PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000856-48.2022.8.05.0224 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): MARCELO SALLES DE MENDONCA, RAFAEL MARTINEZ VEIGA |
| APELADO: GONZAGA COMBUSTIVEIS LTDA |
| Advogado(s): PEDRO HENRIQUE RODRIGUES, RONEY BATISTA DE MELO |
Conheço do recurso, pois presentes se encontram os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade.
Inicialmente, rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade arguida pela apelada, porquanto é possível observar, da leitura da peça recursal, que houve impugnação específica dos fundamentos da sentença recorrida apta a reverter, em tese, o pronunciamento judicial recorrido.
É plenamente possível dessumir a insurgência da parte recorrente quanto aos termos da sentença. Não há que se falar em razões dissociadas pelo simples fato de se repetirem os argumentos da defesa, especialmente quando o juízo de primeiro grau não os acolhe.
A mera reprodução de fundamentos de petições anteriores não importa, por si só, no não conhecimento imediato do recurso de apelação, isto porque, havendo pertinência entre as razões recursais e os termos da sentença, tem-se que houve o enfrentamento específico desta última.
Vencida, pois, a prefacial aduzida, passo a analisar as razões de mérito da parte apelante.
A sentença recorrida, tendo analisado corretamente todos os aspectos debatidos, especialmente aqueles suscitados pela recorrente, trazidos novamente à baila em sede recursal, merece confirmação integral, não carecendo, assim, de qualquer reparo ou complemento.
Alega a parte recorrida que é usuária dos serviços prestados pela empresa ré e que foi realizada uma inspeção em sua unidade consumidora sem a sua participação, em 26/01/2022, quando foram detectadas irregularidades no medidor, gerando uma cobrança no valor de R$ 8.309,84 (oito mil trezentos e nove e oitenta e quatro centavos), referente à recuperação de consumo.
Em sua defesa, a recorrente sustenta que o valor decorre de recuperação de consumo, referente ao período onde o consumo efetivo não foi aferido corretamente, uma vez que foi detectado que o medidor da unidade consumidora da parte autora estava com o lacre violado, aduzindo ter agido no exercício legal de direito.
Inicialmente, cabe destacar que a relação jurídica havida entre as partes é típica relação de consumo, nos termos do art. 3º, § 2º, do CDC.
Consoante estabelece o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Acrescenta o parágrafo único, do supracitado dispositivo legal, que "nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código".
Verifica-se, da análise dos autos, que a apelante realizou, de forma unilateral, inspeção no medidor instalado na unidade consumidora da apelada, sem a presença de representantes da empresa consumidora e sem que houvesse aviso prévio ou qualquer explicação acerca das supostas irregularidades.
Nesse ponto, salienta-se que sequer foi trazido aos autos pela concessionária ré o Termo de Ocorrência e Inspeção para comprovar a suposta violação do medidor da unidade consumidora da autora, mas apenas o laudo de ID 81239185 produzido unilateralmente e sem a participação da apelada.
Com consignado na sentença recorrida, a empresa apelada recebeu a carta de ID 81239183, em abril de 2022, já informando acerca da constatação da violação do medidor e da cobrança do valor de R$ 8.309,84 (oito mil trezentos e nove e oitenta e quatro centavos) a título de recuperação de consumo.
Ademais, nos documentos colacionados aos autos pela recorrente de ID 81239620 a 81239622, sequer foi aposta qualquer assinatura de prepostos da demandante, sendo inaptos a comprovar que a empresa consumidora estava ciente de seus termos. Inclusive, o valor indicado no memorial de faturamento de ID 81239622 (R$ 7.587,60) nem mesmo coincide com o indicado na carta enviada à empresa autora de ID 81239183 (R$ 8.309,84).
Constata-se ainda que a apelante não logrou comprovar que a apelada foi a responsável pela suposta irregularidade constatada no medidor de energia elétrica. Com efeito, havendo defeito ou irregularidade no medidor e não sendo provada a responsabilidade da consumidora por este fato, deve a própria recorrente suportar a perda advinda do mau funcionamento do equipamento.
Sobre a questão, bem consignou o Juízo a quo o seguinte:
“Insta consignar que não basta que a concessionária do serviço público oportunize ao consumidor a possibilidade de apresentação de recurso administrativo após a constituição da dívida e sua cobrança, quando já apurado o débito. A Resolução nº 414/2010 da ANEEL é clara ao assegurar ao cliente o direito de participar efetivamente da investigação da suposta irregularidade, o que não foi atendido no caso em liça.
Dessa forma, os elementos probatórios juntados aos autos, consistentes em termo de irregularidade lavrado por prepostos da ré, laudo técnico, e em planilhas de consumo, tomados isoladamente e sem o contraditório, não são suficientes para uma conclusão segura sobre o fato.”
Deve-se ter em conta que os atos da concessionária, notadamente quando relativos à sua relação com os consumidores, não gozam da presunção de legitimidade, atributo inerente aos atos administrativos praticados diretamente pela Administração Pública Direta. Não se pode presumir inelutavelmente verdadeiro o ato de cobrança praticado por sociedade empresária com finalidade lucrativa, mormente quando aludido ato representa incremento direto em sua arrecadação.
Na hipótese concreta, provar que não concorreu para a violação do medidor é ato de difícil consecução por parte da empresa autora, verdadeira prova negativa. Por outro lado, o regramento aplicável à espécie presume a boa-fé do usuário de serviços públicos, consoante art. 5º, II, da Lei nº 13.460/2017.
O ato de cobrança de diferença de consumo, mediante a unilateral e singela fiscalização realizada no imóvel da empresa autora, está em desconformidade com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da razoabilidade, da legalidade e da inocência, especialmente quando não-comprovada a autoria da suposta irregularidade apontada pela ré e consistente na fraude de “medidor violado”.
Investigando os fatos à luz das regras e princípios consagrados no CDC, norma de ordem pública constitucional, emerge a certeza de que não basta à comprovação de fraude na medição do consumo de energia a mera inspeção realizada pela própria empresa prestadora do serviço, sem a efetiva prova da participação do consumidor, cuja exigência não se conforma com o simples acompanhamento, mas sim com a garantia da possibilidade de contrapor as suas conclusões técnicas, não havendo melhor lugar para isso do que o próprio Judiciário.
Não se pode considerar isenta uma prova técnica produzida unilateralmente por prepostos da própria parte que aproveita. Esse tipo de privilégio outorgado por órgãos desprovidos de competência legislativa, sobretudo de cunho constitucional, não se harmoniza com o sistema de proteção ao consumidor, servindo apenas para tornar mais ainda desequilibrada a relação jurídica de consumo, com a qual o Judiciário não pode compactuar.
Com isso, sem a prova inequívoca da fraude imputada ao consumidor, ante aos parcos elementos coligidos pela recorrente, que, assim, não se desincumbiu do ônus probatórios inerente, há de se dar guarida à pretensão de cancelamento do débito.
Verificando qualquer tipo de irregularidade durante a inspeção, a perícia deve ser precedida por órgão idôneo, facultando-se ao consumidor a nomeação de assistente técnico ou, ao menos, pessoa de sua confiança, para acompanhá-la, o que não foi feito. Sendo assim, não tendo sido observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, é inegável o reconhecimento da nulidade do procedimento que apurou a existência de débito decorrente de fraude no medidor de consumo.
A Resolução nº 1000, de 2021, da ANEEL, já em vigor quando da instauração do procedimento administrativo objeto dos autos, é clara ao estatuir que, na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deverá compor conjunto de evidências para caracterizar eventual irregularidade, por meio dos seguintes procedimentos:
Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:
I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;
II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;
III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;
IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e
V - implementar, quando julgar necessário:
a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e
b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
Não consta dos autos que a recorrente tenha adotado as demais providências, sequer tendo anexado o Termo de Ocorrência e Inspeção -TOI, sendo, portanto, impossível aferir a ocorrência da suposta violação do medidor da unidade consumidora da empresa autora.
Ressalte-se que a vulnerabilidade do consumidor em relação à recorrente é evidente, tanto pelo aspecto econômico quanto pelo técnico. Assim, tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade do fornecedor é de natureza objetiva e, por isso, lhe competia a comprovação dos fatos.
A recorrente deveria ter instruído os autos com prova mais substancial e, que, livre de dúvida, material ou documental, fosse eficaz para a acolhida de sua alegação. Era seu, na qualidade de prestadora de serviço público, o ônus da prova quanto à fraude.
Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DA RESIDÊNCIA DA CONSUMIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NÃO DEMONSTRADA. COBRANÇA INDEVIDA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DANO MORAL CARACTERIZADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO. I A apelante realizou, de forma unilateral, inspeção no medidor instalado na residência da apelada, sem a presença da consumidora e sem que houvesse aviso prévio. II O termo de inspeção lavrado de forma unilateral por prepostos da concessionária de energia elétrica, em seu próprio favor e sem prévia comunicação, não é prova válida quanto ao suposto desvio de energia. Ademais, a cobrança de débitos decorrentes do alegado desvio na medição, assentada em prova técnica produzida unilateralmente, fere o princípio constitucional do devido processo legal e o princípio da boa-fé objetiva. III Afastamento da cobrança da fatura no valor de R$1.410,40 (hum mil, quatrocentos e dez reais e quarenta centavos). IV Dano moral caracterizado. Manutenção do quantum indenizatório fixado. O valor de R$9.540,00 (nove mil, quinhentos e quarenta reais) é proporcional e razoável à hipótese, exercendo a função punitiva, pedagógica e sancionatória, sem configurar enriquecimento sem causa. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO
(TJ-BA - APL: 00114950520088050080, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/06/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. IRREGULARIDADE NA MEDIÇÃO. MEDIDOR INCLINADO. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONDUTA ILÍCITA ATRIBUÍVEL AO CONSUMIDOR. ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA. DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA ILEGAL. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR ADEQUADO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Cabe à concessionária de energia elétrica comprovar que a alegada irregularidade na medição de consumo de energia elétrica (medidor inclinado) derivou de conduta do consumidor, de modo a responsabilizá-lo pelo ilícito. Ônus da prova não atendido. Ilegalidade da cobrança. Dano moral caracterizado. Indenização devida, em valor que não importe enriquecimento ilícito do requerente nem estimule condutas similares por parte da Requerida. Sentença mantida. Apelo improvido.
(TJ-BA - APL: 00297740520098050080, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/09/2020)
Outrossim, não é admissível a cobrança por estimativa de uso de energia elétrica, sem comprovação da efetiva utilização do serviço, sendo até mesmo abusiva a apuração de um suposto consumo de forma completamente aleatória, ainda que prevista em resolução da ANEEL, posto que esta não pode contrariar o Código de Defesa do Consumidor ou outra lei vigente. Pretender imputar ao usuário um consumo fictício, retroativamente, sem que se possa comprovar, inclusive, a data em que efetivamente ocorreu a alegada fraude, pode configurar, sem dúvida, enriquecimento ilícito da concessionária.
Com isso, sem a prova inequívoca da fraude imputada, ante os parcos elementos coligidos pela recorrente, que, assim, não se desincumbiu do ônus probatórios inerente, há de se dar guarida à pretensão de declaração da inexistência do débito no valor R$ 8.309,84 (oito mil trezentos e nove e oitenta e quatro centavos).
Assim sendo, ante ao exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, confirmando, consequentemente, todos os termos da sentença hostilizada.
Majoro os honorários fixados, em primeiro grau, para 15% do valor atualizado da causa.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Cássio Miranda
Relator
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