PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA PROVIMENTO À APELAÇÃO DE FORMA MONOCRÁTICA. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. CONCURSO PÚBLICO DO TJBA. TÉCNICO JUDICIÁRIO - ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DESTA CORTE QUE RECONHECEM A EXISTÊNCIA DE VAGAS E A PRETERIÇÃO DOS CONCURSADOS. POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO ORDINÁRIA APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

1. A decisão monocrática recorrida manifestou o entendimento acerca da existência de direito do autor decorreu da conclusão, sob a ótica do paradigma formado no julgamento do RE 837311/PI e das provas carreadas aos autos, de que restou comprovada a existência de vagas no Tribunal e a preterição dos concursados à vista da demonstração de comportamento da Administração em conformidade com a necessidade de provimento dos cargos.

2. Destacou-se a existência de precedente do Tribunal Pleno deste Tribunal de Justiça formado no julgamento do Mandado de Segurança n.º 8014959-58.2019.8.05.0000: "REJEITADAS, À UNANIMIDADE, AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NO MÉRITO, CONCEDIDA, POR MAIORIA, A SEGURANÇA VINDICADA, PARA RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO - ÁREA ADMINISTRATIVA DESTE TRIBUNAL, QUE LOGRARAM ÊXITO ATÉ A POSIÇÃO 563".

3. Consignou-se que tal precedente consiste em apenas um dos vários formados pelo plenário desta Egrégia Corte Estadual de Justiça para candidatos ao cargo de técnico judiciário – área administrativa do TJBA com posições até 563, pois, nessas circunstâncias, há novas vagas e preterições arbitrárias e imotivadas a considerar haver direito subjetivo à nomeação.

4. Pontuou-se que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a necessidade de reposição das vacâncias decorrentes de aposentadorias, exonerações, etc.

5. Demais disso, enfrentou-se diretamente a questão da possibilidade de ajuizamento da demanda após o prazo de validade do certame, à luz do precedente mencionado pelo agravante (Tema 683 do STF).

6. Não provimento do recurso.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo Interno nº 8022310-74.2022.8.05.0001 em que é Agravante o ESTADO DA BAHIA e agravado ADRIANO FIGUEIREDO DE CARVALHO,

 Acordam os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno, mantendo a decisão monocrática prolatada, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 3 de Outubro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto pelo ESTADO DA BAHIA em face da decisão prolatada por este relator que, de forma monocrática, negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora agravante contra sentença do MM. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que, nos autos da Ação Ordinária 8022310-74.2022.8.05.0001, ajuizada por ADRIANO FIGUEIREDO DE CARVALHO, julgou procedente o pedido, determinando a nomeação da parte autora no cargo de Técnico judiciário – Administrativo, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos seguintes termos:

Ex positis, seguindo a linha trilhada pelo Egrégio TJBA, neste caso específico, hei por bem rejeitar a preliminar suscitada pelo Ente Público Réu e, no mérito, julgo procedente o pedido formulado na inicial e extingo o processo com resolução do mérito, ex vi do art. 487, I, do CPC, para determinar que o Estado da Bahia proceda à nomeação e posse do autor no cargo de Técnico Judiciário - Administrativo, referente ao Concurso Público n. 01, de 23 de outubro de 2014, para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Determino, assim, que a parte ré cumpra a sentença proferida, tão logo ocorra o trânsito em julgado, sob pena de adoção de medidas constritivas para cumprimento desta decisão.

Condeno o Estado da Bahia no pagamento dos honorários advocatícios que ora fixo em R$1.212,00 (mil duzentos e doze reais), considerando o baixo valor da causa e o zelo do profissional, na forma do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/15. (ID 35907686)

Ambos as partes apelaram (ID 35907701 e 35907703), tendo sido negado seguimento monocraticamente ao recurso de apelação do Estado da Bahia, pois a sentença do juízo a quo aplicou ao caso concreto precedente do plenário desta corte e o Tema 784 do STF, o que resultou no acréscimo dos honorários de sucumbência, motivo pelo qual restou ajustado o quanto requerido pela parte autora nesta segunda instância que se referia exclusivamente à sucumbência (ID 46004777).

Contra a sentença que negou seguimento ao recurso de apelação, em suas razões, o ora recorrente alega que a aprovação fora do número de vagas constantes do edital gera mera expectativa de direito, não direito adquirido (ID 46569574).

Aduz que a decisão deixou de observar a questão da impossibilidade de ajuizamento de ação judicial após o prazo de validade do concurso, conforme Tema 683 do STF, afirmando ainda que o julgado violou o entendimento formado no julgamento do RE 837.311 (Tema 784), já que neste julgado se prelecionou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Afirma que não houve a demonstração de cargos vagos para serem ocupados, pois a Lei Estadual 6.677/94 estabeleceu o Regime Jurídico Único a todos os servidores, mesmo aqueles que não realizaram concurso público.

