PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. SENTENÇA QUE ACOLHE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 496, II, DO CPC. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA APENAS NA ATIVIDADE-FIM. TESE CONSOLIDADA EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PROVA PERICIAL. AUSENCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. HONORÁRIOS FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL. NÃO EXORBITANTE. 

De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo, a incidência do ICMS deve ficar adstrita à prestação do serviço de telecomunicação em sentido estrito, afastando-se o cabimento quanto aos serviços adjacentes disponibilizados aos usuários.

RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível, n.º 0324054-46.2017.8.05.0001 em que figuram como Apelante ESTADO DA BAHIA e, como Apelada TELEFONICA BRASIL S.A 

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por votação unânime, em NEGAR PROVIMENTO ao Apelo, pelas razões do voto relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Por unanimidade. Realizou sustentação oral, na sessão de julgamento do dia 08/08/2023, Procurador Rogério Carvalho e Dr. Rodrigo Corrêa Martone.

Salvador, 29 de Agosto de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Civil interposta pelo ESTADO DA BAHIA em razão de sentença que julgou procedente os Embargos à Execução Fiscal ajuizado pela Telefônica Brasil S/A em desfavor do Estado da Bahia, nos seguintes termos: 

" Do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para, reconhecendo a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a embargante a recolher ICMSComunicação sobre os serviços constantes do PAF n. 269135.0006/15-9, por não se confundirem com a efetiva prestação de serviço de comunicação, declarando-se insubsistente a integralidade da cobrança ali contida. Resta prejudicada, portanto, a análise acerca da legalidade/constitucionalidade da multa aplicada, já que, por força da presente sentença, o crédito tributário sobre o qual esta incidia fora anulado. Condeno o Estado da Bahia no ressarcimento das custas e no pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos de cada faixa constante do § 3º, do art. 85 do NCPC, cuja base cálculo será o valor do débito fiscal ora reconhecido como ilegítimo, devidamente atualizado (com exclusão da verba honorária da CDA – evitando-se bis in idem). Sentença sujeita à remessa necessária. Traslade-se cópia desta sentença para a execução fiscal apensa. Confiro a esta sentença força de mandado e ofício. P. I. C. Salvador, 28 de março de 2021. Alisson da Cunha Almeida Juiz Titular da 26ª Vara de Substituições da Comarca de Salvador” 

Irresignada, a parte Ré apelou, sustentando que “O cerne da questão diz respeito à incidência de ICMS sobre serviços de comunicação propriamente ditos ou sobre serviços de valor adicionado. Entretanto, a Apelada não conseguiu provar que são serviços acessórios, restando consignado nos autos que tais serviços foram prestados pela Telefônica Data S/A, o que não exime a apelada do recolhimento do ICMS” 

Afirma que “Do exame dos autos, constata-se a perícia contábil realizada não analisou de forma pormenorizada a natureza de cada um dos os serviços que integram as notas fiscais anexadas ao processo, limitando-se a declarar que a apelada se coloca como intermediária, viabilizando a logística de prestação de serviços entre a T. Data S.A e o usuário, o que, por si só não afasta a incidência do ICMS sobre tais operações.” 

Aduz que “o Sr. Perito não elencou todos os serviços que  afirmam ser de natureza intermediária, inexistindo, portanto, a análise de sua relação de essencialidade com a atividade-fim (comunicação) da empresa, o que viola o Art.473, I, CPC" 

Defende a não confiscatoriedade da multa aplicada, exorbitância dos honorários sucumbenciais e a necessidade de redução. 

Distribuídos os autos à Terceira Câmara Cível, por sorteio, me foi incumbida a relatoria. 

Solicito pauta para julgamento ao tempo em que informo acerca da possibilidade de sustentação oral. 

Salvador/BA, 17 de março de 2023.

 Desa. Regina Helena Santos e Silva 

Relatora

IX

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, vez que o ente público é isento de preparo (art. 1.007, §1º, CPC), conheço do recurso. 

A hipótese dos autos versa sobre a incidência do ICMS para além do serviço de comunicação propriamente dito (atividade-fim), ou seja, a abrangência quanto ao SVA Serviços de Valor Adicional. 

De acordo com a conclusão da perícia realizada (id 27478405), o expert consignou que: 

(i) Efetivamente existem valores recebidos pela autora, ora Embargante, que foram considerados como rendimentos isentos de tributação do ICMS. (ii) Relativo a tais serviços a autora se coloca apenas como intermediária, viabilizando a logística entre a efetiva prestadora dos serviços T. Data S.A, e os usuários. (iii) De fato, em função dos contratos, (modelo – cópia em apêndice) a autora, apenas intermedia os recursos relativos aos serviços SVA. Em termos outros, a Embargante é um “agente” na logística da T.Data, efetiva empresa prestador dos serviços SVA, de acordo com os documentos examinados. Por fim, embora seja pacifica a intermediação dos serviços entre a empresa T. Data S.A e os clientes a incidência ou não do ICMS sobre os mesmos é matéria de juízo de valor.  

O apelante alega que a perícia não elencou todos os serviços de afirmam ser de natureza intermediária, inexistindo, portanto, a análise de sua relação de essencialidade com a atividade-fim (comunicação) da empresa. 

Ao compulsar os autos do processo, observo que o laudo pericial não foi impugnado oportunamente, não podendo a parte, apenas no recurso de apelação, se insurgir quanto as conclusões, em razão da preclusão. 

Em relação ao SVA - Serviço de Valor Adicionado, deve se entender como produtos que poder ser contratados de forma avulsa ou que podem estar inclusos nos planos de banda larga, telefonia móvel ou telefonia fixa. A lei de telecomunicações (Lei nº 9.472/97), define nestes termos: 

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. 

§ 2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações. 

De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo, a incidência do ICMS deve ficar adstrita à prestação do serviço de telecomunicação em sentido estrito, afastando-se o cabimento quanto aos serviços adjacentes disponibilizados aos usuários. Vejamos: 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS SOBRE HABILITAÇÃO, LOCAÇÃO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO). SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. "FACILIDADES ADICIONAIS" DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. SÚMULA 07 DO STJ. ART. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 

1. Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS. (Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17/03/2008) REsp 703695 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 09/02/2005). 

2. "Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação." 

3. Deveras, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a "procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço", serviços "meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita", "meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação" (RESP 402.047/MG, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no RESP 330.130/DF, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004). 

3. Outrossim, a própria 1ª Seção no RMS n.º 11.368/MT consagrou o entendimento no sentido de que: [...] I - No ato de habilitação de aparelho móvel celular inocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. 

II - O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 

III - O Convênio ICMS nº 69/98, ao determinar a incidência do ICMS sobre a habilitação de aparelho móvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo, em flagrante violação ao art. 108, § 1º do CTN. [...] (RMS 11368/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 13/12/2004, DJ 09/02/2005 p. 182) 

4. A doutrina do tema assenta que: a) "o tributo em tela incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim); não sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilização, para os usuários, dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço em exame, mas simples etapa necessária à sua implementação" ; b) "a Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não é dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam"; c) "a série de atos que colocam à disposição dos usuários os meios e modos aptos à prestação dos serviços de comunicação é etapa propedêutica, que não deve ser confundida com a própria prestação destes serviços. Não tipificando o fato imponível do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. De outro lado, é importante termos presente que estas atividades-meio são levadas a efeito em benefício da própria pessoa que realiza o serviço. Têm por escopo, apenas, possibilitar as atividades-fim, que, estas sim - aproveitam a terceiros." 

5. O Convênio ICMS nº 69/98 dilargou o campo de incidência do ICMS ao incluir em seu espectro as atividades-meio ao serviço de comunicação, sendo certo que referida inclusão não tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normação do thema iudicandum. 

[...] 

7. O Convênio do ICMS 69/88, antes da LC 87/96, na visão do E. STF, representava instrumento normativo provisório, sucedâneo da lei complementar referida pela Constituição em seu art. 146, III, "a", nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT/98. Conseqüentemente, após esse período, o campo do convênio não se confunde com o da Lei Complementar mas, antes, a ela deve subsumir-se, reservando-se a esses atos normativos secundários, as estratégias que evitem o confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator influente na exegese, no dizer de Peter Häberle, segundo o qual a Constituição tem uma vontade, que é a vontade constitucional, e qualquer interpretação de norma jurídica tem que partir, necessariamente, desse escopo constitucional e de seus princípios. 

8. À míngua de detalhamento, in casu, pelas decisões prolatadas na instância de origem, sobre os serviços que estariam inseridos no amplo conceito de "facilidades adicionais", não cabe a este Tribunal Superior o exame da questão, porquanto escapa à competência do E. STJ averiguar os serviços propriamente ditos que se encaixam no conceito pressuposto de comunicação, por que a isso equivaleria a análise fática, vedada pela Súmula 07 do STJ, sem prejuízo de a vagueza do pleito descaracterizar o direito líquido e certo. (Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008). 

9. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 

10. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a incidência do ICMS sobre as atividades de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, consoante jurisprudência pacificada desta Corte Superior, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. 

(REsp 816.512/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 01/02/2010) 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS CONEXOS (SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAÇÃO (TELEFONIA MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO CELULAR; CONTA DETALHADA; TROCA DE APARELHO; TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA DE REGISTRO; TROCA DE PLANO DE SERVIÇO; BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAÇÃO; RELIGAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. 1. A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96). 2. A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza , esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. 3. Não merece reparo a decisão que admitiu o ingresso de terceiro no feito, pois o art. 543-C, § 4º, do CPC autoriza que o Ministro Relator, considerando a relevância da matéria tratada em recurso especial representativo da controvérsia, admita a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na questão jurídica central. 4. Agravo regimental de fls. 871/874 não provido. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. 

(STJ - REsp: 1176753 RJ 2010/0013333-6, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/11/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/12/2012 RSTJ vol. 229 p. 104) 

Portanto, entendo que o magistrado inicial julgou em conformidade com a jurisprudência consolidada, não havendo o que se reformar na sentença objurgada. 

Com relação aos honorários sucumbenciais, observo que o magistrado condenou o Estado da Bahia “no ressarcimento das custas e no pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos de cada faixa constante do § 3º, do art. 85 do NCPC, cuja base cálculo será o valor do débito fiscal ora reconhecido como ilegítimo, devidamente atualizado”. 

Estando os percentuais fixados nos valores mínimos determinados pela legislação, não há o que se falar em exorbitância dos honorários advocatícios. 

Diante de todo o exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença vergastada, por seus próprios termos e fundamentos. 

Salvador/BA, 17 de março de 2023.

 Desa. Regina Helena Santos e Silva 

Relatora

IX