PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO PARCIAL DO ICMS. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE INSUMOS PARA PRODUÇÃO DE ALIMENTOS EM RESTAURANTES. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA contra sentença que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por GARE COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, determinou que a autoridade coatora se abstivesse de exigir a antecipação parcial do ICMS sobre operações interestaduais de aquisição de insumos destinados à produção de alimentos em restaurante, reconhecendo o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) definir se os insumos utilizados na produção de alimentos em restaurantes estão sujeitos à antecipação parcial do ICMS prevista no art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96; e (ii) estabelecer se a aquisição de insumos por restaurante pode ser equiparada a "comercialização" para fins de incidência do regime de antecipação parcial do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/1996 dispõe que a antecipação parcial do ICMS incide sobre operações interestaduais de mercadorias destinadas à "comercialização", o que não se aplica a insumos adquiridos para produção de alimentos, pois estes não são revendidos tal como adquiridos, mas transformados em novos produtos.

2. A atividade desenvolvida pelo restaurante caracteriza "industrialização", e não "comercialização", pois os insumos sofrem transformação substancial, resultando em produtos finais distintos para consumo imediato, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo próprio Tribunal de Justiça da Bahia.

3. O conceito de "comercialização" exige a revenda de mercadorias no estado em que foram adquiridas, o que não ocorre no caso de restaurantes, onde os insumos (pães, carnes, vegetais etc.) são utilizados no preparo de refeições prontas.

4. Prevalece a orientação de que as cláusulas contratuais de franquia que impõem a aquisição de insumos de fornecedores específicos não alteram o tratamento jurídico aplicável à antecipação do ICMS, conforme o disposto no art. 123 do CTN, pois não interferem na natureza das operações de aquisição de insumos para produção de alimentos.

5. O risco de efeito multiplicador e o impacto na arrecadação pública alegados pelo Estado não se sobrepõem ao direito líquido e certo da impetrante, reconhecido judicialmente com base na interpretação do art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96 e nos precedentes judiciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. Insumos adquiridos por restaurantes de outras unidades da Federação e utilizados na produção de alimentos não estão sujeitos à antecipação parcial do ICMS prevista no art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96, pois não se destinam à "comercialização", mas sim à transformação em novos produtos.

2. O conceito de "comercialização" para fins de incidência da antecipação parcial do ICMS pressupõe a revenda das mercadorias no mesmo estado em que foram adquiridas, o que não se aplica às operações de produção de alimentos realizadas por restaurantes.

Vistos, discutidos e relatados estes autos de Apelação Cível nº  0516886-09.2017.8.05.0001 da Comarca de Salvador, em que figuram como Apelante – ESTADO DA BAHIA  e como Apelada – GARE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em negar provimento ao apelo, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, 

                                                                                                                                                            2

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 11 de Março de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA (Id 55509741) contra sentença de id 57786001, proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador, em autos de Ação de Mandado de Segurança impetrado por GARE COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA em face de ato imputado ao SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA

Adota-se, em sua inteira propriedade, o relatório da sentença id 55509738, ao qual aduzo que o MM. Juízo a quo, assim dispôs:

“Diante do exposto, com alicerce nas razões supracitadas, CONFIRMO A LIMINAR, ao passo que CONCEDO A SEGURANÇA para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar o tributo antecipadamente se abstenha de exigir o pagamento da Antecipação Parcial do ICMS referente às operações interestaduais promovidas pelos estabelecimentos da Impetrante, relativamente aos bens adquiridos de outras unidades da Federação como insumos no processo produtivo, bem como reconheço o direito da impetrante de compensar/restituir os valores indevidamente recolhidos, devendo respeitar a prescrição quinquenal.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei n. 12.016/2009).”

Irresignado, apelou o ESTADO DA BAHIA e, em suas razões recursais de id 55509741, após fazer uma síntese demanda, sustentou que a sentença merece reforma para que seja reconhecida a regularidade da cobrança de ICMS antecipado sobre as operações de aquisição de insumos interestaduais, afastando a tese de que os insumos utilizados no preparo de alimentos por restaurantes não se enquadram na hipótese de comercialização prevista no art. 12-A da Lei 7.014/96.

O Estado da Bahia alega, inicialmente, que a constitucionalidade do art. 12-A da Lei Estadual 7.014/96 foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3426, o que afastaria qualquer alegação de inconstitucionalidade no caso em análise.

Aduz que, ao contrário do entendimento do juízo de primeiro grau, a atividade da apelada não configura "industrialização", mas sim "comercialização", visto que os alimentos processados não geram um novo produto, mas sim uma preparação para consumo.

Defende que o conceito de "industrialização" deve ser interpretado conforme o Regulamento do IPI (Decreto 7.212/2010), que expressamente exclui o preparo de alimentos em restaurantes da definição de industrialização.

Aponta que a decisão recorrida desconsiderou a aplicação do art. 123 do CTN, segundo o qual convenções particulares entre as partes não podem modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias.

O Estado argumenta que o fato de a impetrante ter firmado contrato de franquia com cláusula de obrigatoriedade de aquisição de insumos de fornecedores indicados pela franqueadora não tem o condão de afastar a incidência da antecipação de ICMS prevista no art. 12-A da Lei 7.014/96.

O apelante também destaca o perigo de efeito multiplicador decorrente da concessão de medidas liminares semelhantes para outras empresas do setor, com grave risco de impacto negativo na arrecadação pública.

Ao final, o apelante requer o provimento do recurso de apelação para reformar a sentença recorrida e reconhecer a legitimidade da cobrança do ICMS antecipado sobre as aquisições interestaduais de insumos realizados pela apelada.

Contrarrazões no id 57786010.

Decisão de id 67450967, da lavra da Desa. Marielza Brandão Franco declarando seu impedimento para julgar o feito e determinando a redistribuição dos autos por prevenção, por força do julgamento colegiado do Agravo de Instrumento nº 0011657-31.2017.8.05.0000, tendo como relator o Des. Edmilson Jatahy Fonseca Júnior.

Termo de redistribuição a minha relatoria por prevenção no id 67490134.

Encaminhados os autos à Procuradoria de Justiça, em que pese a natureza da ação mandamental, a representante do Parquet afirmou inexistir interesse público a autorizar sua intervenção nos autos.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

Salvador/BA, 19 de dezembro de 2024.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Como exposto no relatório, trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA (Id 55509741) contra sentença de id 57786001, proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador, em autos de Ação de Mandado de Segurança impetrado por GARE COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA em face de ato imputado ao SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA

Analisando o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal, verifica-se que o recurso é tempestivo e o Recorrente é isento de efetuar o preparo recursal.

A controvérsia central reside na definição sobre a aplicabilidade da antecipação parcial do ICMS nas operações interestaduais que envolvam a aquisição de insumos utilizados para a produção de alimentos, no âmbito de restaurante, conforme disciplinado pelo art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/1996.

Inicialmente, observa-se que a sentença recorrida foi fundamentada na constatação de que os insumos adquiridos pela apelada de outras unidades da federação são utilizados no processo de produção de alimentos que, posteriormente, são comercializados nos seus restaurantes, de modo que tal circunstância afasta a incidência da antecipação do ICMS, conforme entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e desta Corte.

A jurisprudência tem reconhecido que, no caso de restaurantes, os produtos adquiridos de outros estados que são empregados no preparo de alimentos não se enquadram na hipótese de comercialização prevista no art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/1996. Isso porque os insumos não são revendidos tal como adquiridos, mas, transformados em novos produtos para consumo imediato.

Senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE JULGAMENTO DE PROCESSO SOBRESTADO DEFERIDO. AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE ENTRE A QUESTÃO POSTA A DESATE NO MANDADO DE SEGURANÇA E AQUELA SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. ANTECIPAÇÃO PARCIAL DO ICMS NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PROVENIENTES DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO COMO MATÉRIA PRIMA PARA ELABORAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APELAÇÃO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. Da leitura dos autos, especialmente da petição inicial e da defesa apresentada pelo Estado da Bahia às fls. 55-74, observa-se que, de fato, o cerne da controvérsia gira em torno da possibilidade ou não da antecipação do ICMS pela aquisição interestadual de bens utilizados como matéria prima para preparação de produtos alimentícios pelas recorrentes, que supostamente estariam excluídos do disposto no art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96. As apelantes também defenderam a possibilidade de compensação dos "valores indevidamente recolhidos com os montantes correspondentes às parcelas que serão devidas a título de ICMS com base no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional". Além disso também sustentaram "a inaplicabilidade da cobrança antecipada, mesmo que parcial, do diferencial de alíquota imposta às empresas optantes pelo regime simples nacional", por impedirem-nas de aproveitar quaisquer créditos decorrentes do ICMS. Todavia, tais argumentos somente foram trazidos à discussão após proferida a sentença, afigurando-se inadequada a sua apreciação, vez que se trata de indevida inovação recursal. Ainda que assim não fosse, esses fundamentos não guardam relação de causa e efeito no que tange ao tema a ser discutido em sede de repercussão geral no STF, mormente porque, no caso dos autos, a pretensão consiste em evitar-se a antecipação do tributo em razão da destinação das mercadorias adquiridas, vale repetir, para elaboração de produtos alimentícios, e não para comercialização, enquanto na Suprema Corte a matéria a ser dirimida refere-se à aplicação de alíquota diferenciada. Com efeito, eventual decisão proferida no Supremo em relação ao tema submetido à repercussão geral não implicará no deslinde da questão posta a exame no presente feito, que terá de ser examinado pelo prisma da possibilidade de antecipação do tributo em relação à aquisição de bens como matéria prima de produtos alimentícios, não guardando, portanto, qualquer relação com aquela acerca do cabimento ou não da aplicação da alíquota diferenciada por serem as apelantes optantes do Simples Nacional, o que significa que não há necessidade de serem examinadas conjuntamente. A matéria, em verdade, prescinde de maiores controvérsias, já tendo este Tribunal se manifestado sobre o tema em outras oportunidades, no sentido de dar guarida ao quanto requerido pelas apelantes, ou seja, decidindo pela impossibilidade de antecipação do tributo. Isso porque, na seara de atuação das recorrentes, os produtos adquiridos não se destinam à comercialização, como previsto no art. 12-A da Lei nº 7.014/96, que regula a matéria, mas servem de matéria-prima para a elaboração de produtos alimentícios, como pizzas e similares. "Não se aplica o regime de Antecipação Parcial do ICMS previsto pela legislação baiana (art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96)às mercadorias destacadas na decisão hostilizada, tendo em vista que, embora oriundas de outras unidades da federação, não são destinadas ao fim de comercialização, como é de exigência da lei, mas sim para transformação em novos produtos a serem vendidos ao consumidor final". (Classe: Apelação, Número do Processo: 0042846-39.2008.8.05.0001, Relator (a): Maria da Purificação da Silva, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 08/08/2018). (grifei)

Nesse contexto, a sentença recorrida encontra-se em consonância com o entendimento adotado pela jurisprudência, segundo a qual os insumos utilizados na produção de alimentos destinados à venda direta ao consumidor não se sujeitam à antecipação do ICMS.

Ademais, restou comprovado nos autos que os insumos adquiridos de outros estados incluem itens como pão, carne, vegetais, dentre outros, que são efetivamente utilizados no processo produtivo dos alimentos que são ofertados aos clientes nos restaurantes. Nesse ponto, o art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/1996 é claro ao exigir que a antecipação parcial se aplique exclusivamente às operações interestaduais de mercadorias adquiridas "para fins de comercialização", o que não é o caso.

O conceito de comercialização para fins de antecipação parcial do ICMS pressupõe a aquisição de mercadorias para revenda, o que não ocorre na presente hipótese, uma vez que os produtos são transformados em refeições prontas para o consumo. A transformação de insumos em novos produtos alimentícios, com alteração de suas características essenciais, caracteriza a aplicação do conceito de "industrialização" no âmbito tributário, o que é suficiente para afastar a obrigação de antecipação do ICMS.

Por fim, não há se falar em majoração de honorários advocatícios de sucumbência nesta instância recursal, pois, tratando-se a ação originaria de mandado de segurança, não houve condenação ao pagamento de verba honorária de sucumbência.

Ex positis, voto por negar provimento ao presente apelo e manter íntegra a sentença em todos os seus termos, por estes e seus próprios fundamentos.

Salvador/BA, 

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

                                                                                                                                                                                                                                                                                                           2