Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000862-72.2014.8.05.0225, 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso do MUNICIPIO DE ITATIM, nos termos do voto da Relatora. 

Salvador/BA, . 

Vistos, etc. 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE ITATIM, em face da sentença proferida pelo(a) MM. Juiz(a) de Direito da 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Santa Teresinha/BA, nos autos da Ação de Cobrança, tombada sob nº 0000862-72.2014.8.05.0225, nos seguintes termos: 

"Com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, para: DECLARAR a prescrição das parcelas exigíveis em data anterior a 19/11/2009; CONDENAR o Município de Itatim ao pagamento das seguintes verbas, referentes ao período imprescrito (de 20/11/2009 até a data do desligamento em outubro de 2012): a) Décimo terceiro salário (integral e proporcional); b) Férias simples vencidas e proporcionais, acrescidas do terço constitucional; c) Depósito dos valores correspondentes ao FGTS (alíquota de 8% sobre a remuneração mensal), em conta vinculada a ser aberta em nome da autora. Os valores devidos deverão ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora. Para o período anterior a 09/12/2021, a correção monetária observará o IPCA-E e os juros de mora seguirão os índices da caderneta de poupança (Tema 810/STF). A partir de 09/12/2021, incidirá exclusivamente a taxa SELIC, acumulada mensalmente (art. 3º da EC 113/2021). Gabriele Araújo Pinheiro Juíza de Direito” (ID 104734628).  

A parte Apelante MUNICÍPIO DE ITATIM alega que: "Como se vê, por determinação constitucional nenhum município poderá possuir mais de um regime: ou será ESTATUTÁRIO OU CELETISTA. E, em total consonância com o estatuído no art. 39 da CF/88, em Itatim, nos termos da Lei Municipal 07/2003, retro mencionada, o regime jurídico é Único e Estatutário, razão pela qual descabida a parcela celetista do FGTS, devendo ser reformado o julgado, reconhecendo a improcedência do feito”. 

Aduz: "O FGTS é uma espécie de seguro que busca proteger o empregado para o caso de demissão sem justa causa. Têm direito ao FGTS os trabalhadores urbanos e rurais, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Nos termos vistos alhures, teria direito a autora caso tivesse laborado anteriormente a instituição do estatuto dos servidores e, nesse caso, estaria coberto pelo manto da decadência”.  

Afirma: "O magistrado ressaltou que a contratação temporária não perde seu caráter jurídico-administrativo em face de irregulares prorrogações, já que tais aditivos são insuscetíveis de alterar a natureza jurídica do contrato. Dessa forma, afastada do presente feito a aplicação da CLT pois se trata de relação de caráter administrativo e não de relação de emprego nos termos da citada consolidação, não fazendo jus a requerente ao depósito referente ao FGTS pois este é instituto trabalhista típico, inexistente nas relações estatutárias, pelo que roga pelo provimento do apelo e improcedência da ação”. 

Ao final, requer: “a) Seja conferido efeito suspensivo ao presente recurso, com o objetivo de sustar o provimento dado pelo Juiz de 1o grau, nos termos do art. 1.012, §1º e 2º do CPC/2015; b) No mérito, requer o julgamento pelo provimento total do presente recurso, confirmando o pedido de efeito suspensivo que espera deferido, bem como a reversão da sentença que determinou o pagamento de FGTS; c) Requer a intimação do Apelado para, querendo, contrarrazoar o presente recurso” (ID 104734632).  

A parte Apelada apresentou contrarrazões (ID 104734634). 

O feito se encontra em condições de proferir voto, pelo que solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os arts. 937 do CPC e 187 do RITJ/BA. 

É o que importa relatar. 

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

Desª. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE ITATIM em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Santa Teresinha/BA, nos autos da Ação de Cobrança, tombada sob o nº 0000862-72.2014.8.05.025. 