Sustenta que o preenchimento de cargos em comissão consiste em ato administrativo discricionário e que não há prova do número de cargos que estejam ocupados por servidores concursados e por não concursados.

Assevera que os servidores cedidos apenas exercem função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade.

Afirma que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é unânime em afirmar a inocorrência de preterição pelo simples preenchimento de cargos comissionados ou pela cessão de servidores.

Requer o provimento do recurso e a reforma da decisão.

Antes de ser instado a se manifestar, a parte agravada apresentou contrarrazões (ID 47269699), rechaçando as teses do agravante, pugnando, ao final, pelo desprovimento do agravo interno.

 Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando-se tratar-se de recurso que NÃO admite sustentação oral em tribuna, nos termos do art. 937 do CPC e art. 187 do RITJBA.

Salvador/BA, 20 de setembro de 2023.

Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

Compulsando detidamente as razões do Agravante, bem como a decisão ora impugnada e os demais elementos dos autos, conclui-se que o presente recurso não merece provimento.

Com efeito, a decisão monocrática recorrida veiculou o entendimento que existia direito do autor, sob a ótica do paradigma formado no julgamento do RE 837311/PI e das provas carreadas aos autos, à nomeação, pois restou comprovada a existência de vagas no Tribunal e a preterição dos concursados à vista da demonstração de comportamento da Administração em conformidade com a necessidade de provimento dos cargos.

Destacou-se a existência de precedente do Tribunal Pleno deste Tribunal de Justiça formado no julgamento do Mandado de Segurança n.º 8014959-58.2019.8.05.0000: "REJEITADAS, À UNANIMIDADE, AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NO MÉRITO, CONCEDIDA, POR MAIORIA, A SEGURANÇA VINDICADA, PARA RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO - ÁREA ADMINISTRATIVA DESTE TRIBUNAL, QUE LOGRARAM ÊXITO ATÉ A POSIÇÃO 563".

Consignou-se que tal precedente consiste em apenas um dos vários formados pelo plenário desta Egrégia Corte Estadual de Justiça nos quais ficou pacificado a existência de vagas e preterições suficientes para alcançar os candidatos àquele cargo até a posição 563, motivo pelo qual deve-se julgar pela procedência o feito. O acerto da decisão, portanto, está justamente em aplicar o Tema 784 do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual não há como entender a afirmação de que houve distinguish. Vejamos o trecho em destaque:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Pontuou-se que, à toda evidência, restou demonstrado de forma cabal o comportamento expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação de aprovados durante o período de validade do certame.

Destacou-se que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a necessidade de reposição das vacâncias decorrentes de aposentadorias, exonerações, etc., consoante precedentes que abaixo seguem novamente colacionados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. MÉRITO ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CARGOS VAGOS. INEXISTÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. DENEGAR A ORDEM.

1. Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por Aloisia Joseph da Silva com o objetivo de assegurar direito à nomeação para o cargo de Técnico em laboratório do Estado do Espírito Santo, no qual foi aprovado na 5ª posição, isto é, fora do número das vagas inicialmente previstas (quatro vagas).

2. A Recorrente sustenta que o primeiro colocado no concurso não teria sido aprovado no estágio probatório e que a segunda colocada teria sido transferida para localidade diversa. O afastamento do primeiro colocado para tratamento de saúde não importa em vacância.

Do mesmo modo, a remoção da segunda colocada para unidade diversa, em Linhares - ES (e-STJ 58), também não gera vacância do cargo no município de São Mateus - ES, inexistindo direito líquido e certo da recorrente à nomeação para o cargo pretendido.

3. A jurisprudência do STJ firmou que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. Durante o período de validade do certame, compete à Administração, atuando com discricionariedade, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua conveniência e oportunidade.

4. Esse entendimento (poder discricionário da Administração para nomear candidatos aprovados no certame durante sua validade) é limitado na hipótese de haver contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos e ainda existirem candidatos aprovados no concurso. Nessas situações, a expectativa de direito destes seria convolada, de imediato, em direito subjetivo à nomeação.

5. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior.

6. Não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público a simples remoção de servidor para outra comarca.

7. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prorrogação do prazo de validade do concurso público é faculdade outorgada à Administração, exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade, os quais não estão suscetíveis de exame pelo Poder Judiciário.

8. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.

(RMS 51.321/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 10/10/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Trata-se de mandamus, objetivando a nomeação da impetrante, ora recorrente, para o cargo de Técnico de Enfermagem, em Araguaçu/TO, para cuja localidade o Edital oferecera 11 vagas e para a qual fora a agravante aprovada na 45ª posição, figurando no cadastro reserva.

II. Consoante a mais recente jurisprudência do STJ, "seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser convocado para provê-las, ressalvada a hipótese, como asseverado à unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública" (STJ, MS 19.369/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/09/2015).

III. Do mesmo modo, a situação dos candidatos aprovados em cadastro reserva convola-se em direito líquido e certo à nomeação, quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo. Nesse sentido: STJ, AgRg no AgRg no RMS 39.669/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/09/2015.

IV. No caso, a candidata obteve a 45ª colocação para o Município de Araguaçu/TO, para o qual concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 11 vagas, para o aludido Município, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, para a localidade para a qual aprovada a impetrante, alcançando a sua classificação no certame, seja a preterição do direito da agravante de ser nomeada.

V. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no RMS 40.707/TO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 30/06/2016)

Demais disso, enfrentou-se diretamente a questão da im(possibilidade) de ajuizamento da demanda após o prazo de validade do certame, à luz do precedente mencionado pelo agravante, momento em que se ressalta que cabe apenas reafirmar a inexistência de tese firmada, além do que, será possível eventual modulação dos efeitos. Esse argumento foi detalhadamente exposto nos seguintes termos:

No que diz respeito à impossibilidade de ajuizamento de ação visando a nomeação em concurso público após expirado o prazo de validade, importa salientar que inobstante o Supremo Tribunal Federal tenha, de fato, dado provimento ao Recurso Extraordinário nº 766.304, representativo da controvérsia, no âmbito do qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 683), os Ministros concordaram em postergar a fixação da tese para outra sessão, sem data definitiva, sendo que conforme se verifica do espelho processual, três dos Ministros daquela Corte (Edson Fachin, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski) se manifestaram no sentido de que a alegação de preterição pode ser questionada mesmo após o prazo de validade do concurso, desde que respeitado o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto-Lei 20.910/1932, de modo que inexiste, nesta data, qualquer posicionamento vinculativo e definitivo da Corte Superior quanto à questão.

Esclareça-se que o recurso mencionado foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, em face de acórdão que entendeu ser possível considerar como preterição a nomeação de servidores temporários após esgotado o prazo de validade do certame.

A situação fática objeto da controvérsia foi a seguinte: a candidata foi aprovada em concurso para cargo de professor do magistério estadual na décima colocação. Não obstante isso, acabou sendo contratada temporariamente, para o exercício da mesma função, após a expiração do prazo de validade do certame. De acordo com a professora, o fato de ter sido admitida, em 2008, por meio de contrato temporário indica a existência de vagas e, como já estava aprovada no concurso público, deveria ser nomeada para ocupar um dos cargos previstos no edital.

No caso, o RE foi provido à unanimidade, tendo em vista o entendimento de que a celebração de contratos emergenciais após o prazo de validade do concurso não implica preterição dos candidatos considerados aprovados no cadastro de reserva, e que não foram nomeados para assumir o cargo público.

Portanto, a situação fática que ensejou o provimento do RE não guarda nenhuma similitude com as situações objeto destes autos, tendo em vista que todas as vacâncias aqui reconhecidas têm como marco temporal única e exclusivamente o prazo de validade do certame. Não há nenhuma identidade entre os processos mencionados.

Em que pese o mérito do recurso extraordinário já tenha sido julgado, ainda encontra-se pendente a fixação da tese de repercussão geral, que ocorrerá em sessão específica, haja vista que não houve consenso por conta das posições jurídicas que foram adotadas.

O relator do RE, ministro Marco Aurélio, propõe fixar a tese de que a nomeação por via judicial deve ser questionada durante o prazo de validade do concurso. Ele foi acompanhado pela ministra Rosa Weber e pelo ministro Luiz Fux. Os ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso consideram que, além de a ação ter sido ajuizada durante a validade do concurso, a sua motivação deve ser a preterição, que também deve ter ocorrido dentro deste prazo.

Por sua vez, o ministro Edson Fachin, que apresentou voto-vista na sessão de 17/09/2020, entende que a alegação de preterição pode ser questionada mesmo após o prazo de validade do concurso, desde que respeitado o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto-Lei 20.910/1932 (artigo 1º). Ainda de acordo com o ministro Fachin, é necessário que a alegada preterição tenha ocorrido durante o prazo de validade do certame. Essa corrente é integrada pelos ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.

Em resumo, seja por (1) a situação fática enfrentada no RE 766.304 ser diversa das demandas em julgamento, e (2) a tese de repercussão geral sequer ter sido ainda deliberada, existindo inclusive teses conflitantes, entendo, data maxima venia, não ser aplicável à presente hipótese.

Sendo assim, sob qualquer ótica que se observe a situação sob estudo, vislumbra-se acertada a decisão que negou provimento ao recurso do Estado da Bahia, pois a parte autora classificou-se na posição 88ª no concurso público para o cargo de Técnico judiciário – Administrativo, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ou seja, mais bem qualificado do que usualmente o plenário deferia em termos de comprovação de vagas e preterições.

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO do presente agravo interno.

Majoro os honorários advocatícios fixados na origem e devidos pela ré, ora apelante, para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, § 11, do CPC.

Sala de Sessões,        de                   de 2023.

PRESIDENTE

Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior

RELATOR

 PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA