PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO n. 8024883-49.2026.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| REQUERENTE: AILON NASCIMENTO |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| REQUERIDO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): ANTONIO CARLOS GONZALEZ CORREIA, ALINE DIAS SOUZA ALBUQUERQUE COELHO |
Como relatado, trata-se de Agravo Interno interposto com o objetivo de reformar a decisão monocrática que concedeu efeito suspensivo ativo à apelação.
De proêmio, inexistindo razões para retratação, mantenho a decisão agravada, uma vez que a agravante não trouxe fatos ou argumentos novos com suficiente força para desconstituir a decisão alvejada e alterar o entendimento ali firmado.
Na origem, o ora agravado ajuizou ação objetivando sua nomeação no cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, para o qual foi aprovado em 11º lugar na ampla concorrência da Regional de Jequié/BA, no concurso público regido pelo Edital nº 001/2022, realizado pela EMBASA. O edital previa 4 vagas imediatas para a localidade de Nova Ibiá/BA, de modo que o autor figurava como candidato em cadastro de reserva.
A sentença julgou improcedente a ação, mantendo a negativa de nomeação em todos os seus termos, contra a qual foi interposta Apelação e deduzido, nesta instância ad quem, pedido autônomo de atribuição de efeito suspensivo. O efeito suspensivo foi deferido, com fundamento na robustez dos elementos probatórios indicativos de preterição arbitrária, com especial destaque para a decisão do Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Liminar nº 1.816/BA, que reconheceu expressamente a existência de preterição arbitrária e imotivada no comportamento da EMBASA.
Em que pese o esforço argumentativo da agravante, inclusive sobre as questões de natureza fática e probatória, não é possível identificar o preenchimento dos requisitos para a reforma da decisão agravada.
Isto porque, consabido que a atribuição de efeito suspensivo à apelação cuida de medida processual que permite a preservação do status quo ou, como no caso, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, exigindo-se a demonstração clara e robusta dos pressupostos legais.
Consoante o disposto no art. 1.012, caput, do CPC, a apelação, em regra, será recebida no efeito suspensivo. Trata-se do efeito suspensivo ope legis. No §1º do supracitado dispositivo, estão previstas as hipóteses em que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, entre as quais se incluem as sentenças que envolvem a matéria dos autos.
Além disso, nos §§3º e 4º do art. 1.012 permitiu-se ao Tribunal ou Relator a atribuição de efeito suspensivo ao apelo (ope juris), desde que se enquadre dentre as hipóteses elencadas no §1º, e seja demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Portanto, não é suficiente a mera verossimilhança dos fatos, mas que estes sejam dotados de intensa probabilidade de acatamento do recurso.
No caso concreto, a decisão agravada examinou de forma minuciosa os fundamentos deduzidos pelo autor-apelante, concluindo, com acerto, pela presença de plausibilidade jurídica robusta capaz de indicar probabilidade real de provimento da apelação.
A probabilidade do direito emerge, em primeiro lugar, da subsunção dos fatos à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da Repercussão Geral (RE 837.311/PI), que assim estabelece:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 873.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." 2. Não comprovada de forma cabal, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo cabal a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A contratação de pessoal sem observância da regra constitucional do concurso público tem aptidão para configurar preterição imotivada e arbitrária, mas não há falar em necessária ilegalidade nessa conduta, porque o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, confere essa habilidade ao Administrador Público, dentro das hipóteses da respectiva lei de regência. 5. Assim, por exemplo, a contratação temporária para o exercício de funções relacionadas a cargos de natureza permanente, a atividades corriqueiras do Estado, pode ou não caracterizar ilegalidade, a depender de configuradas ou não situações emergenciais e transitórias. 6. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assenta que a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não constitui obrigatoriamente ato ilegal quando recair sobre funções relacionados a "cargos permanentes" e a atividades corriqueiras, ordinárias, desde que justificada a emergencialidade e o propósito de evitar solução de continuidade na prestação do serviço público. Em caso análogo, mas sobre a contratação temporária de professores, confira-se a ADI 3.721/CE (Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2016, Acórdão Eletrônico DJe-170 Divulg 12-08-2016 Public 15-08-2016). 7. Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 873.311/PI, que a contratação temporária de terceiros, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, pena de denegação da ordem. 8. Ainda na esteira do RE 873.311/PI, o mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não houver a nomeação do candidato, nisso estando incluso o advento de lei que prevê a criação de mais vagas para o cargo pleiteado, sobretudo quando a própria legislação condiciona a implementação dos novos postos à prática de ato administrativo do Tribunal de Justiça, que considerará ainda a existência de previsão orçamentária, de recursos financeiros e os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal. 9. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS n. 50.528/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/11/2016, DJe de 14/11/2016.)
A tese do Tema 784 é clara ao estabelecer que as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, convolam a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.
No caso em análise, a demonstração cabal da preterição é inquestionável, uma vez que o requerente apresenta documentação técnica que comprova a contratação de trabalhadores terceirizados especificamente para a regional de Jequié, durante a vigência do concurso público, para exercer funções identicamente descritas àquelas do cargo para o qual foi aprovado.
Com efeito, os documentos colacionados aos autos demonstram que a EMBASA celebrou o Contrato nº 460020054 com o Consórcio Águas Borda da Mata, por meio do qual foram alocados trabalhadores terceirizados para a operação de sistemas de água e esgoto em localidades vinculadas à Unidade Regional de Jequié (USJ), da qual o município de Nova Ibiá/BA é parte integrante.
A comparação entre as atribuições previstas no edital do concurso e aquelas descritas no contrato de terceirização revela identidade substancial entre as funções, demonstrando substituição indevida de mão de obra concursada por vínculos precários, em afronta direta ao art. 37, II, da Constituição Federal.
A corroborar esse entendimento, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Liminar nº 1.816/BA, relativa ao mesmo contexto fático-processual envolvendo a EMBASA e candidatos aprovados no mesmo concurso, reconheceu expressamente que a contratação de terceirizados para o desempenho de funções idênticas àquelas previstas no concurso público descaracteriza a terceirização como estratégia legítima de organização produtiva e transforma-a em instrumento de evasão à regra constitucional do concurso público, configurando-se assim a preterição arbitrária e imotivada vedada pela jurisprudência consolidada daquela Corte.
Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica ao assentar que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal:
EMENTA: Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 29915 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04-09-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-09-2012 PUBLIC 26-09-2012)
No tocante ao critério de lotação, o edital do concurso estabelece vinculação regional, e não municipal, de modo que a presença de terceirizados em qualquer município integrante da Regional de Jequié é suficiente para, em tese, caracterizar a preterição. A contratação de terceirizados para a Unidade Regional de Jequié como um todo já revela a existência de necessidade de pessoal e, com isso, possível a burla à ordem de classificação do concurso.
Quanto ao periculum in mora, o risco de lesão iminente pela demora do processo está plenamente caracterizado nas circunstâncias do caso concreto. O apelante, aprovado em concurso público e reconhecidamente preterido pela Administração, vê-se privado do acesso ao cargo para o qual demonstrou qualificação técnica devidamente comprovada, sendo que a continuidade dessa situação por tempo indeterminado, enquanto se aguarda o julgamento definitivo da apelação, configura lesão concreta ao direito de acesso ao serviço público, garantido constitucionalmente pelo art. 37, II, da Constituição Federal.
O dano capaz de resultar da revogação do efeito suspensivo é de natureza econômica, moral e profissional, apresentando-se como de impossível reparação mediante condenação em pecúnia. Isso porque a jurisprudência consolidada veda o pagamento retroativo de vencimentos em caso de nomeação judicial tardia, de modo que cada dia de demora representa prejuízo irreversível ao patrimônio jurídico do candidato.
A corroborar integralmente esse entendimento, manifestou-se o Ministério Público nos seguintes termos:
"[...] Prefacialmente, destaca-se que o efeito suspensivo no recurso de apelação constitui mecanismo processual que permite a preservação do status quo estabelecido pela decisão de origem, evitando que a irrecorribilidade imediata da sentença seja prejudicada pelas consequências práticas do julgamento do recurso, sendo que sua concessão está condicionada à análise de pressupostos objetivos e subjetivos que demonstrem a necessidade da preservação da eficácia da decisão impugnada.
Nesse sentido, o Código de Processo Civil, em seu artigo 1.012, parágrafo 1º, estabelece que o efeito suspensivo será concedido quando presentes fumus boni iuris, (verossimilhança da pretensão) e o periculum in mora, (iminência de dano de difícil ou impossível reparação), sendo que, quanto a verossimilhança da pretensão do requerente, verifica-se que encontra-se plenamente demonstrada pela jurisprudência pacífica e recente do STF, que reconheceu expressamente a existência de preterição arbitrária e imotivada no comportamento da EMBASA."
O Parquet também destacou a correta perspectiva sobre o interesse público na hipótese, afirmando que "a manutenção do efeito suspensivo não prejudica o interesse público que a EMBASA alega estar violado, ao contrário, o interesse público primário repousa na observância da Constituição Federal e na aplicação correta do regime jurídico do concurso público, não na proteção de interesses patrimoniais secundários da estatal."
Com efeito, a argumentação da agravante de que a nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva causaria grave lesão à ordem econômica e ao erário não merece acolhida. O interesse público primário reside na observância dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, especialmente o princípio do concurso público (art. 37, II, da CF), que constitui a regra geral de ingresso no serviço público e garantia de impessoalidade, moralidade e eficiência.
A terceirização de mão de obra para o exercício de funções idênticas àquelas do cargo objeto de concurso público vigente, como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, não constitui exercício legítimo de discricionariedade administrativa, mas sim burla ao texto constitucional.
O Superior Tribunal de Justiça, secundando a orientação do STF, consolidou o entendimento de que a expectativa de direito do candidato inserido em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado de forma cabal que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, por meio de contratação precária (terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação.
A alegação da agravante de que a decisão monocrática teria se baseado exclusivamente na decisão do STF, sem análise própria dos elementos dos autos, não procede. A decisão agravada explicitou de forma clara que a reconsideração decorreu da superveniência de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre o mesmo contexto fático e jurídico, constituindo elemento relevante para orientar a atuação deste Tribunal, sobretudo à luz dos princípios da segurança jurídica, da coerência institucional e da integridade da jurisprudência (art. 926 do CPC). Não se verifica, assim, nenhuma das hipóteses de nulidade por ausência de fundamentação previstas no art. 489, §1º, incisos IV e VI, do CPC.
Ademais, o incidente de suspensão de liminar julgado pelo STF (SL nº 1.816/BA) possui natureza político-administrativa e não se presta à reapreciação do mérito da controvérsia, limitando-se à verificação de potencial grave lesão aos bens jurídicos indicados no art. 4º da Lei 8.437/1992.
O reconhecimento pela Suprema Corte da ausência dos pressupostos para a suspensão revela que, sob a perspectiva do interesse público primário, não se verificou a alegada grave lesão apta a justificar a medida excepcional. Esse pronunciamento constitui elemento de elevada relevância para orientar a atuação deste Tribunal, em observância aos princípios da segurança jurídica, coerência institucional e integridade da jurisprudência.
Sob tais argumentos se edificaram as conclusões da decisão agravada, no sentido de identificar, prima facie, os elementos para a concessão do efeito suspensivo vindicado, sobretudo diante do robusto acervo probatório indicativo de preterição arbitrária e da superveniência de pronunciamento do STF que, analisando o mesmo contexto fático e jurídico, concluiu pela inexistência de grave lesão à ordem, à economia e ao interesse público.
Verifica-se que o agravo interno não logrou demonstrar qualquer equívoco jurídico na decisão agravada, a qual se encontra devidamente fundamentada, alinhada aos parâmetros legais e jurisprudenciais aplicáveis e amparada na análise criteriosa dos elementos constantes dos autos e na superveniente decisão do Supremo Tribunal Federal.
A manutenção da decisão monocrática, portanto, impõe-se como medida de coerência e segurança jurídica, preservando-se a eficácia da tutela recursal concedida até o julgamento do recurso de apelação pelo órgão colegiado competente.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno, mantendo íntegra a decisão recorrida, sem prejuízo de ulterior imposição de multa, em caso de oposição de Embargos protelatórios, na forma do art. 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.
Des. Jorge Barretto
Relator
(assinado eletronicamente)