Compulsando os autos, verifica-se que o recurso de Apelação Cível interposto é cabível, tempestivo e regular, uma vez que preenche todos os requisitos do artigo 1.009 e seguintes do CPC. Conheço do Recurso. 

Inicialmente, analiso a prefacial de incompetência absoluta da Justiça Comum suscitada pelo ente municipal em sede de contestação. Concluo pela rejeição da tese, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar o Tema 916 da repercussão geral, estabeleceu que compete à Justiça Comum processar e julgar as demandas reinstauradas entre a Administração Pública e seus servidores, inclusive nas hipóteses de contratação temporária irregular ou nula: 

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658 .026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO . EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS . 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8 .036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”. (STF - RE: 765320 MG, Relator.: TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/09/2016) 

Diante disto, a competência é absolutamente da Justiça Comum. 

De igual modo, a preliminar de litispendência não merece acolhimento. O processamento de ação pretérita perante a Justiça Especializada do Trabalho, conforme documentos de ID 104734602, foi definitivamente extinto sem julgamento de mérito por incompetência material absoluta, havendo a expressa determinação de remessa à Justiça Comum Estadual (ID 104734604). Com efeito, inexiste duplicidade de ações idênticas em andamento com competência válida para julgamento, o que afasta o pressuposto de litispendência. 

No que tange à prejudicial de prescrição quinquenal, verifica-se acerto da sentença quanto ao acolhimento dos argumentos da Apelante. As dívidas passivas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, nos moldes do Decreto nº 20.910/1932. Considerando  que a presente Ação de Cobrança foi proposta em 19/11/2014 (ID 104734591), encontram-se fulminadas pela prescrição as parcelas pecuniárias cuja exigibilidade seja anterior a 19/11/2009. Estão salvas da prescrição apenas as parcelas vencidas entre 20/11/2009 e 30/11/2012 (término do vínculo). 

De modo semelhante, revela-se o acerto da sentença em afastar a aplicação da prescrição bienal. O prazo de dois anos previsto no artigo 7º, XXIX, "a", da Constituição Federal de 1988 é aplicável estritamente às relações sob regência da CLT. Diante disso, em se tratando de vínculo jurídico-administrativo (ainda que nulo), prevalece o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/1932. 

No mérito, a controvérsia repousa sobre os efeitos pecuniários decorrentes da contratação temporária nula operada pela municipalidade. O contrato estabelecido entre as partes carece de validade constitucional. A contratação direta de ALDEMIRA FERNANDES BRITO SANTOS sem concurso público viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Do mesmo modo, o alongamento do pacto por mais de 8 (oito) anos (de 2004 a 2012) descaracteriza a excepcionalidade e a transitoriedade exigidas no inciso IX do referido preceito, configurando desvirtuamento do contrato temporário. 

A nulidade do contrato administrativo gera efeitos residuais de observância cogente, com o fim de obstar o enriquecimento ilícito do ente público em detrimento do trabalho despendido pelo cidadão. Os parâmetros de indenização encontram-se rigorosamente delineados pelos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal, notadamente os Temas 916 e 551 da repercussão geral, cuja aplicação fundamenta o decisum recorrido. 

O pleito de pagamento de FGTS deve ser mantido procedente. O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 916/STF), fixou que a contratação temporária nula gera o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS, mediante o artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990. 

No caso dos autos, a Ficha Financeira (ID 104734620) e a Certidão de Tempo de Serviço (ID 104734602 - Pág. 1) comprovam a prestação contínua de serviços no período imprescrito (de 20/11/2009 a 30/11/2012). O recolhimento de FGTS de 8% sobre a remuneração mensal de tal período é devido, restando escorreita a sentença. 

Por outro lado, o pedido de incidência da multa de 40% sobre o saldo do FGTS deve ser mantido improcedente. Esta indenização possui natureza puramente celetista e pressupõe a existência de dispensa sem justa causa sob a égide da CLT, o que não se verifica nas relações de caráter jurídico-administrativo. A tese do Tema 916/STF restringe os depósitos fundiários ao percentual básico de 8%, restando inviável a aplicação de multas rescisórias trabalhistas. 

Do mesmo modo, a condenação ao adimplemento de férias e terço constitucional merece confirmação. O STF, no julgamento do RE nº 1.066.677/AL (Tema 551), assentou que os servidores temporários possuem direito ao pagamento de férias acrescidas de 1/3 e décimo terceiro salário na hipótese de comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações: 

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO . SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1 . A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito . 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço . 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (STF - RE: 1066677 MG, Relator.: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 22/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/07/2020) 

Tendo em vista que o vínculo perdurou de 2004 a 2012, o desvirtuamento é inequívoco, gerando o direito à percepção das férias simples e proporcionais com o terço constitucional referentes ao período não prescrito. 

O pleito de condenação ao pagamento de férias em dobro deve ser mantido improcedente. A dobra de férias constitui penalidade disciplinada no artigo 137 da CLT, inaplicável aos servidores submetidos ao regime administrativo, mesmo quando nulo o contrato, em observância ao princípio da legalidade administrativa. 

No tocante ao décimo terceiro salário, concluio que o pedido deve ser mantido procedente. Com esteio na tese firmada no Tema 551/STF, o desvirtuamento do liame temporário enseja o direito à percepção do décimo terceiro salário (integral e proporcional) referente aos anos não prescritos (de 20/11/2009 até 30/11/2012). A Ficha Financeira (ID 104734620) demonstra que o Município já adimpliu o décimo terceiro salário dos anos de 2009, 2010 e 2011, devendo a execução limitar-se ao abatimento dos valores comprovadamente pagos, restando devido o proporcional do ano de 2012. 

O pedido de anuênio deve ser mantido improcedente. O adicional por tempo de serviço (anuênio) é vantagem funcional de caráter estatutário restrita a servidores titulares de cargos efetivos e estáveis, conforme os artigos 46 e 72 da Lei Complementar Municipal nº 07/2003 (ID 104734602). O STF firmou entendimento no sentido de que o tempo de serviço decorrente de contrato nulo não pode ser computado para fins de concessão de vantagens funcionais (RE 1.405.442/PA), carecendo a autora de vínculo estatutário válido. 

O pedido de indenização pelo não cadastramento no PIS/PASEP deve ser mantido improcedente. A inscrição e a percepção do abono do PIS/PASEP pressupõem a existência de relação de trabalho formal e válida de natureza celetista. Falta amparo legal para exigir tal cadastramento ou indenização em face de contratação administrativa precária e nula. 

De igual modo, o pedido de anotação de baixa na Carteira de Trabalho e Previdência Social deve ser mantido improcedente. A determinação de anotação em CTPS é ato próprio das relações de emprego reguladas pela CLT, o que destoa do vínculo de natureza jurídico-administrativa travado na espécie. 

O pleito de pagamento dos salários dos meses de novembro e dezembro de 2012 deve ser mantido improcedente. A Ficha Financeira colacionada (ID 104734620) demonstra que a autora laborou e recebeu o salário de novembro de 2012. Por outro lado, a Portaria nº 500/2012 (ID 104734602 - Pág. 96), datada de 15/10/2012 e publicada em 19/10/2012, determinou a dispensa de todos os servidores contratados de forma irregular. Inexiste qualquer prova de efetivo labor por parte da autora no mês de dezembro de 2012, ônus que lhe incumbia na forma do artigo 373, inciso I, do CPC. Falta amparo, portanto, para a cobrança das referidas verbas salariais. 

Por fim, em razão do desprovimento integral do recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE ITATIM, majoram-se os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em primeiro grau de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. 

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso do MUNICÍPIO DE ITATIM, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau, nos termos da fundamentação acima. 

Sala de Sessões, Salvador (BA), data certificada eletronicamente no sistema. 

Desª. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII