PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8005666-73.2021.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: LIMOEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA. e outros |
| Advogado(s): RAFAEL NASCIMENTO ACCIOLY, RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA, FERNANDO MOREIRA DRUMMOND TEIXEIRA registrado(a) civilmente como FERNANDO MOREIRA DRUMMOND TEIXEIRA |
| APELADO: ELIZANGELA DE JESUS SOUZA e outros |
| Advogado(s): RAFAEL OLIVEIRA E SILVA |
Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Trata-se, na origem de Ação de Resolução Contratual c/c Devolução de Valores e Indenização por Dano Moral ajuizada por ELISÂNGELA DE JESUS SOUZA SANTOS e ADAILTON SANTOS DE JESUS em desfavor de LIMOEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA e ALPHAVILLE URBANISMO SA, objetivando a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel com devolução de valores pagos e indenização por danos morais.
Narra a inicial que os autores firmaram instrumento particular de promessa de compra e venda em 19 de janeiro de 2017, tendo por objeto a aquisição do Lote 15, Quadra H, medindo 280,00 m², do Loteamento Terras Alphaville Camaçari, localizado em Camaçari/BA, registrado na matrícula n.º 16.718 do 2º Ofício de Imóveis da Comarca de Camaçari, sob o valor de R$ 195.889,50. Alegam os autores que já pagaram o total de R$ 85.764,99 e ainda devem a quantia de R$ 202.848,48 e que informaram não possuírem mais condições econômicas de continuar adimplindo as prestações contratadas em razão do desemprego de ambos e da pandemia de COVID-19, que impactou gravemente o pequeno negócio do segundo requerente, que trabalhou como padeiro e confeiteiro. Relatam que entraram em contato com os acionados solicitando a rescisão do contrato, conforme previsto na cláusula 15, aceitando a incidência da cláusula penal, mas não obtiveram resposta. Argumentam que os réus permaneceram inertes para escaparem da devolução dos valores pagos pelos autores. Em sede de tutela de urgência, requereram: (i) a declaração de rescisão do contrato; (ii) que os réus fossem compelidos a não efetuarem qualquer tipo de cobrança judicial ou extrajudicial em nome dos autores; e (iii) que fosse impossibilitada a inclusão dos nomes dos requerentes em órgãos de proteção ao crédito. No mérito, pleiteiam: (i) a confirmação da rescisão contratual; (ii) a devolução dos valores pagos, devidamente corrigidos, com retenção de 20% conforme previsto contratualmente; e (iii) indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
O juízo a quo, ultrapassada a instrução processual, julgou o feito parcialmente procedente para condenar os acionados: (i) à rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes; (ii) à restituição de 80% dos valores pagos pelos autores (retendo 20% a título de cláusula penal compensatória), o que totaliza R$ 68.611,99 (sessenta e oito mil, seiscentos e onze reais e noventa e nove centavos), em parcela única, corrigidos monetariamente pelo INPC, acrescidos de juros de 1% ao mês, a partir de cada desembolso; e (iii) ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. Por outro lado, a sentença julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais formulado pelos autores.
Insatisfeitos, os acionados interpuseram recurso, sustentando, em síntese: (i) a necessidade de majoração do percentual de retenção de 20% para 25% dos valores pagos; (ii) a observância da cláusula contratual que prevê o parcelamento da devolução dos valores em até 12 parcelas mensais; (iii) a alteração dos marcos iniciais para atualização monetária e contagem dos juros, que deveriam incidir somente a partir do trânsito em julgado da sentença; (iv) a aplicação da nova redação dos arts. 389 e 406 do Código Civil, utilizando-se o IPCA-E como índice de correção monetária e a taxa SELIC como juros; e (v) a redistribuição dos ônus sucumbenciais, considerando que houve sucumbência recíproca.
Feita esta digressão, necessária para uma melhor compreensão da demanda, passa-se à análise do cerne recursal.
De logo, não merece albergamento a preliminar suscitada pelos apelados de deserção ou insuficiência do preparo recursal.
Compulsando-se os autos, verifica-se que os apelantes realizaram regularmente o pagamento do preparo recursal, tendo como base o valor da condenação fixada na sentença, qual seja, R$ 68.611,99 (sessenta e oito mil, seiscentos e onze reais e noventa e nove centavos) – ID 74240082.
Desse modo, observa-se que o preparo foi realizado tempestivamente e no montante devido, não havendo que se falar em deserção ou na sua insuficiência.
Assim, rejeita-se a preliminar e passa-se à análise do mérito.
No mérito, os recorrentes postulam, inicialmente, a majoração do percentual de retenção dos valores pagos para 25% em decorrência da rescisão contratual motivada pelos compradores/apelados, nos termos da Lei nº 13.786/2018.
O pleito recursal não merece acolhimento.
Destaque-se, de logo, que a relação jurídica estabelecida entre as partes é tipicamente de consumo, estando os apelados (compradores) na condição de destinatários finais do produto (lote imobiliário) e os apelantes (empresas do ramo imobiliário) na posição de fornecedores, nos termos dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Esta caracterização é fundamental para a correta aplicação das normas e princípios que regem as relações consumeristas, especialmente a vulnerabilidade do consumidor e o equilíbrio contratual.
In casu, analisando-se o contrato firmado entre as partes, nota-se a existência de cláusula contratual que disciplina a rescisão por iniciativa do comprador (Cláusula Quinze, Parágrafo Segundo – ID 74239065), estabelecendo, expressamente, o percentual de retenção de 20% dos valores pagos, nos seguintes termos:
"CLÁUSULA QUINZE - RESCISÃO
Serão considerados fatores ensejadores da rescisão desta promessa, o:
(...)
Parágrafo Segundo. Ocorrendo a rescisão desta promessa motivada pelo comprador, este pagará o título de cláusula penal de natureza compensatória, a quantia correspondente a 20% (vinte por cento) dos valores pagos à ALPHAVILLE, que serão descontados dos valores a restituir” (grifos acrescidos).
Ora, havendo previsão contratual expressa, não se afigura legítima a pretensão da parte apelante de modificação de cláusula validamente pactuada entre as partes, especialmente quando o percentual estipulado se revelar razoável e condizente com o caso concreto.
Nesse sentido é o entendimento pacificado no âmbito do STJ:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SÚMULAS N. 5 E N. 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por iniciativa do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, conforme as particularidades do caso concreto. 2. Na hipótese em epígrafe, a retenção de 15% (quinze por cento) é consentânea com os precedentes jurisprudenciais perfilhados por esta Corte Superior, situação que enseja a devida manutenção. 3. A revisão do percentual de retenção dos valores devidos pela rescisão contratual de compra e venda demanda a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório constante nos autos, situação que enseja a incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AREsp: 1384313 PE 2018/0275094-1, Relator.: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 26/03/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2019)
Bem é de ver que o STJ determina que se observe o caso concreto. Pois bem, na hipótese dos autos existe cláusula contratual validamente acordada entre as partes que prevê o percentual de retenção de 20%.
Ademais, o fato de a Lei nº 13.786/2018 estabelecer um limite máximo de 25% para a retenção não significa que este percentual deva ser aplicado automaticamente a todos os casos. Trata-se de um teto máximo permitido, sendo possível, dentro da autonomia da vontade das partes, a fixação de percentual inferior, como ocorreu no caso em tela.
Portanto, deve ser respeitado o percentual de retenção de 20% previsto no contrato, tal como decidido na sentença recorrida.
De outra perspectiva, observa-se que o juízo de origem, em consonância com a jurisprudência majoritária, entendeu pela legalidade da previsão de retenção de 20% do montante pago pelo adquirente. No entanto, também com acerto, determinou a devolução dos valores de forma imediata, em única parcela.
Destarte, a devolução dos valores pagos, na situação em tela, deverá ocorrer parcialmente e em apenas uma parcela, sob pena de colocar os consumidores em situação de extrema desvantagem.
Isto porque, como é cediço, impor aos consumidores cláusula que determina a devolução de forma parcelada se mostra abusivo. É, inclusive, o entendimento sedimentado na Súmula 543 do STJ, a saber:
Súmula 543 -Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Diante disso, impõe-se a manutenção da sentença, devendo os valores serem pagos em parcela única e conforme as determinações insertas na sentença hostilizada.
Nesse mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESILIÇÃO UNILATERAL POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE. DIREITO DE RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO DO RESTANTE EM PARCELA ÚNICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Trata-se de ação ordinária que tem por objeto contrato de promessa de compra e venda de imóvel rescindido unilateralmente pelo promitente comprador em decorrência de dificuldades financeiras. II. A matéria discutida nos autos encontra-se pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado nº 543 da súmula da sua jurisprudência. III. Considerando que o promitente comprador deu causa ao desfazimento do negócio, faz jus à restituição parcial das parcelas pagas à incorporadora, sendo que tal restituição deveria ter ocorrido imediatamente, ou seja, tão logo fosse exercida a resilição unilateral do contrato, por meio de parcela única. IV. Diante da obstacularização, por parte do fornecedor, do direito de proceder ao distrato solicitado pelo consumidor, com a consequente devolução parcial dos valores devidos, agiu com acerto o Juízo a quo ao reconhecer o direito potestativo do consumidor à rescisão contratual, bem como ao reconhecer a ilicitude do comportamento da incorporadora ao reter, por mais de 1 ano, os valores que deveriam ter sido devolvidos quando do pedido de rescisão. V. No que diz respeito ao percentual de retenção dos valores na hipótese de resilição contratual por impossibilidade econômica do consumidor, em que pese a resilição do contrato tenha ocorrido por iniciativa do promitente comprador, restou fartamente demonstrado nos autos que o distrato não se deu por simples desistência do negócio jurídico, mas por involuntária crise financeira, o que justifica a decisão do Juízo a quo em fixar o percentual de retenção no patamar mínimo de 10% (dez por cento) aplicado pela jurisprudência do STJ. VI. Afastada a condenação ao pagamento de cláusula penal moratória no valor de 2% sobre o valor atualizado do contrato, uma vez que a sentença extrapolou, neste ponto, os limites objetivos da lide. VII. Sentença reformada apenas no que diz respeito ao quantum indenizatório arbitrado a título de danos morais, reduzindo-se de R$ 15.000,00 para R$ 5.000,00, diante das peculiaridades do caso concreto. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-BA - APL: 05644663520178050001 17ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/03/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA OU INTERESSE DO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE 10% DAS QUANTIAS PAGAS. DIREITO DO PROMITENTE VENDEDOR. DEVOLUÇÃO PARCIAL DE VALORES. CLÁUSULA PENAL NÃO ABUSIVA. OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA DE VALORES. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão da Apelada de rescindir o contrato de promessa de compra e venda é admissível e encontra amparo legal, com fundamento no art. 54, § 2º, da Lei 8.078/90 e no art. 473 do Código Civil, uma vez que é direito dela a resilição do contrato, devendo as partes retornar ao status quo ante, com a devolução dos valores pagos pelo comprador desistente, observados os abatimentos de despesas administrativas previstos no contrato, desde que não deem margem ao enriquecimento sem causa de qualquer dos contratantes. 2. Assim, deve ser observada cláusula específica acerca da rescisão contratual. O montante de 10% (dez por cento) de retenção do valor efetivamente pago pela Apelada é cabível, considerando a sua previsão contratual e a não abusividade. 3. No que tange à devolução do valor efetivamente pago pela Apelada, o STJ já firmou entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição de valores de forma parcelada na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa de quaisquer dos contratantes, devendo a restituição ocorrer de forma imediata. 4. Sentença mantida. Apelo não provido.
(TJ-BA - APL: 05047933120168050039, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/06/2021)
Assim, não merece prosperar, no ponto, a insurgência recursal.
Lado outro, configurada a rescisão contratual por culpa do promitente comprador, os juros de mora devem incidem a partir do trânsito em julgado do decisum, e não a partir de cada desembolso, como fixado na sentença. A correção monetária, por seu turno, é devida desde a data do desembolso.
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA COMPRA E VENDA IMÓVEL. CULPA DO COMPRADOR. TAXA DE FRUIÇÃO. LOTE NÃO EDIFICADO. DESCABIMENTO. ARRAS. RETENÇÃO. CUMULAÇÃO MULTA. IMPOSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO.
- A jurisprudência é uníssona no sentido de ser incabível a cobrança de taxa de fruição em lote não edificado, haja vista a ausência de uso e gozo de imóvel sem benfeitoria.
- Não é cabível a retenção cumulada do valor das arras e do percentual estipulado a título de multa.
- No caso de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, os juros de mora do valor a ser restituído são devidos a partir do trânsito em julgado.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.181948-3/001, Relator (a): Des.(a) Luiz Carlos Gomes da Mata , 13a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/08/2023, publicação da súmula em 04/09/2023)
Tal posicionamento se justifica pelo fato de que, na hipótese de resolução do contrato por iniciativa do próprio comprador, não há culpa anterior do promitente vendedor que justifique a incidência de juros antes da constituição definitiva da obrigação de restituir, que se dá com o trânsito em julgado da decisão judicial.
Já em relação à correção monetária, cumpre destacar que sua manutenção desde a data de cada desembolso é medida que se impõe, pois a correção não representa acréscimo patrimonial, mas simples recomposição do valor real da moeda ao longo do tempo, evitando o enriquecimento sem causa daquela que recebeu os valores. A correção monetária é mera atualização do poder aquisitivo da moeda, ou seja, medida necessária para preservação do valor real do dinheiro frente aos efeitos da inflação.
Desse modo, o recurso merece provimento parcial neste ponto, para determinar que os juros de mora incidam a partir do trânsito em julgado da sentença, mantendo-se, contudo, a correção competitiva desde as datas de cada desembolso.
De outra senda, os recorrentes suscitam a necessidade de ser alterada a taxa aplicada para a incidência de juros e correção monetária, requerendo a utilização da taxa SELIC, bem como a utilização do IPCA-E como índice de correção monetária.
Com efeito, com a entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, os valores a serem restituídos devem observar o índice IPCA como correção monetária e a Taxa Selic para os juros de mora, conforme alterações nos arts. 389 e 406 do Código Civil. Até essa data, mantém-se a aplicação do INPC e juros de mora de 1% ao mês, nos termos da sentença.
Desse modo, em redação dada pela Lei nº 14.905/2024, foi alterado os arts. 389 e 406, ambos do Código Civil, que passaram a constar da seguinte forma:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado.
Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo.
Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal.
§ 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código.
Contudo, a lei que alterou os supramencionados dispositivos entrou em vigor apenas na data de sua publicação, isto é, em 28 de junho de 2024, produzindo efeitos somente a partir de então.
Nesse sentido, tendo a condenação dos apelantes sido fixada por sentença proferida em momento anterior, em 19 de dezembro de 2023, não há que se falar em aplicação da taxa SELIC, e da substituição do INPC, conforme estabelecido pelo juízo a quo.
Dessa forma, resta modificada a sentença, somente para se determinar que os valores a serem restituídos sejam corrigidos monetariamente até o efetivo pagamento, incluindo juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, mantida a correção monetária pelo INPC, a partir de cada desembolso.
Por fim, no que se refere aos ônus sucumbenciais, observa-se que a sentença de primeiro grau condena integralmente os réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação. No entanto, analisando atentamente os pedidos formulados na inicial e o resultado do julgamento, verifica-se a ocorrência de sucumbência recíproca.
Ressai dos autos que os autores requereram na inicial: (i) a rescisão contratual; (ii) a devolução dos valores pagos, devidamente corrigidos, com retenção de 20% conforme previsto contratualmente; e (iii) indenização por danos morais.
O pedido de indenização por danos morais foi julgado improcedente e, além disso, com o provimento parcial deste recurso, modificou-se o termo inicial dos juros de mora, que passarão a incidir a partir do trânsito em julgado da sentença, e não desde cada desembolso, como originalmente pleiteado pelos autores.
Assim, verifica-se que cada parte foi, em certa medida, vencedora e vencida na demanda, impondo-se o reconhecimento da sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil: “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.
Considerando a dimensão dos pedidos e a proporção em que cada parte sucumbiu, tenho que os ônus sucumbenciais devem ser distribuídos na proporção de 80% para os acionados e 20% para os autores, suspensa para estes a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade da justiça. Essa proporção reflete o fato de que os autores obtiveram sucesso nos pedidos principais (rescisão contratual e devolução de valores), mas sucumbiram no pedido de indenização por danos morais e, parcialmente, quanto à forma de incidência dos juros de mora.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, apenas para determinar que os juros de mora incidam a partir do trânsito em julgado da sentença, bem como para reconhecer a sucumbência recíproca e condenar os autores ao pagamento de 20%, suspensa a exigibilidade em decorrência da concessão da gratuidade da justiça, e os réus ao pagamento de 80% das custas processuais e honorários advocatícios, estes mantidos em 10% sobre o valor da condenação. Mantém-se a sentença em seus demais termos.
Sala de Sessões, de de 2025.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça