PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DESTINADO AO FUNCEP. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266/STF. TEMA 430/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 

I. Caso em exame 

1.        Trata-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática, que desproveu o agravo de instrumento no tocante ao adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, reconhecendo a inadequação da via mandamental eleita. A agravante sustenta que não formulou pedido autônomo de declaração de inconstitucionalidade, tendo utilizado esta questão apenas como causa de pedir próxima, e que juntou faturas demonstrando ato concreto lesivo.

II. Questão em discussão 

2.        A questão em discussão consiste em saber se o mandado de segurança é via adequada para questionar a cobrança do adicional de alíquota de 2% destinado ao FUNCEP sobre o consumo de energia elétrica, com fundamento na alegada inconstitucionalidade da norma estadual que estabelece tal percentual.

III. Razões de decidir 

3.        O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 430, firmou entendimento de que, embora seja possível invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido em mandado de segurança, não se admite que a declaração de inconstitucionalidade constitua pedido autônomo. No caso concreto, para acolher a pretensão da impetrante, seria indispensável reconhecer a invalidade da lei estadual que estabelece o adicional questionado, o que configura impugnação contra lei em tese, vedada em mandamus.

4.        A autoridade impetrada limita-se a aplicar literalmente a lei baiana, que estabelece o adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS. Não há ato ilegal ou abusivo da autoridade administrativa, mas estrita observância ao comando normativo vigente. Para reconhecer ilegalidade no ato da autoridade coatora, seria necessário primeiro declarar a invalidade da norma que lhe dá fundamento, por suposta excessividade do percentual previsto em lei.

5.        A juntada de faturas de energia elétrica não afasta o óbice da Súmula 266 do STF, pois o que se questiona não é a aplicação equivocada da lei pela autoridade administrativa, mas o próprio conteúdo da lei que estabelece o percentual contestado. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que suposta violação dos princípios da seletividade e da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica não pode ser suscitada em mandado de segurança.

6.        Ademais, o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei estadual nesta Segunda Instância demandaria a submissão do tema à cláusula de reserva de Plenário, nos termos da Súmula Vinculante 10 do STF, o que resta inviabilizado na estreita via do mandado de segurança.

IV. Dispositivo e tese 

7.        Agravo interno desprovido. Decisão monocrática mantida.

Tese de julgamento: "1. O mandado de segurança não é via adequada para questionar o percentual de 2% previsto na literalidade da lei, como adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza sobre energia elétrica, quando a pretensão pressupõe o reconhecimento de invalidade de lei estadual sobre o patamar nela fixado, ainda que tal declaração não constitua pedido autônomo. 2. A mera aplicação pela autoridade administrativa de alíquota prevista em lei não configura ato ilegal passível de impugnação via mandado de segurança, pois a real pretensão do Impetrante é questionar o percentual previsto em lei, configurando, pois, impugnação contra lei em tese, vedada pela Súmula 266 do STF e pelo Tema 430 do STJ."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º, III; art. 82, §1º, do ADCT; Lei nº 12.016/2009, art. 10; CPC/2015, arts. 485, VI e §3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139, Tema 745, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021; STF, Súmula 266; STF, Súmula Vinculante 10; STJ, REsp 1.119.872/RJ, Tema 430, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 13/10/2010; STJ, AgInt no REsp 1.844.908/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 28/06/2021; STJ, AgInt no RMS 62.454/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 13/03/2023; STJ, AgInt no AREsp 1.398.189/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 09/11/2022.

       Vistos, relatados e discutidos estes autos, preambularmente identificados, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, na forma do quanto fundamentado no voto da excelentíssima Relatora, adiante registrado e que a este se integra.

Salvador, data registrada no sistema.

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 21 de Janeiro de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel

Trata-se de agravo interno interposto por FTA PATRIMONIAL LTDA., contra a decisão monocrática que, em julgamento parcial de mérito contra o Estado da Bahia, não conhecera do recurso quanto à redução da alíquota do ICMS sobre energia elétrica e negou provimento ao agravo de instrumento, em relação ao adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, por inadequação da via mandamental eleita.

Irresignada, a agravante interpôs o presente recurso, e alegou que, em relação ao adicional de 2% do FUNCEP, o Tema 430 do STJ define que a inconstitucionalidade pode ser causa de pedir próxima, não o pedido.

Assim, como o pedido formulado foi de reconhecimento do direito líquido e certo de não pagar o adicional, sendo a inconstitucionalidade apenas fundamentação, seria adequada a via mandamental eleita.

Salienta que a juntada das faturas de energia elétrica comprova a existência de ato concreto lesivo a direito líquido e certo, afastando a aplicação da Súmula 266 do STF.

Destaca ainda que a superveniência da Lei Complementar 194/2022, que introduziu o artigo 32-A na Lei Complementar 87/1996, conferiu contornos infraconstitucionais à questão, ao estabelecer expressamente que energia elétrica é bem essencial que não pode ser tratado como supérfluo.

Destarte, pugnou pela reforma da decisão monocrática, com o afastamento da preliminar de inadequação da via eleita e o reconhecimento do direito de não arcar com o adicional de 2% destinado ao FUNCEP.

Certificado o decurso do prazo ao Estado no Id n.º 55544747 e n. º87283076 dos autos do recurso incidental.

 Este é o relatório que encaminho à Secretaria da Quarta Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento, nos termos dos artigos 931, caput e 934, caput, ambos do CPC.

Salvador, 28 de novembro de 2025.

DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora

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  Quarta Câmara Cível 

Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel

Após detida análise dos autos, extrai-se que as razões que embasam a decisão agravada são suficientes por seus próprios fundamentos, eis que devidamente cotejadas com súmula e consenso jurisprudencial acerca da matéria.

Diante da extensa motivação do julgado objurgado, faz-se necessário ratificar o quanto ali fundamentado, trazendo a íntegra do seu teor do crivo deste Órgão colegiado, nos seguintes termos.

Trata-se de ação cujo objeto é o reconhecimento do direito de não recolher o adicional de 2% de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza sobre o consumo de energia elétrica, com fundamento na alegada inconstitucionalidade da cobrança sobre bem essencial, pelo que requereu a concessão da segurança para declarar o direito de recolher o ICMS-Energia Elétrica sob alíquota de 18%.

O Magistrado de origem julgou antecipadamente parte do mérito do mandado de segurança, sobrestando o feito quanto ao TUST/TUSD e denegando a segurança quanto à redução da alíquota do ICMS-Energia elétrica.

Inconformada, a impetrante recorreu à presente Instância Recursal, com fito de reformar a decisão de origem, obtendo decisão monocrática que não conheceu do recurso quanto à alíquota de energia elétrica e negou provimento quanto ao adicional do FUNCEP, por inadequação da via eleita.

Irresignada, a agravante apresentou a presente insurgência, desta vez no âmbito deste Tribunal, por meio do presente agravo interno.

Todavia, as razões adunadas não devem prevalecer.

Com efeito, a controvérsia recursal cinge-se à adequação ou não do mandado de segurança para questionar a cobrança do adicional de alíquota de 2% destinado ao FUNCEP sobre o consumo de energia elétrica, com fundamento na alegada inconstitucionalidade da norma que estabelece tal percentual sobre bem considerado essencial.

A agravante sustenta que não formulou pedido autônomo de declaração de inconstitucionalidade, tendo-se utilizado desta questão apenas como causa de pedir próxima, o que seria admitido pelo Tema 430 do STJ. Argumenta ainda que juntou faturas de energia elétrica, demonstrando ato concreto lesivo, e que a Lei Complementar 194/2022 conferiu contornos infraconstitucionais à discussão.

Não obstante os argumentos trazidos pela agravante, a decisão monocrática merece ser mantida integralmente.

Primeiramente, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.119.872/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos e que deu origem ao Tema 430, fixou a seguinte tese:

Tema n.º430 do STF: "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo".

Ocorre que, no caso dos autos, embora a agravante sustente que a declaração de inconstitucionalidade seria apenas causa de pedir próxima, a análise detida da pretensão mandamental revela que o cerne da discussão recai necessariamente sobre a validade da lei estadual que estabelece a alíquota adicional de 2% para o FUNCEP.

Ora, se o número do percentual previsto expressamente em lei é o que o Impetrante inquina de ilegal, não há como se admitir a discussão da validade da norma, ainda que sob o fundamento da essencialidade do serviço, pela estreita via do mandado de segurança.

Ora, o pedido formulado foi de reconhecimento do direito de recolher o ICMS-Energia Elétrica sob alíquota de 18%, ante a alegada inconstitucionalidade da alíquota de 27%.

Para que tal pretensão seja acolhida, é indispensável que se reconheça a invalidade do dispositivo legal que estabelece o adicional de 2%, por suposta violação ao princípio da seletividade e ao art. 82, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Assim, ainda que formalmente o pedido não seja de declaração de inconstitucionalidade, materialmente é exatamente isso que se pretende, pois não há como reconhecer o direito alegado sem que antes se afaste a aplicação da lei estadual que prevê o adicional questionado.

Nesse sentido, o que a Autoridade Impetrada pratica é simplesmente a aplicação literal da lei baiana, que estabelece o adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS para destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Não se trata de ato ilegal ou abusivo da autoridade administrativa, mas de estrita observância ao comando normativo vigente, cujo questionamento, por outro lado, é inadequado pela via mandamental eleita.

Para reconhecer ilegalidade no ato da autoridade coatora, seria necessário primeiro declarar a invalidade da norma que lhe serve de fundamento, o que configura impugnação contra lei em tese, vedada pela Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

O argumento de que foram juntadas faturas de energia elétrica não tem o condão de afastar tal óbice.

A apresentação de documentos demonstrando a cobrança conforme previsto em lei não transforma a discussão de lei em tese em discussão de ato concreto, pois, o que o Agravante discute não é a aplicação equivocada da lei pela autoridade administrativa, mas o próprio conteúdo da lei que estabelece o percentual contestado.

Como bem destacado na decisão monocrática, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que "não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese" (AgInt no REsp 1.844.908/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/06/2021).

Da mesma forma, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ sob o rito dos recursos repetitivos, pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266 do STF.

Importante registrar que, para efeitos de cotejo do princípio da seletividade e da essencialidade dos produtos, não se analisa propriamente o ato concreto atribuído ao Impetrado, mas, sobretudo, o conteúdo do artigo da lei baiana que fixou o adicional de 2% na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica para destinação ao Fundo de Combate à Pobreza.

Não há como reconhecer ilegalidade do ato coator, que se fundamentou em alíquota específica prevista em norma geral abstrata, sem que antes haja pedido judicial de declaração de invalidade da lei por eventual contrariedade à Constituição Federal. Dessarte, mostra-se inadequada a via mandamental eleita para tal finalidade.

Ademais, quanto ao argumento de que a L.C n.º 194/2022 teria conferido contornos infraconstitucionais à questão, ao estabelecer que energia elétrica é bem essencial que não pode ser tratado como supérfluo, tal circunstância não altera a conclusão quanto à inadequação da via eleita.

Primeiro, porque a referida lei complementar é posterior à impetração do mandado de segurança, não podendo ser invocada como fundamento da pretensão originária.

Segundo, porque ainda que se considere tal dispositivo, persiste a necessidade de se afastar a aplicação da lei estadual que estabelece o adicional questionado, o que configura impugnação contra lei em tese, vedada pela Súmula 266 do STF.

Ademais, cumpre ressaltar que, para reconhecer a inconstitucionalidade de lei estadual nesta Segunda Instância, seria indispensável a submissão do tema à cláusula de reserva de Plenário, nos termos da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, o que resta inviabilizado na estreita via do writ.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que suposta violação dos princípios da seletividade e da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese.

Citem-se os seguintes precedentes: AgInt no RMS 62.454/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/03/2023; AgInt no AREsp 1.398.189/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 09/11/2022; AgInt no REsp 1.844.908/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/06/2021.

Por fim, quanto à alegação de que a Terceira Câmara Cível deste Tribunal possui entendimento pela adequação do mandado de segurança para discutir alíquota de ICMS sobre energia elétrica, cumpre esclarecer que a questão aqui analisada envolve a aplicação de tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo, de observância obrigatória, nos termos do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Nada impede, contudo, que a contribuinte se valha das vias ordinárias para permitir a ampla discussão sobre a invalidade de lei estadual que estabelece alíquota de imposto sem observância da regra da seletividade, desde que observado o prazo prescricional aplicável, porquanto o mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança.

Em conclusão, as alegações trazidas pela agravante não têm o condão de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, que aplicou corretamente o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 430 e a orientação da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a inadequação da via mandamental para questionar, ainda que indiretamente, a validade de lei estadual que estabelece alíquota de ICMS.

Confluente em tais razões, o VOTO é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, e manter, por estes e pelos próprios fundamentos, a decisão impugnada.

Salvador, data registrada no sistema.

DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora