PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000347-26.2017.8.05.0020 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE BARRA DO CHOCA |
| Advogado(s): ALINE BARBOZA DE SOUZA OLIVEIRA |
| APELADO: LUCELENE MELO DA SILVA OLIVEIRA |
| Advogado(s): BIANCA BORGES EPITACIO |
Conheço do recurso, vez que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
Na origem, trata-se de ação ordinária de cobrança de verbas trabalhistas ajuizada por LUCELENE MELO DA SILVA OLIVEIRA em face do MUNICÍPIO DE BARRA DO CHOÇA.
A autora alega que foi contratada para prestar serviços na função de enfermeira, cumprindo plantões de doze horas diurnas ou noturnas, tendo laborado no período de 01/10/2013 a 30/03/2015, quando teria ocorrido sua demissão sem o pagamento das verbas devidas. Pleiteia o recebimento de aviso prévio indenizado, férias com terço constitucional, décimo terceiro salário, recolhimento do FGTS acrescido da multa de quarenta por cento, horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, indenização substitutiva do seguro-desemprego, multas previstas nos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho e indenização por danos morais.
O juízo de primeiro grau, após rejeitar a incidência dos efeitos materiais da revelia em face do ente público municipal devido à indisponibilidade do interesse público, reconheceu a existência de vínculo administrativo-jurídico de caráter temporário (REDA) e julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial apenas para férias integrais, proporcionais e terço constitucional no período e ao FGTS, correspondente a 8% (oito por cento) sob a remuneração por ele percebida à época, pelo período que perdurou o contrato.
O cerne da controvérsia recursal reside em definir se a autora possui o direito à percepção do recolhimento de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e de férias remuneradas com o terço constitucional decorrentes do período em que manteve vínculo administrativo-temporário com o Município de Barra do Choça.
Da Natureza do Vínculo de Trabalho
No mérito, cuida-se de avaliar a natureza jurídica da relação travada entre a autora Lucelene Melo da Silva Oliveira e o Município de Barra do Choça, bem como a legalidade do contrato de prestação de serviços por prazo determinado, celebrado sob a égide do Regime Especial de Direito Administrativo.
A autora sustentou na inicial que teria prestado serviços ininterruptos como enfermeira de 01 de outubro de 2013 a 30 de março de 2015, pleiteando a aplicação retroativa do regime geral celetista para fins de anotação de contrato de trabalho na sua CTPS e cobrança de verbas rescisórias tipicamente trabalhistas. No entanto, os documentos que instruem os autos demonstram realidade factual diversa daquela descrita na exordial.
Sobre o tema, importante rememorar que a regra de distribuição do ônus probatório, essencial para a resolução de qualquer conflito judicial, impõe à parte autora o dever de comprovar os fatos que geram o seu direito. Nesse sentido, numa ação que busca o pagamento de verbas decorrentes de uma prestação de serviços ao município (ainda que de forma irregular, sem concurso público), o primeiro passo lógico e obrigatório é provar que a pessoa efetivamente trabalhou para o ente público no período informado.
A apelante alega que laborou como enfermeira de 01 de outubro de 2013 a 30 de março de 2015. Porém não apresentou qualquer documento comprobatório do vínculo em período anterior a janeiro de 2015.
Assim, embora a jurisprudência dos tribunais pátrios, em casos envolvendo a Fazenda Pública, por vezes flexibilize o rigor probatório devido à precariedade dos vínculos temporários e à dificuldade de acesso a documentos oficiais, é imprescindível que a parte autora apresente, ao menos, um início de prova material. Documentos como ato de nomeação, portaria de exoneração, contracheques, folhas de ponto, extratos bancários demonstrando recebimento de proventos ou até mesmo prova testemunhal robusta são essenciais para comprovar a existência da relação jurídica e o período trabalhado.
A simples alegação na petição inicial, desacompanhada de qualquer suporte documental que ateste o vínculo funcional no período reclamado, torna inviável a condenação do ente público. Não se pode exigir que o Município faça prova de fato negativo, ou seja, prove que a parte autora não trabalhou, se não há sequer indício de que ela tenha, de fato, prestado serviço.
Não se pode olvidar que a inversão do ônus da prova não é automática e não dispensa a parte autora de conferir verossimilhança às suas alegações.
Nesse sentido, a inversão do ônus da prova ou a presunção de veracidade dos fatos alegados não é automática em desfavor da Fazenda Pública. Para que se exija do Município a prova do pagamento (fato extintivo), é premissa lógica e necessária que a autora prove, primeiramente, a existência do vínculo e a prestação do serviço (fato constitutivo).
A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, inclusive desta c. Primeira Câmara Cível, é uníssona ao exigir a comprovação mínima do vínculo para o deferimento de verbas salariais. Verbi gratia:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO . AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE TANHAÇU. GRATIFICAÇÃO NOMINADA DE SEXTA PARTE. LEI MUNICIPAL Nº 233/1997 . REQUISITO TEMPORAL NÃO PREENCHIDO QUANDO PROPOSTA A AÇÃO ORDINÁRIA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO AUTOR . INTELIGÊNCIA DO ART. 373, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM O VÍNCULO PRECÁRIO COM O MUNICÍPIO EM PERÍODO ANTERIOR AO VÍNCULO EFETIVO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA . LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CARACTERIZADA. ART. 80, I, DA LEI PROCESSUAL CIVIL . SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - Apelação: 80000806320198050253, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 18/09/2024)
No caso dos autos, verifica-se, por meio das provas documentais produzidas e colacionadas, que as partes firmaram o Contrato de Trabalho n.º 0034/2015, com natureza administrativa de caráter temporário, tendo por objeto a prestação de serviços especializados de enfermeira obstétrica na Unidade Hospitalar do Município de Barra do Choça. Conforme estipulado expressamente na Cláusula Terceira do aludido instrumento, a vigência do contrato foi estabelecida por prazo determinado de 90 dias, compreendendo o lapso temporal de janeiro a março do ano de 2015, em regime de evidente precariedade, autorizando o rompimento pelas partes a qualquer tempo sem direito a indenizações.
O referido ajuste encontra amparo normativo expresso na Lei Municipal n.º 615/2013, que disciplina o Regime Especial de Direito Administrativo no âmbito do ente público municipal, além de guardar estreita subsunção ao disposto no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, o qual prevê a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. A ficha financeira e o demonstrativo de acúmulo financeiro emitidos pelo Departamento de Recursos Humanos corroboram que a autora laborou e percebeu remuneração unicamente no período de janeiro a abril do ano de 2015, inexistindo qualquer elemento probatório concreto de que tenha laborado no lapso temporal anterior alegado (outubro de 2013 a dezembro de 2014) em proveito do Município réu.
Os documentos acostados pela parte autora junto à inicial somente fazem prova do vínculo no período compreendido entre janeiro e março de 2015. Assim, em que pese a autora alegue a existência de prestação de serviços desde outubro de 2013, toda a documentação existente nos autos somente fazem referência ao período de janeiro a março de 2015.
Desse modo, resta cabalmente configurada a natureza jurídico-administrativa da relação havida entre as partes, o que afasta de plano a incidência das regras contidas na Consolidação das Leis do Trabalho e a pretensão de anotação de vínculo em CTPS.
A jurisprudência consolidada deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e do Superior Tribunal de Justiça afasta a incidência de obrigações de natureza estatutária ou celetista fora do âmbito normativo administrativo próprio. Confira-se:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. VERBAS RESCISÓRIAS. CLT. INAPLICABILIDADE. REGIME ESTATUTÁRIO. SÚMULA 83/STJ. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STJ. RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 1. O servidor em exercício de função pública, contratado em caráter temporário, nos moldes do art. 37, IX, da CF/88, não está submetido às normas da CLT. Assim, rescindido o contrato, apenas faz jus às verbas estatutárias devidas ao servidor público, conforme previsão do art. 7º c/c art. 39, § 3º, da CF/88. Questão decidida em conformidade com a jurisprudência desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 2. O Tribunal de origem concluiu pela regularidade do contrato de trabalho firmado entre as partes com base na análise dos dispositivos constitucionais e da lei local aplicáveis à espécie. A desconstituição desse entendimento encontra óbice no disposto no art. 102, III, da CF/88, que trata da competência exclusiva do STF e na Súmula 280/STF. 3. Inviável a apreciação das questões que demandariam o reexame do conjunto fático e probatório dos autos, ante o óbice do enunciado da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp n. 251.659/MG, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 12/3/2013, DJe de 21/3/2013.)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. REGIME ESPECIAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO (REDA). VERBAS RESCISÓRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 CONSTITUCIONAL. FGTS. AVISO PRÉVIO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação de cobrança ajuizada por ex-servidor temporário contratado sob o Regime Especial de Direito Administrativo (REDA) pelo Estado da Bahia. O autor pleiteia o pagamento de verbas rescisórias, incluindo décimo terceiro salário proporcional, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, FGTS e aviso prévio remunerado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se o ex-servidor temporário, contratado sob o regime de REDA, faz jus às verbas rescisórias pleiteadas, à luz da legislação aplicável e da jurisprudência consolidada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O vínculo estabelecido entre as partes decorre de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, e disciplinado pela Lei Estadual nº 6.677/1994. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 551, firmou a tese de que servidores temporários não possuem direito ao décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo previsão legal ou contratual em sentido contrário ou desvirtuamento da contratação temporária. 5. O Tema 961 do STF estabeleceu que contratações temporárias realizadas em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal não geram efeitos jurídicos válidos, exceto o direito ao recebimento dos salários pelos serviços prestados e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 6. No caso concreto, não há comprovação de que a contratação do autor tenha sido desvirtuada ou renovada sucessivamente além do prazo legal, nem previsão contratual ou normativa que garanta o pagamento das verbas pleiteadas. 7. Precedentes do Tribunal de Justiça da Bahia e do Superior Tribunal de Justiça confirmam a impossibilidade de concessão de verbas rescisórias a servidores temporários contratados sob o regime administrativo, afastando a aplicação da CLT e do FGTS, salvo se constatada nulidade da contratação. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS. Tese de julgamento: 1. Servidor temporário contratado sob o Regime Especial de Direito Administrativo (REDA) não possui direito ao recebimento de décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 constitucional, aviso prévio e FGTS, salvo previsão legal ou contratual em sentido contrário ou desvirtuamento da contratação temporária. 2. A contratação temporária em conformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal não gera vínculo empregatício regido pela CLT, aplicando-se exclusivamente as normas de direito administrativo. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX; Lei Estadual nº 6.677/1994, arts. 252 e 253; CPC/2015, arts. 85, §11, e 98, §3º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 551; STF, Tema 961; STJ, AgRg no REsp 1345469/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11.10.2013; TJ-BA, Apelação 80011431020198050032, Rel. Des. Paulo Cesar Bandeira de Melo Jorge, j. 21.02.2024; TJ-BA, Apelação 00068791220108050146, Rel. Des. Regina Helena Ramos Reis, j. 22.03.2018.
(TJBA, Apelação n.° 8000186-68.2022.8.05.0043, Relator(a): LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, Publicado em: 25/04/2025)
Estabelecida a natureza administrativa do vínculo e verificada a regularidade do contrato de prestação de serviços por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária, passa-se ao exame das verbas postuladas e deferidas em primeira instância.
Do FGTS e da Inexistência de Nulidade ou de Prorrogações Sucessivas
A controvérsia cinge-se em analisar o acerto da sentença de primeiro grau que condenou o Município ao pagamento de valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, sob a premissa de que a contratação temporária se deu sem a realização de concurso público, o que ensejaria o direito à verba nos moldes do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a matéria em sede de repercussão geral, consolidou entendimento nos Temas n.º 308 e 916 no sentido de que o depósito e o levantamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço somente são devidos ao trabalhador contratado pela Administração Pública sem concurso em duas hipóteses bem delimitadas: quando declarada a nulidade absoluta da contratação pela inobservância da regra constitucional do certame público ou quando evidenciado o manifesto desvirtuamento da contratação temporária de excepcional interesse público por meio de sucessivas e reiteradas renovações de seu prazo de vigência.
Dessa forma, o direito à percepção do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço não decorre da mera natureza temporária do vínculo, mas sim da existência de vício de nulidade ou de fraude decorrente da perpetuação do contrato no tempo, hipóteses em que a lei federal impõe o recolhimento do encargo como medida excepcional de proteção social do trabalhador prejudicado.
Do exame analítico do caderno processual, verifica-se que o contrato administrativo firmado com a autora, autuado sob o n.º 0034/2015, previu de forma hialina a vigência estrita de 90 dias, iniciando-se em 02 de janeiro de 2015 e encerrando-se em 31 de março do mesmo ano, para o desempenho da função de enfermeira obstétrica em substituição ou reforço de escala hospitalar, caracterizando situação de evidente e regular excepcional interesse público municipal.
A ficha funcional e a ficha financeira emitidas pelo setor competente do Município de Barra do Choça demonstram que a autora laborou estritamente no interregno pactuado, recebendo as remunerações referentes aos meses de janeiro, fevereiro, março e abril de 2015, com a devida extinção do vínculo administrativo após o decurso do prazo acordado.
Inexistindo nos autos qualquer elemento de prova que demonstre a ocorrência de prorrogações sucessivas, de renovações desprovidas de amparo fático ou de perpetuação do vínculo administrativo por anos a fio, afasta-se de forma peremptória a ocorrência de desvirtuamento contratual ou de fraude à regra constitucional do concurso público. O contrato temporário de curta duração cumpriu de forma fiel a finalidade de atendimento da necessidade de saúde pública temporária, mantendo-se plenamente hígido e regular durante todo o seu período de vigência.
Por conseguinte, não havendo nulidade do pacto de trabalho temporário e não restando caracterizada a prorrogação abusiva e sucessiva apta a desvirtuar a contratação administrativa, revela-se indevida a condenação do ente público ao pagamento de depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, impondo-se a reforma integral da sentença quanto a este capítulo da condenação.
Das Férias Proporcionais e do Terço Constitucional
Cumpre analisar, em seguida, a condenação imposta ao Município referente ao pagamento de férias proporcionais e do respectivo terço constitucional pelo período em que perdurou o vínculo de trabalho sob o regime administrativo especial.
A concessão de direitos de natureza social, a exemplo de férias remuneradas acrescidas de um terço e décimo terceiro salário aos servidores públicos submetidos ao regime de contratação temporária por tempo determinado, foi objeto de detida análise pela Suprema Corte.
Ao julgar o Tema n.° 551 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que tais verbas não são devidas de forma automática ao contratado temporariamente sob regime jurídico-administrativo, salvo se houver expressa e clara previsão na legislação local de regência ou no instrumento contratual firmado pelas partes, ou, ainda, se ficar cabalmente demonstrado o desvirtuamento do pacto em virtude de prorrogações reiteradas e de caráter permanente. Confira-se:
Tema n.º 551, STF. Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
No caso concreto, o contrato administrativo temporário de n.º 0034/2015 foi celebrado por prazo curto e predeterminado de 90 dias, sem que se tenha constatado o desvirtuamento da contratação por meio de prorrogações indevidas. Incumbe, pois, verificar a existência de expressa disposição contratual ou previsão nas normas locais que assegurem à contratada o direito ao recebimento de férias proporcionais de forma indenizada pela curta prestação de serviços.
Do exame da legislação de regência municipal, extrai-se das disposições contidas na Lei Municipal nº 165/2013 (disponível em https://www.tcm.ba.gov.br/6e62d961-dd84-419b-9be4-7f8d2351dd71) prevê expressamente o direito ao recebimento de décimo terceiro salário proporcional. Confira-se:
Art. 7º - Ao término do contrato e na hipótese de sua rescisão por conveniência da Administração, quando o prazo de duração do mesmo for superior a 30 (trinta) dias, o contratado fará jus ao 13º (décimo terceiro) salário, proporcional ao tempo de serviço prestado.
Da mesma forma, na Lei Municipal n.º 44/2006 (disponível em https://www.tcm.ba.gov.br/7ab0a5f1-34f5-4ab5-a6be-fe999b821e7a), em seu artigo 9º consta a seguinte previsão:
Art. 8° - Nas contratações por tempo determinado serão observados os padrões de vencimentos, não sendo permitido ao servidor contratado com base nesta lei, ter vencimento e ou vantagem superiores aos dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante.
§ 1°- No término do contrato, ou na rescisão antecipada por necessidade e a bem do serviço público, nesse último caso, mediante decisão fundamentada, não haverá direito a recebimento de indenização.
(...)
Art. 9º - Ficam assegurados aos contratados temporariamente os seguintes direitos:
(...)
V - Férias remuneradas com adicional de um terço;
(...)
§ único - Ressalvado o disposto no parágrafo primeiro do artigo anterior, o contratado que for dispensado antes do término do contrato, fica assegurado, a título de indenização, o recebimento de valor correspondente a 1/12 (um doze) avos do vencimento mensal por cada mês trabalhado ou fração superior a quatorze dias.
Assim, como o contrato previa expressamente o prazo de vigência de 90 dias e não foi rescindido de forma antecipada, sendo o prazo de prestação de serviço menor que um ano, não há falar em direito à percepção de férias proporcionais e correspondente terço constitucional.
Dessa maneira, diante da regularidade da contratação administrativa e da ausência de qualquer previsão na legislação municipal de Barra do Choça que autorize a percepção da referida vantagem pecuniária por contratada temporária por curto prazo, impõe-se afastar o pagamento de férias proporcionais e do terço constitucional deferidos pelo juízo de primeiro grau, reformando-se a sentença combatida para julgar inteiramente improcedentes tais pleitos, mantendo a condenação somente em relação ao 13º salário proporcional.
Ônus de Sucumbência e Dispositivo
A parcial procedência dos pleitos autorais, consistente na manutenção da condenação ao pagamento do décimo terceiro salário proporcional e na exclusão dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, das férias proporcionais e do terço constitucional, enseja o reconhecimento da sucumbência recíproca entre os litigantes, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil.
Desse modo, as despesas processuais e as custas devem ser proporcionalmente distribuídas entre os litigantes na base de 70% sob a responsabilidade da parte autora e 30% a cargo do Município réu, observada a isenção legal aplicável a este último.
Ademais, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em benefício dos procuradores municipais, os quais arbitro em 10% sobre o proveito econômico obtido pelo ente público com a exclusão das verbas indevidas, em estrita observância ao artigo 85, §§ 2º, 3º e 4º, inciso III, do Código de Processo Civil. Em contrapartida, condeno o Município de Barra do Choça ao pagamento de honorários em favor da advogada da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação correspondente ao décimo terceiro salário proporcional.
Fica suspensa, contudo, a exigibilidade de tais obrigações sucumbenciais em desfavor da autora pelo prazo de até cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, por ser a demandante beneficiária da gratuidade de justiça deferida pelo juízo de primeiro grau, tudo em estrita observância ao disposto no artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Município de Barra do Choça, para reformar em parte a sentença de origem e julgar parcialmente procedente a ação apenas para manter a condenação ao pagamento do décimo terceiro salário proporcional, excluindo-se as verbas de FGTS, férias proporcionais e o terço constitucional, com redistribuição proporcional dos ônus sucumbenciais e suspensão da sua exigibilidade em relação à autora nos moldes do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil. As parcelas devidas devem ser atualizadas com base no IPCA-E e acrescidas de juros de mora pela remuneração oficial da poupança até 09/12/2021 e, a partir de 10/12/2021, com base unicamente na taxa SELIC.
Sala de Sessões, de de 2026.
PRESIDENTE
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
RELATORA
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA