações, a Defesa postula a redução da pena aplicada. Convém consignar que, em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, os recursos devem conter os fundamentos de fato e de direito, e, de forma específica, objetiva e, sobretudo, de modo compreensível, impugnar os fundamentos da sentença guerreada, sob pena de não vir a ser conhecida pelo órgão ad quem. O pleito recursal desprovido de argumentação ao longo do arrazoado, sequer merece ser conhecido, segundo o entendimento jurisprudencial (...).”
Vislumbra-se, portanto, a impossibilidade de conhecimento do presente recurso de Apelação no que diz respeito ao pleito de “aplicação de redução da pena considerando a exasperação de valor acima do legal”, porquanto tal requerimento encontra-se despido de fundamentação, indo de encontro ao princípio da dialeticidade recursal.
Também não pode ser conhecido o pleito de deferimento da gratuidade de justiça, conforme se demonstrará a seguir.
O tema sub examine não atrai maiores debates, porquanto o entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).
No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte de Justiça, exempli gratia:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECORRENTES CONDENADOS A CUMPRIR, INDIVIDUALMENTE, PENA DE 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA. RECURSOS DEFENSIVOS. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CABALMENTE DEMONSTRADOS. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO E CONTUNDENTE. MANUTENÇÃO DOS ÉDITOS CONDENATÓRIOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/6. PERCENTUAL ADEQUADO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CONJUGAÇÃO COM O ART. 42, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO, EM VIRTUDE DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS, O QUAL DETÉM COMPETÊNCIA PARA AVALIAR SE A CONDENADA ATENDE ÀS CONDIÇÕES DE MISERABILIDADE NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSOS CONHECIDOS EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDOS.
(TJ-BA - APL: 03004625920198050079 2ª Vara Criminal - Eunápolis, Relator: JEFFERSON ALVES DE ASSIS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 06/07/2023) (grifei)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. REMIÇÃO DE PENA. INCONFORMISMO DEFENSIVO. NULIDADE DA DECISÃO POR OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA MANIFESTAÇÃO APÓS AS CONSIDERAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA EXTENSÃO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, que prevê o Princípio Pas de Nullité Sans Grief, não há que se falar em nulidade processual se não demonstrado o prejuízo para a Defesa. 2. Na hipótese, em que pese a inexistência de intimação pessoal da Defensoria Pública, a Defesa não logrou êxito em demonstrar qualquer prejuízo suportado pelo Agravante, incidindo, neste caso, o art. 563 do Código de Processo Penal. 3. A análise da matéria atinente à gratuidade da justiça e hipossuficiência do Recorrente deve ser realizada pelo Juízo da Vara de Execução Penal, e não por esta Relatora, sob pena de configurar-se supressão de instância. Pedido não conhecido.
(TJ-BA - EP: 80441054220228050000 Desa. Nágila Maria Sales Brito - 2ª Câmara Crime 2ª Turma, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 02/12/2022) (grifei)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006. RECORRENTE CONDENADO, APLICADA A PENA DE 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO, BEM COMO O PAGAMENTO DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. PLEITOS RECURSAIS. PRELIMINARMENTE: I DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. II DA NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IMPROVIMENTO. REVELIA É IRRELEVANTE NO QUE CONCERNE À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO PROCESSO PENAL. PERMANECE A OBRIGAÇÃO DA ACUSAÇÃO EM PROVAR O QUE IMPUTA AO RÉU. REVELIA FORA DEVIDAMENTE DECRETADA HAJA VISTA À MUDANÇA DE ENDEREÇO DO APELANTE SEM FORNECER QUALQUER SATISFAÇÃO AO JUÍZO PRIMEVO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. A NINGUÉM É DADO O DIREITO DE BENEFICIAR-SE DE NULIDADE À QUAL DEU CAUSA. PRECEDENTES DO STJ.
(TJ-BA - APL: 05008587720198050103, Relator: SORAYA MORADILLO PINTO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 09/04/2021) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, CAPUT, DO CP. 1 - PLEITO ABSOLUTÓRIO SUSTENTANDO A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. 2 - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. AVALIAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. 3 - CONCLUSÃO: VOTA-SE PELO CONHECIMENTO PARCIAL E PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-BA - APL: 05002094920188050103, Relator: JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/05/2020) (grifei)
No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça, in verbis: “(...) Sabe-se que a declaração de miserabilidade tem presunção relativa de veracidade, sendo suficiente para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, do CPC, aqui aplicado subsidiariamente. Segundo o entendimento firmado pelo STJ, a simples sucumbência gera a condenação da parte sucumbente ao pagamento das custas processuais, nos moldes do art. 804, do CPP1, cabendo ao Juízo de Execuções Penais suspender a exigibilidade dessa condenação, porquanto o momento da execução da pena é a fase adequada à análise da situação econômica do condenado. (...) Desse modo, o pleito de gratuidade da Justiça não deve ser, sequer, conhecido. (...).” (id 84227278)
Imperioso, portanto, o não conhecimento do apelo nos tópicos que abarcam a pretensão de aplicação de redução da pena por exasperação de valor acima do legal e de deferimentos dos benefícios da justiça gratuita. Lado outro, quanto à análise das demais pretensões recursais, verifica-se a presença dos requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, de sorte que deverá o presente recurso de Apelação ser PARCIALMENTE CONHECIDO, razão pela qual passo à análise do mérito, nesta parte.
II. DO MÉRITO
De pronto, calha destacar que o presente recurso de Apelação cinge-se aos pedidos de: (i) decote da majorante uso de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; (ii) realização de novo julgamento, de acordo com o artigo 593, §3º, do CPP.
Emerge dos autos que Acusado e Vítima teriam se desentendido anteriormente, durante uma partida de futebol, ocasião em que o Réu teria ameaçado o Ofendido de morte. Assim, no dia 16.04.2000 estava acontecendo um “sambão” no estabelecimento “Abel’s Bar”, onde a Vítima trabalhava como vigilante quando, por volta das 22h00min, o Acusado, munido de arma de fogo, efetuou 04 (quatro) disparos de arma de fogo contra o Ofendido, provocando-lhe lesões que culminaram com a sua morte.
Nos crimes dolosos contra a vida, a competência para processar e julgar é do Tribunal do Júri, juiz soberano da causa, nos termos do art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “d”, da Constituição Federal[10].
Antes de o acusado ser submetido ao Tribunal do Júri, ocorre a fase denominada judicium accusationis ou juízo de acusação, por meio da qual produz-se provas para apurar se realmente ocorreu o delito. Nesta fase, é oferecida a denúncia ou queixa, faz-se a instrução processual e, por fim, o Magistrado pronuncia, impronuncia, absolve sumariamente o réu ou faz a desclassificação do delito.
Em seguida, sendo o acusado pronunciado, tem-se a fase do judicium causae, em que ocorre o julgamento pelo Conselho de Sentença, formado por sete jurados, escolhidos por sorteio, que serão, temporariamente, investidos de jurisdição, ficando responsáveis por responderem aos quesitos a eles apresentados, bem como por um Juiz Presidente, que explicitará o conteúdo da decisão extraída por meio dos quesitos e fará a dosimetria da pena.
Tecendo considerações sobre essa fase do judicium accusationis, Eugênio Pacelli[11] esclarece que: “No Brasil, os jurados integrantes do Conselho de Sentença deverão responder aos quesitos a eles apresentados, de cuja resposta o Juiz-Presidente (juiz togado) explicitará o conteúdo da decisão e formará o convencimento judicial final. Se condenatória a decisão, passará à aplicação da pena cabível. O sigilo das votações impõe o dever de silêncio (a regra da incomunicabilidade) entre os jurados, de modo a impedir que qualquer um deles possa influir no ânimo e no espírito dos demais, para fins da formação do convencimento acerca das questões de fato e de direito em julgamento. Dessa maneira, aos olhos da lei, estaria mais bem preservada a pluralidade da decisão. Costuma-se afirmar que o Tribunal do Júri seria uma das mais democráticas instituições do Poder Judiciário, sobretudo pelo fato de submeter o homem ao julgamento de seus pares e não ao da Justiça togada. É dizer: aplicar-se-ia o Direito segundo a sua compreensão popular e não segundo a técnica dos tribunais”.
Após regular instrução, o Acusado restou pronunciado (id 26468299) pela prática do crime tipificado no art. art. 121, § 2º, IV, do Código Penal (homicídio qualificado pelo uso de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido), a fim de ser submetido a julgamento pelo colegiado popular.
Em sessão de julgamento do Tribunal do Júri, realizada em 11.06.2024, o Ministério Público postulou a condenação do Réu, prevalecendo a imputação da conduta prevista no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal (homicídio qualificado pelo uso de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido).
Finda a sessão, foi proferida sentença, condenando o réu à pena de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sendo determinado o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda penal.
Inconformado, o acusado interpusera o presente recurso, no qual requer seja reformada a sentença objurgada, decotando-se da condenação a agravante do inciso IV do parágrafo 2° do art. 121 do Código Penal, e a realização de nova sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri por haver nos autos razões que lhe autorizam, para melhor apreciação da prova.
Ab initio, importa reprisar em quais hipóteses ocorrem o cabimento da interposição de recurso das decisões proferidas pelo Conselho de Sentença:
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;
II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. (Grifos nossos).
Na situação examinada, os pleitos do Acusado perpassam pela hipótese do inciso III, alínea “d”.
No que concerne ao pleito de novo julgamento, é premente destacar que os Jurados reconheceram que o réu perpetrou o crime de tentativa de homicídio qualificado pelo emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (artigo 121, §2°, inciso IV, do CP).
Sendo o crime de competência do Tribunal do Júri, os jurados são os juízes soberanos da causa, somente podendo ser revista a decisão se manifestamente contrária à prova dos autos.
Cumpre salientar o caráter excepcional do entendimento a propósito do que significa a prolação de decisão manifestamente contrária à prova dos autos.
Deve-se entender que o uso do termo manifestamente torna clara a imprescindibilidade de que o decisio prolatado seja frontalmente incompatível à prova produzida no âmbito dos autos, em consonância com o que preceituam Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes[12]:
“[...] Admite, finalmente, o Código apelação contra a decisão dos jurados que for manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d), podendo o Tribunal determinar novo julgamento (art. 593, §3º). Com isso o legislador permitiu, em casos de decisões destituídas de qualquer apoio na prova produzida, um segundo julgamento. Prevalecerá, contudo, a decisão popular, para que fique inteiramente preservada a soberania dos veredictos, quando estiver amparada em uma das versões resultantes do conjunto probatório. Se o Tribunal de Justiça, apesar de haver sustentáculo na prova para a tese vencedora, ainda que não seja robusta, determinar erroneamente novo julgamento, seria até mesmo cabível recurso especial ao STJ ou habeas corpus ao STF, a fim de que venha a subsistir a vontade do Conselho de Sentença e ser assegurada a soberania de seus veredictos [...]”. (Grifo nosso).
Neste mesmo sentido milita o entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer[13]: “[...] Mas é preciso ter extremo cuidado. Não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri (pelo seu livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 95, IX, CF/88) de uma das teses amparada por provas presentes nos autos. Nessas situações, não há de se falar em admissibilidade do recurso de apelação forte no art. 593, III, 'd', CPP [...]”.
Esclarecedoras, também, as lições de Alexandre Cebrian e Victor Eduardo Rios Gonçalves: “A garantia constitucional da soberania dos veredictos do júri (art. 5º, XXXVIII, c, da CF) tem como reflexo a imutabilidade relativa da decisão tomada pelos jurados, pois somente aos juízes leigos é dado deliberar sobre a procedência ou improcedência da pretensão punitiva estatal. O postulado constitucional é temperado, todavia, pela possibilidade de interposição de apelação contra a decisão do júri, na hipótese de o veredicto revelar-se manifestamente contrário à prova dos autos. O advérbio “manifestamente” deve ser interpretado em seu sentido comum, ou seja, como respeitante àquilo que é manifesto, claro, evidente. Deve-se entender por decisão manifestamente contrária à prova, portanto, aquela que não se apoia em qualquer elemento de informação, isto é, que se revela absolutamente destituída de suporte probatório. Deve o tribunal ad quem, ao analisar a apelação interposta com base nesse dispositivo, verificar apenas se há algum lastro probatório na decisão dos jurados, já que é tarefa exclusiva do conselho de sentença decidir se determinada prova é boa ou má e, ainda, se deve ou não preponderar sobre outros elementos que compõem o acervo informativo”.
A jurisprudência demonstra a necessidade do acolhimento de interpretação em sentido estrito para a compreensão do sentido da prolação de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, como se depreende dos julgados transcritos a seguir:
PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DETERMINAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VERSÃO DEFENSIVA COM APOIO NOS ELEMENTOS COLETADOS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL. SOBERANIA DOS VEREDICTOS.
1. Nos termos da orientação desta Casa, a "anulação do julgamento proferido pelo Conselho de Sentença pelo Tribunal de origem nos termos do artigo 593, III, d, do CPP, somente é possível quando tenha sido aquele manifestamente contrário às provas dos autos. E, decisão manifestamente contrária às provas dos autos, é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório. Havendo duas versões a respeito do fato, ambas amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos" (HC n. 538.702/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2019, DJe 22/11/2019).
2. Na espécie, depreende-se dos autos que a versão apresentada pela defesa encontrava amparo nos depoimentos coletados durante as investigações e em plenário, nas conversas telefônicas interceptadas e em outros elementos de provas apresentados durante a instrução processual penal. Com efeito, o Tribunal de Justiça não se encontrava em presença de decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Conforme assinalou o Ministério Público, atuando em segunda instância, "diante das muitas perguntas mal respondidas, o Júri, exercendo o seu poder soberano, optou por uma vertente. Pode não ter sido a melhor, mas isso não basta para qualificar o julgamento como manifestamente contrário a prova dos autos" (e-STJ fl. 160). 3. Habeas corpus concedido para cassar o acórdão proferido pela Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos autos do Recurso de Apelação n. 0262252-87.2013.8.19.0004, restabelecendo a sentença absolutória.
(STJ - HC: 674920 RJ 2021/0190073-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. JÚRI. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. TENTADO E CONSUMADO. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. CONDENAÇÃO AMPARADA EM UMA DAS DUAS TESES. SUBMISSÃO DO PACIENTE A NOVO JULGAMENTO. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA.
I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos.
II - Quando o recurso de apelação é interposto contra a sentença proferida pelo Tribunal do Júri, sob o fundamento de contrariedade às provas dos autos, o colegiado responsável pelo exame do recurso fica adstrito à apreciação da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto em caso de completa dissociação entre as conclusões dos jurados e os elementos probatórios
III - A decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, de maneira inequívoca e inquestionável, de todo o acervo probatório. A tese acolhida pelo Conselho de Sentença há de ser integralmente incompatível com as provas e totalmente divorciada da realidade que exsurge dos autos, não se podendo admitir a reforma quando, a juízo do Tribunal, os jurados tiverem decidido mal
IV - O recurso de apelação interposto pelo art. 593, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal, não autoriza a Corte de Justiça a promover a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, simplesmente por discordar do juízo de valor resultado da interpretação das provas pelo Corpo de Jurados, sendo necessário que não haja nenhum elemento probatório a respaldar a tese acolhida pelo Conselho de Sentença.
V - Existindo duas versões amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos.
VI - Acolher o pedido de absolvição do paciente ou de anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri, ensejaria a necessária incursão aprofunda no acervo fático-probatório dos autos, medida inviável na via estreita do habeas corpus. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 741692 SP 2022/0141647-9, Data de Julgamento: 23/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2022)
Com efeito, inadmissível a interposição de Apelação tendo por lastro o fundamento esposado em caso de simples irresignação com o conteúdo da decisão proferida pelo Tribunal do Júri.
No caso concreto, percebe-se que houve a prolação de entendimento fundamentado nas provas dos autos, tendo sido acolhida a tese da prática de tentativa de homicídio qualificado pelo uso de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido.
Rememore-se que no Tribunal Popular a apreciação das provas é feita pelos jurados, verdadeiros juízes de fato, de forma que essa livre convicção se afigura contundente, visto que julgam segundo sua íntima convicção, em outras palavras, de acordo com a impressão revelada dos fatos narrados, desde que, obviamente, não contrariem a prova dos autos.
A materialidade do crime resta demonstrada por meio da Certidão de Óbito (id 26468027), Guia de Sepultamento (id 26468033), Laudo de Exame Cadavérico (id’s 26468043, 26468049 e 26468050) e do Laudo de Exame Pericial (do id 26468053 ao id 26468056).
Ademais, em conjunto com a materialidade, a autoria também pode ser comprovada através das declarações prestadas, em interrogatório policial e em Juízo, pelas testemunhas. As provas produzidas durante a instrução processual apontam indícios de que Hélio Moreira Matias praticou os delitos a ele imputados.
Delimitando a controvérsia no presente recurso de Apelação, esta cinge-se quanto ao fato de que o corpo de jurados reconheceu estar presente a qualificadora do uso de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido e, em assim, agindo, não decidiram em consonância com a prova dos autos, pleiteando inicialmente a reforma da sentença por este Sodalício ou, se assim não for o entendimento, pela realização de nova sessão de julgamento pelo Tribunal Popular.
Com efeito, inadmissível a interposição de Apelação tendo por lastro o fundamento esposado em caso de simples irresignação com o conteúdo da decisão proferida pelo Tribunal do Júri, levando-se em consideração a existência, no caso em comento, de elementos legítimos de convicção capazes de autorizar a prolação do comando condenatório nos moldes em que foi decidido.
Composto o cenário delitivo conforme reportado no processo, coube aos jurados, convictos, condenar o Acusado, acatando a tese que melhor os convenceram, sem que tal represente contrariedade às provas dos autos.
A testemunha Cláudio dos Santos, em seu depoimento, destacou que o Acusado aproveitou-se de um momento em que a Vítima foi ao bar pegar um refrigerante para sua namorada e, aproveitando-se desse momento, em que o Ofendido estava distraído, atirou contra este. Veja-se: “Ele trancou a portaria, para ir comprar um refrigerante pra vir entregar para ela [Michele]. Ele pulou a portaria [o Hélio], foi no banheiro, se armou, veio e pegou meu irmão vindo com o refrigerante para dar a ela, a namorada […] Ele aproveitou de ver que era um portão com a grade alta, viu que ele foi lá para dentro, aí ele disse 'ele vai me pagar agora, ele vai saber quem eu sou agora'[…] Meu irmão nunca trabalhou armado, ele era segurança ali na padaria e trabalhava com um cassetete e lá era um extra […] Comentaram [as pessoas] que era revolver 38 […] Ele atirou sem [a vítima] perceber […] Ele foi surpreendido na vinda com o refrigerante (...).” (extraído do Acórdão de id 41533157)
Corroborando a versão acima, de que a Vítima foi atacada sem possibilidade de defesa, estão os dados constantes do Laudo de Exame Cadavérico (id’s 26468043, 26468049 e 26468050), do qual se extrai a trajetória dos projéteis, indicando que a vítima foi atingida nas costas, in verbis: “(...) Entrada em região escapular direita mais distal que a anterior, transfixando 7º espaço intercostal direito e diafragma, alojando-se em rim direitos, onde fora retirada, de cima para baixo, de fora para dentro de trás para frente. Entrada em região lombar direita, trajeto subcutâneo, alojando-se em região lombar esquerda, da direita para a esquerda, de baixo para cima, de trás para frente (...).”
Não prospera, portanto, a tese de que a decisão dos jurados foi tomada em manifesta contrariedade às provas dos autos. Optaram sim, como lhes é permitido, por uma das versões a eles apresentadas. Os Jurados optaram por versão verossímil, decorrente dos dados imediatos da sua consciência e dos elementos de prova coletados, não havendo, pois, porque modificá-la, porquanto não há antagonismo entre prova e decisão, devendo ser mantida a condenação do Apelante pelo crime de homicídio qualificado.
O parecer do Ministério Público, ao id 84227278, de lavra da ilustre Procuradora de Justiça Eny Magalhães Silva, acompanha o referido entendimento: “(...) No caso concreto, não há falar-se em ausência de prova da qualificadora da surpresa. É que a mesma tese foi levada à análise dessa E. Corte, em Julgamento do Recurso em Sentido Estrito, restando afastada (...) De fato, embora patente o desentendimento anterior, inclusive com ameaça do Apelante à vítima, a situação fática torna inequívoco que a vítima foi atacada de surpresa, e pelas costas, a fazer-se impositivo o reconhecimento da qualificadora pelo Conselho de Sentença, eis que a prova testemunhal produzida nos autos a autoriza: (...) De mais a mais, o Laudo de Exame Cadavérico (ID. 2646850) demonstra a trajetória dos projéteis, indicando que a vítima foi atingida nas costas, corroborando a presença da qualificadora (...) Portanto, a presença da qualificadora foi atestada na prova amealhada, para não ser possível acolher a tese de contrariedade à prova dos autos, mantendo-se a tese acusatória acolhida pelos jurados, em desprovimento do pleito defensivo. (...).”
O veredicto não pode, pois, ser modificado, porque não há antagonismo entre prova e decisão, devendo ser mantida a condenação do Apelante pelo crime de homicídio qualificado.
Dessa forma, percebe-se que houve a prolação de entendimento fundamentado nas provas dos autos, tendo sido acolhida a tese da acusação. Resulta demonstrada, portanto, a presença de elementos suficientes a lastrear a emissão de decreto condenatório, o que corrobora a viabilidade e amparo probatório da versão acolhida pelos Jurados.
III. DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA EX OFFICIO
Aduz a douta Procuradoria de Justiça que na primeira fase da dosimetria “a Juíza sentenciante pontuou a existência de circunstância judicial desfavorável, mas optou por utilizá-la como qualificadora do delito. Contudo, promoveu o incremento de seis meses à pena-base.”
Denota que “[e]mbora em redação algo confusa, certo é que a valoração negativa do vetor ‘circunstâncias do crime’, encontrada nas expressões ‘havendo uma repugnância adicional pela forma como foi cometido’, ou ‘Quanto às circunstâncias do crime também foram consideradas quando do reconhecimento da qualificadora da surpresa’, foi utilizada para justificar a qualificadora do delito.”
Assim, conclui que “sem a expressa menção ao desvalor de qualquer das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP), tem-se que a pena base deve ser reduzida, de ofício, ao mínimo legal.”
Analisa-se.
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt:
“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos.
Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas.
O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor.
Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa.
A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado.
Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento.
Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto.
É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt assim escreve:
“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.
Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.
Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las.
A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
Sobre a aplicação da pena, imprescindível trazer, novamente, à colação a doutrina de Nucci, senão vejamos: “Trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada, por meio do qual o juiz, visando à suficiência para reprovação do delito praticado e prevenção de novas infrações penais, estabelece a pena cabível, dentro dos patamares determinados previamente pela lei. Destarte, nos limites estabelecidos pelo legislador – mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena – elege o magistrado o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Na visão de LUIZ LUISI, ‘é de entender-se que na individualização judiciária da sanção penal estamos frente a uma ‘discricionariedade juridicamente vinculada’. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentre eles o Juiz pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, atendendo às exigências da espécie concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia, é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções de vida e do mundo do Juiz. Mas como acentua EMÍLIO DOLCINI, não existe uma irremediável e insuperável antinomia entre o ‘caráter criativo e o caráter vinculado da discricionariedade’, pois este componente emocional e imponderável pode atuar na opção do Juiz determinando-lhe apenas uma escolha dentre as alternativas explícitas ou implícitas contidas na lei’.”
Segundo a lição de Nelson Hungria, em seu modelo trifásico, a dosimetria da pena se divide em três etapas: Inicialmente, caberá ao magistrado fixar a pena base entre o mínimo e o máximo previsto para o tipo em questão no Código Penal, utilizando como balizadores somente as circunstâncias judiciais, quais sejam, de acordo com o art. 59 do Código Criminal vigente a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.
Na situação examinada, o Juízo a quo, ao fazer a dosimetria, assim fez constar na primeira fase: “(...) O índice de reprovabilidade da conduta é aquele natural para esse tipo de crime, havendo uma repugnância adicional pela forma como foi cometido, mas que tal circunstância foi considerada como qualificadora. O acusado é primário e não há antecedentes criminais. Quanto à londuta social do réu, não constam nos autos desvios significativos. Quanto às circunstâncias do crime também foram consideradas quando do reconhecimento da qualificadora da surpresa, e consequências do crime foram normais ao delito de homicídio, pois causou a morte da vítima. No que concerne ao comportamento da vitima, não houve contribuição contextual para a ocorrência do crime. Aplico-lhe, assim, a pena base de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão. (...).”
Na primeira fase da dosimetria, analisando as diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal, o Magistrado a quo deve fixar a pena-base no mínimo legal quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado, inerentes ao tipo penal ou não existirem elementos de aferição.
Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima. Salienta o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima.
Com efeito, assim, como explanado pelo Parquet, malgrado o Juízo sentenciante tenha explanado que a reprovabilidade da conduta e as circunstâncias do crime mereciam receber um desvalor adicional, denotou que tal valoração fora realizada quando do reconhecimento da qualificadora.
Desta feita, assiste razão à Procuradoria de Justiça quanto ao pleito de que a pena-base seja fixada no mínimo legal, atraindo o necessário redimensionamento da pena definitiva aplicada ao Acusado.
1. Da dosimetria da pena in concreto
Conforme restou denotado, o Acusado restou condenado pelo crime tipificado no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal, cuja pena é a que segue:
Art. 121. Matar alguém:
(...)
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
(...)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
In casu, partindo do pressuposto que foi reconhecido por este Sodalício que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ante a ausência de valoração negativa das circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base do Acusado resta fixada no mínimo legal previsto para o tipo penal em comento, qual seja, 12 (doze) anos de reclusão.
Como não foram reconhecidas atenuantes e agravantes, nem causas de aumento ou diminuição no decisum a quo, a pena definitiva resta fixada no mínimo legal de 12 (doze) anos de reclusão, mantendo-se a sentença nos seus demais termos, inclusive quanto ao regime inicial de cumprimento da pena.
IV. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE E, na extensão, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação e, nos moldes do quanto requerido pela douta Procuradoria de Justiça, REFORMAR EX OFFICIO o decisum a quo tão somente para fixar a pena-base no mínimo legal, com o consequente redimensionamento da pena definitiva, que passa de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão para 12 (doze) anos de reclusão, mantendo a sentença nos seus demais termos, inclusive quanto ao regime inicial de cumprimento da pena.
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VII 242
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.